Системное развитие конкурентного доступа к государственным ресурсам

 

В настоящее время основным способом предоставления неограниченному кругу лиц возможности приобретения прав в отношении государственного и муниципального имущества, имущественных прав и природных ресурсов, а также имущества и имущественных прав, принадлежащих отдельных группам лиц, является проведение торгов.

Так, по данным официального сайта Российской Федерации для размещения информации о проведении торгов torgi.gov.ru в 2017 году было объявлено более 496 тыс. процедур торгов, большинство из которых пришлось на приватизацию государственного и муниципального имущества, предоставление данного имущества в аренду, на сферы землепользования и лесного хозяйства.

Однако более 63% объявленных процедур торгов в 2017 году были признаны несостоявшимися либо в связи с отсутствием лиц, допущенных к участию в торгах (39% от всех объявленных торгов), либо в связи с допуском единственного лица к участию в торгах (24% от всех объявленных торгов).

Приведенная статистика свидетельствует о том, что существующий механизм предоставления прав в отношении ресурсов, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не оправдывает целей, на которые его применение направлено, а именно не обеспечивает реализацию в рамках проведения процедур торгов принципов конкурентности и состязательности, тем самым снижая эффективность использования государственных и муниципальных ресурсов, а также объемы поступления денежных средств в бюджеты всех уровней бюджетной системы Российской Федерации от использования указанных ресурсов.

Одним из основных проблемных вопросов, препятствующих эффективному распределению прав в отношении имущества, имущественных прав и природных ресурсов на конкурентной основе, является географические особенности расположения объектов имущественных прав, и их удаленность от основных групп лиц, заинтересованных в их приобретении, поэтому исходя из реалий сегодняшнего времени ФАС России выступает инициатором введения электронной формы торгов, не требующей личного присутствия лиц, заинтересованных в приобретении указанных прав по месту нахождения их собственника, и способствующей обеспечению равного доступа широкого круга лиц к получению прав на реализуемые государственные ресурсы на всей территории Российской Федерации.

В этой связи ФАС России активно проводит работу по увеличению количества видов торгов, проводимых в электронной форме и выступает инициатором введения перехода с «бумажной» формы торгов на электронную.

Случаи и порядок проведения торгов в настоящее время регламентируются более чем 50 нормативными правовыми актами Российской Федерации, такими как Гражданский кодекс Российской Федерации, Лесной кодекс Российской Федерации, Земельный кодекс Российской Федерации, Закон о несостоятельности (банкротстве), Закон о приватизации, Закон об исполнительном производстве и иными нормативными правовыми актами.

Более того, порядок организации и проведения торгов зависит от собственника имущества или обладателя имущественных прав, что в отдельных случаях приводит к многократному увеличению количества нормативных правовых актов, регламентирующих торги в отношении одного и того же вида имущества, имущественных прав или природных ресурсов в зависимости от их местонахождения.

Так, например, процедура торгов на продажу государственного имущества, находящегося в казне установлена Федеральным законом от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». Однако, когда тоже самое государственное имущество продает федеральное государственное унитарное предприятие после того как получит его к себе в хозяйственное ведение, то применяется процедура торгов, установленная постановлением Правительства Российской Федерации от 03.12.2004 № 739. А если в аналогичной ситуации имущество продается государственным унитарным предприятием субъекта Российской Федерации, то оно вправе либо вообще не проводить торги, либо провести их по любой, даже самой непрозрачной процедуре.

Аналогичная ситуация складывается при проведении аукционов на право пользование участками недр и размещения рекламных конструкций.

Согласно положениям Закона № 2395-1 от 21.02.1992 «О недрах» при проведении аукционов на право пользования участками недр федерального значения Правительство Российской Федерации определяет порядок и условия проведения таких аукционов относительно каждого участка недр или группы участков недр.

При проведении конкурсов или аукционов в отношении участков недр местного значения – для проведения торгов по каждому участку недр или группе участков недр органом государственной власти субъекта Российской Федерации отдельно разрабатывается порядок и условия проведения таких торгов. При этом следует отметить, что указанные торги проводятся исключительно в «молоточной» форме.

