Логическое основание политике-правовых взглядов.

Сплав идей исторической школы права (Савиньи, Пухта), школы естественного права и социологии Конта.

Основные работы: «О пробелах в праве» (1888); «Мол­чаливое волеизъявление» (1893); «Принудительное и не­принудительное право в гражданском кодексе Германской империи» (1900); «Основы социологии права» (1913); «Юридическая логика» (1918).

Содержание политико-правового учения. Е. Эрлих исходил из того, что право — это «общественное явление», а наука о праве должна быть частью науки об обществе, т.е. социологии: «Социология права — это научное учение о праве». Чтобы понять, что есть право, нужно изучить об­щество, потому что «центр тяжести развития права в наше время, как и во все другие времена, находится не в законо­дательстве, не в юриспруденции или судопроизводстве, а в самом обществе».

Социология права позволит преодолеть недостатки дру­гих школ правовой мысли: -

1) исторической школы права, представители которой
не решали вопроса об отграничении нового права от старо­
го, уже не действующего;

2) школы юридического позитивизма, представители
которой рассматривали не связь права с обществом, а лишь
связь права с государством.

Социология права призвана «определить и системати­зировать те составные части права, которые регулируют отношения в обществе, выделить и показать их организа­ционную природу».

Эрлих — автор концепции «живого права», т.е. права, которое фактически уже действует в обществе, возникая спонтанно и опережая право, исходящее от государства. «Живое право» — право, существующее независимо от су­дебной системы государства: «Из необозримого количества жизненных отношений только немногие в виде исключе­ний привлекают к себе внимание судов и других учрежде­ний. Ведь наша жизнь протекает не перед учреждениями. Есть миллионы людей, которые вступают в бесчисленное количество правовых отношений и которые настолько сча­стливы, что никогда не обращаются ни к одному учрежде­нию».

Общество — это источник развития права. Оно пред­ставляется Эрлиху как совокупность различных союзов,

23.3. Школа «свободного права» начала XX в... 405

которые и надо изучать социологам права: «Общественный союз — это объединение людей, которые признают во взаи­моотношениях друг с другом определенные правила пове­дения и, хотя бы в общем, следуют им. Эти правила могут быть различными и могут по-разному называться: право­вые нормы, нравственность, религия, обычаи, честь, прави­ла приличия, правила хорошего тона, мода».

Понятие союза (Verband) — это ключевое понятие соци­ологии права Эрлиха. Он различал союзы:

S самобытные (семья, род);

•/ целенаправленно созданные (различного рода товари­щества, хозяйственные союзы, корпорации, политические партии, государство и др.).

Каждый общественный союз имеет свои организацион­ные нормы — «общественное право». Чтобы понять дей­ствующее право, надо изучить эти нормы, обеспечивающие внутренний порядок в различных союзах. Организацион­ные нормы представляют собой право первого порядка. В силу того что это право всегда применяется на деле, даже «в каком-нибудь маленьком союзе, даже без всякой словес­ной формулировки», Эрлих называл это право «живым правом». «Живое право, — делал вывод Эрлих, — есть внутренний распорядок человеческих союзов». Это право:

■S составляет основной массив права;

•S всегда находится в состоянии эволюции, быстро отра­жает интересы, потребности общественных союзов.

Е. Эрлих, занимаясь научной и преподавательской дея­тельностью в Черновицком университете, расположенном на территории Буковины, стал изучать «живое право» раз­личных народностей, которые ее населяли. Используя ме­тод включенного наблюдения, он пришел к выводу о том, что цыгане, армяне, немцы и другие народности Буковины соблюдают в правовых отношениях повседневной жизни совершенно иные нормы, нежели нормы австрийского гражданского права, которые формально на них распрост­ранялись. Используя метод опроса населения, Эрлих уста­новил, что только одна треть норм Австрийского граждан­ского кодекса действуют на практике.

К праву второго порядка Эрлих относил право юристов (научное и судебное право) и законодательство, которые не регулируют саму жизнь, а предназначены лишь для того, чтобы охранять право первого порядка и разрешать спор­ные вопросы: «Уголовное право, процессуальное право и

Глава 23. Политически е и правовые уче н ия...

полицейское содержат исключительно нормы второго по­рядка». Это право Эрлих называл «правом решений».

Противопоставляя право первого порядка праву второ­го порядка, Эрлих сделал ряд выводов.

• Право целиком не содержится в текстах законов, так
как существует множество правовых норм в рамках корпо­
рации, семьи и др., которые действуют, но не находят свое­
го юридического выражения в законах государства.

• Существует разрыв между правом, выраженном в за­
коне, и «живым правом»: «Живое право отличается от су­
хих иероглифов закона так же, как поток от застойного
пруда»; «однако во все времена ни правовые нормы, ни
правовые положения и никакие кодексы не могли рас­
крыть действительность существующего порядка внутри
определенного союза. Несмотря на тот же самый текст за­
кона, едва ли имеются две одинаковые семьи, общины,
фабрики и т.д.».