Согласно статье 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» порядок проведения и форма торгов на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на земельном участке или ином недвижимом имуществе, находящемся в государственной или муниципальной собственности, устанавливается органами государственной власти, органами местного самоуправления или уполномоченными ими организациями в соответствии с действующим законодательством. Таким образом, при размещении рекламных конструкций таких порядков может быть более 20 тыс. (по числу муниципальных образований).

При этом следует отметить, что такие нормативные акты предполагают отдельные, отличающиеся друг от друга порядки организации и проведения процедур торгов, предусматривающие:

-   определенные способы и сроки информационного обеспечения торгов, например, в различных СМИ или на сайтах в сети «Интернет»;

-   специальные порядки подачи заявок на участие в торгах, в том числе предусматривающие различные требования к составу и оформлению документов, представляемых претендентами на участие в торгах при подаче заявок;

-   особенности допуска/недопуска к участию в торгах, предполагающие специальные требования к участникам торгов, основания для отказа в допуске к торгам;

-   различные порядки заключения договоров по результатам торгов, предполагающие, например, существенно отличающиеся сроки заключения договоров.

Такое многообразие процедур проведения торгов, а также непрозрачность их проведения негативно сказывается на развитии конкуренции и эффективности вовлечения в хозяйственный оборот государственного и муниципального имущества, имущественных прав и природных ресурсов, и, более того, способствует развитию коррупции.

При этом большинство нормативных правовых актов, регулирующих процедуры торгов, не предусматривают их проведение в электронной форме на электронных площадках, что в существенной степени сужает круг участников торгов в связи с территориальной удаленностью отдельных субъектов Российской Федерации и невозможностью обеспечения доступности прозрачности процедур торгов в масштабах страны.

В отдельных случаях нормативными актами, например, в рамках Земельного кодекса Российской Федерации или Закона о несостоятельности (банкротстве), предусмотрена возможность проведения торгов в электронной форме.

Вместе с тем наличие такой возможности в силу отсутствия единого перечня электронных площадок и требований к их функционированию, в том числе к порядку аккредитации на электронных площадках, подачи заявок на участие в торгах, порядку взаимодействия с организатором торгов, распределения функций по организации и проведению торгов между организатором торгов и оператором электронной площадки, затрудняет доступ значительного числа лиц, заинтересованных в участии в торгах,
к процедурам их проведения, а также в отдельных случаях вынуждает организаторов торгов (собственников имущества) отказываться от проведения торгов в электронной форме.

Более того, отсутствие вышеуказанных единых нормативно установленных требований к функционированию электронных площадок приводит к невозможности обеспечения прозрачности проведения процедур обязательных торгов, к антиконкурентым действиям операторов электронных площадок, к невозможности осуществления антимонопольным органом полноценного контроля за порядком организации и проведения обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов, пресечения и предупреждения недобросовестных действий операторов электронных площадок в рамках торгов.

Ввиду наличия вышеуказанных проблем ФАС России с 2014 года ведется работа, направленная на устранение препятствий доступа хозяйствующих субъектов к распределяемым государственным ресурсам (государственному имуществу, имущественным правам и природным ресурсам).

Так, ФАС России совместно с «Деловой Россией» выступило с инициативой о необходимости унификации процедур обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов и установления единого порядка организации и проведения торгов в электронной форме на едином перечне электронных площадок, функционирующих по единым требованиям.

Предложение было поддержано Правительством Российской Федерации. В соответствии с протоколом совещания у Первого заместителя Председателя Правительства Российской Федерации И.И. Шувалова принято решение об унификации процедур торгов в отношении государственного (муниципального) имущества, имущественных прав и природных ресурсов в рамках Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и необходимости проведения таких торгов в электронной форме на универсальных электронных площадках, отобранных в соответствии Законом о контрактной системе, функционирующих по единым правилам.

В настоящее время Минэкономразвития России совместно с ФАС России выработана единая концепция унификации процедур торгов, обязательных в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Данная концепция предусматривает четыре направления (блока) систематизации процедур торгов на продажу.

Первый блок предусматривает установление требований к процедурам обязательных торгов, которые не потребуют внесения изменений в отраслевые нормативные правовые акты, а именно:

-   установление единых требований к порядку проведения электронных торгов (аукционов и конкурсов) в случаях, когда их проведение является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации;

-   поэтапный переход к проведению обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов по универсальной электронной процедуре с сохранением отраслевых особенностей таких процедур в отраслевом законодательстве;

-   установление единого для всех процедур проведения торгов перечня электронных площадок, функционирующих в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе;

-   обязательное размещение информации о торгах на сайте torgi.gov.ru;

-   определение единых требований к содержанию извещения, документации о проведении торгов, к участникам торгов с учетом сохранения специфических особенностей в рамках отраслевого законодательства.

Второе направление предполагает установление в рамках Закона о контрактной системе универсальной процедурной части торгов, не зависящей от специфики отдельного вида торгов, которая не может быть изменена в рамках отраслевого законодательства, и предполагающей:

-   единый порядок информационного обеспечения торгов (от размещения извещения о проведении торгов до опубликования итогового протокола торгов на сайте torgi.gov.ru);

-   единый перечень (пул) общероссийских электронных площадок, порядок подачи заявок на участие в торгах, предложений о цене договора, конкурсных предложений;

-   закрытый перечень оснований для отказа в допуске к участию в торгах;

-   унифицированный порядок определения победителя торгов, в частности порядок проведения аукциона, оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсах и конкурсных предложений (в соответствии с критериями, установленными отраслевым законодательством);

-   единый порядок заключения договора по результатам проведения торгов или в случае признания торгов несостоявшимися.

Третье направление унификации процедур обязательных в силу законодательства Российской Федерации торгов предполагает установление в Законе о контрактной системе тех требований к процедурам торгов, которые могут быть расширены в рамках отраслевого законодательства Российской Федерации, в частности определение:

-   срока размещения извещения о проведении торгов;

-   содержания извещения и документации о проведении торгов (например, в отраслевом законодательстве могут быть установлены дополнительные требования об указании обременений в отношении имущества, требований к использованию предмета торгов);

-   требований к участникам торгов, при этом единые требования о подтверждении общей правоспособности будут установлены в Законе о контрактной системе, а отраслевые требования, уточняющие круг лиц, имеющих право участвовать в определенном виде торгов, - в отраслевом законодательстве Российской Федерации;

-   требований к обеспечению участия в торгах и исполнению договора, заключаемого по итогам проведения торгов.

В рамках четвертого блока реализации выработанной совместно Минэкономразвития России и ФАС России концепции унификации торгов предусматривается регламентация вопросов, которые могут быть решены только посредством внесения изменений в отраслевое законодательство, а именно вопросы:

-   обязательности проведения торгов и формы их проведения (аукцион или конкурс);

-   о перечне случаев передачи имущества, имущественных прав и природных ресурсов без торгов;

-   требований к существенным условиям договора, заключаемого по итогам торгов.

Поэтапная и последовательная реализация вышеописанной концепции унификации процедур торгов, обязательных в силу законодательства Российской Федерации, позволит обеспечить устранение регуляторных барьеров, информационную прозрачность распределения государственных ресурсов, будет способствовать предупреждению антиконкурентных действий органов власти и органов местного самоуправления, операторов электронных площадок, что в совокупности создаст максимально благоприятную инвестиционную среду.

В 2018 году ФАС России совместно с Минэкономразвития России планируется продолжить планомерную работу по реализации концепции унифицированных торгов на продажу.

Однако следует обратить внимание, что эффективность решения задач, связанных с прозрачностью предоставления прав в отношение отдельных видов государственного и муниципального имущества, имущественных прав зависит не только от успешности реализации концепции унифицированных торгов, но и от того, насколько процедура выбора победителя торгов регламентирована в рамках отраслевого законодательства.

В частности, по мнению ФАС России, проблемным был и остается вопрос отсутствия в рамках концессионного законодательства прозрачной процедуры выбора концессионера.

Так, в настоящее время Законом о концессиях не установлен исчерпывающий перечень требований к участникам конкурса и значимости неценовых критериев оценки конкурсных предложений участников конкурса, что позволяет организаторам торгов устанавливать по своему усмотрению необоснованные, ограничивающие конкуренцию требования к их участникам.

Решить указанную проблему в рамках реализации концепции унификации торгов, принимая во внимание, что ей предусматривается выбор победителя торгов на основании критериев конкурса, определенных в отраслевом законодательстве, не представляется возможным.