• Исторически первично право первого порядка, т.е. организационные нормы, а не право решений: «В народе возникают отдельные правоотношения: корпорации и дру­гие объединения, семейные отношения, собственность и другие имущественные права, договоры, право наследова­ния... Прежде всего на основе этих отношений возникают правовые положения через юриспруденцию и законода­тельство».

Сначала появились различные институты общества: се­мья, договоры, наследование, государство, и лишь затем появилось законодательство о семье, договорах, завеща­нии, государстве:

семья -> семейное право; договоры — > договорное право;

наследование имущества -> закон о завещании имущества; государство -» конституционное право.

Эрлих вывел право за рамки государственного нормот­ворчества, широко трактуя право. Право — это:

S «совокупность правил человеческого поведения»;

■S «всеобщий регулятор поведения людей».

Эффективная законодательная политика. Находясь под влиянием Савиньи, который какое-то время выступал про­тив принятия прусским государством преждевременных законов, Эрлих призывал законодателя быть осмотритель-

_____ 23.3. Школа «свободного права» начала XX в... 407

цым.и осторожным. Законодатель, полагал Эрлих, должен «формировать жизнь в соответствии со своими собствен­ными идеями только там, где это абсолютно необходимо; а где он может позволить жизни позаботиться о себе самой, ему следует воздерживаться от вмешательства».

Представляется, что Эрлих хорошо знал высказывание Монтескье об искусстве законодателя: «Есть два рода ис­порченности: один, когда народ не соблюдает законов; дру­гой, когда он развращается законами; последний недуг не­излечим, ибо причина его в самом лекарстве». В рамках такой традиции мысли Эрлих утверждал: «Каждый ненуж­ный законодательный акт является плохим законодатель­ным актом».

Эрлих считал, что издание эффективного закона, кото­рый должен вести «большие массы людей», — это очень трудное дело: «Оно предполагает большой и редкий дар и, возможно, является наиболее трудным тогда, когда должно осуществляться на базе всеобщих, абстрактных норм».

Законы, действенность которых ставится в зависимость только от принуждения государства, не имеет смысла при­нимать: «Если законодательному акту подчиняются только там, где органы государства принуждают народ так посту­пать, то достигнуто не намного больше, чем шумный скрип официальной мельницы».

Положения, высказанные Эрлихом, могут служить раз­витию современной законодательной социологии:

S «законодательные акты выполняют свои функции только там, где громадное большинство народа реализует их в соответствии с побуждениями внутреннего порыва»;

S «эффект правовой нормы определяется... оригиналь­ным свойством народа, господствующими среди него эти­ческими взглядами, средствами власти, используемыми для принудительного проведения в жизнь упомянутого юридического правила, видом применяемой правовой про­цедуры».

Эффективная законодательная политика государства, по представлению Эрлиха, заключается в принятии лишь таких законов, которые предписывают людям воздержание от действий, а не таких, которые заставляют «людей совер­шать положительные действия».

«Свободное отыскание права судьями». Анализируя про­блему реализации права, Эрлих придает большое значение «свободному отысканию» права судьями. Он считает, что судьи должны руководствоваться не только малоподвиж-

408____ Глава 23. Политические и пра вовые у чения...

ными предписаниями закона, но и «живым правом» со­юзов: «Где суд должен взять нормы для решения дела? Любая такая норма основывается, прежде всего, на внут­реннем порядке, установленном в данном союзе, т.е. на тех правовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... Все эти правовые факты должны лечь в основу решения таки­ми, какими они сложились в данном союзе до возникнове-' ния спора».

Эрлих не отрицал, что норма для решения спора может быть найдена в законе, но считал, что это случается редко, так как правовые предписания законов очень быстро отста­ют от динамики жизни. Он признавал за судьями творчес­кую роль в отыскании права. Проанализировав деятель­ность первых судей Верховного суда США (Дж. Маршалл, О.В. Холмс), Эрлих пришел к выводу, что в отправлении правосудия решающую роль играет свободное слово высоко­образованных юристов, а не «мертвые параграфы» закона.

* * *

Е. Эрлих — автор концепции «свободного судейского отыскания права». Она была разработана в связи с пробле­мой преодоления пробелов в праве. Эрлих предлагал судь­ям заменить логическую дедукцию, основанную на тексте нормы (принцип «юриспруденции понятий»), индукцией, основанной на социальных данных и интуитивном чувстве справедливости.

Первая мировая война помешала распространению фун­даментальной работы Е. Эрлиха «Основы социологии пра­ва». Впервые она была переведена на английский язык в 1936 г. и вышла в свет с предисловием американского право­веда Роско Паунда, получив признание в США (социологи­ческая юриспруденция, реалистическая школа права).

Эрлих оказал влияние на французского правоведа Жор­жа Гурвича (долгое время жившего в России), который развил идеи правового плюрализма.

23.4. Политико-правовое учение Эмиля Дюркгейма

Дюркгейм Эмиль (1858-1917) — французский социо­лог-позитивист, основатель французской социологической школы.