В целях решения указанной проблемы и предотвращения распространения негативной практики определения победителей конкурсов на право заключения концессионных соглашений на основании субъективных критериев оценки необходимо усовершенствовать механизм отбора концессионеров, в том числе посредством установления исчерпывающего перечня критериев конкурса и значений их весовых коэффициентов, возможности проведения аукционов в электронной форме, в случае, если требования к функциональным, техническим характеристикам объекта концессионного соглашения, работам по строительству (реконструкции), эксплуатации объекта концессионного соглашения определяются концедентом.

Указанные изменения не планируется распространять на концессионные соглашения, объектами которых являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, поскольку действующее концессионное законодательство устанавливает особый порядок заключения концессионных соглашений в отношении таких объектов.

По мнению ФАС России, внесение указанных изменений в Закон о концессиях предотвратит распространение негативной практики правоприменения и будет способствовать расширению круга участников торгов.

Другой проблемой, требующей оперативного решения, связанной с несовершенством концессионного законодательства, является применение Закона о концессиях к тем правоотношениям, к которым исходя из их правовой природы следует предъявлять требования законодательства о контрактной системе.

В настоящее время Законом о концессиях установлена возможность частичного софинансирования концедентом расходов на создание, модернизацию, эксплуатацию объекта концессионного соглашения.

При этом в существующих экономических условиях возникает проблема невозможности возмещения концессионером инвестиций в проект на этапе эксплуатации объекта концессионного соглашения ввиду отсутствия источников необходимого объема доходов для возврата инвестиций.

В этом случае органы государственной власти и местного самоуправления зачастую принимают решение о возмещении расходов концессионера на создание (реконструкцию) и эксплуатацию (использование) объектов концессионного соглашения в полном объеме за счет бюджетных средств после завершения строительной стадии реализации проекта.

На первый взгляд противоречие между действиями органов власти и положениями Закона о концессиях может быть разрешено путем установления Законом о концессиях возможности полной компенсации затрат концессионеру концедентом на этапе эксплуатации объекта концессионного соглашения, или иными словами законодательного закрепления возможности применения так называемого механизма «инфраструктурной ипотеки». Однако простое установление такой возможности приведет к смешению механизмов реализации концессионных соглашений и осуществления государственных закупок.

Поэтому, принимая во внимание, что одной из основных целей заключения концессионных соглашений является создание (реконструкция) инфраструктурных объектов за счет привлечения частных инвестиций в текущем периоде времени в условиях значительной ограниченности бюджетных средств, ФАС России предлагается разграничить случаи применения законодательства о контрактной системе и Закона о концессиях путем установления зависимости между началом реализации проекта и началом финансирования указанного проекта из бюджета, предусмотрев в рамках Закона о концессиях осуществление возмещения затрат концессионера на создание (реконструкцию) объекта концессионного соглашения только на этапе эксплуатации такого объекта по истечении определенного периода времени, в случае, если финансовая модель проекта не предполагает иных источников дохода концессионера для возврата его инвестиций в проект.

В апреле-июне 2017 года соответствии с поручениями Председателя Правительства Российской Федерации, Первого заместителя Правительства Российской Федерации Минэкономразвития России, Минфину России, ФАС России было поручено внести изменения в Закон о концессиях в части разграничения случаев заключения концессионных соглашений и государственных закупок, а также в части уточнения процедуры проведения конкурсов на право заключения концессионных соглашений.

Вместе с тем до настоящего времени указанные поправки в Закон о концессиях не внесены.

05.03.2018 Председателем Правительства Российской Федерации утверждена «дорожная карта» по развитию инструментария государственно-частного партнерства. При этом указанная дорожная карта не предусматривает мероприятия по упрощению процедуры конкурса, в том числе ее частичного перевода в электронную форму, мероприятия по установлению администрируемых критериев отбора инвесторов в рамках заключения концессионных соглашений, которые, по мнению ФАС России, необходимо осуществить.

В связи с этим ФАС России предлагается предусмотреть внесение вышеуказанных изменений в Закон о концессиях в рамках выполнения мероприятий «дорожной карты», предусматривающих разработку новых механизмов финансирования строительства и реконструкции государственной инфраструктуры и совершенствование конкурсных процедур отбора инвесторов.