Свь; Ларин А. М. Указ. соч. С. 75

s 3 Значение принципа состязательности 103

Когда прокурор предлагает не оправдание, а иное благоприятное для обвиняемого решение, то это вовсе не означает согласия суда. Таким образом, суд становится еще большим обвинителем, чем прокурор¹.

Протесты в порядке надзора с целью усилить наказание осужденному или применить закон о более тяжком преступлении приносят не только носители функции обвинения — прокуроры, но и судьи (ст. 371 УПК)².

Согласно УПК суд обязан выявить уличающие обвиняемого, а также смягчающие или отягчающие его ответственность обстоятельства, установить, имело ли место деяние, совершил ли его подсудимый, и т. д. (ст. 20, 303). Возложение на суд этих обязанностей, вызов по инициативе суда свидетелей, экспертов, возращение дел на дополнительное расследование и иная активность суда — все это, на наш взгляд, черты инквизиционного процесса.

В ходе обсуждения проекта УПК говорилось о необходимости направления судом дел на дополнительное расследование, когда имеются пробелы, но "просто малоопытный следователь их не заметил"³. Необоснованность и незаконность обвинения "не заметил" не только следователь. Руководил расследованием и направлял дело в суд прокурор, не нашел препятствий для рассмотрения дела в суде и судья. Приведенный довод — не основание для ограничения принципа состязательности и означает ограничение прав обвиняемого.

По нашему мнению, в демократическом состязательном процессе собирать доказательства обязаны органы уголовного преследования, а не суд. При неспособности прокурора доказать обвинение суд не вправе приходить ему на помощь и заниматься изобличением подсудимого. Если прокурор не выполнил свои обязанности и не доказал обвинение, суд должен оправдать подсудимого.

Возвращение дел, по нашему мнению, на доследование противоречит принципам состязательности и презумпции невиновности. В случаях, когда вина подсудимого подразумевается и суд предоставляет органам уголовного преследования дополнительный шанс доказать ее, не преодолеваются рамки

Так, Президиум Верховного Суда РФ отклонил протест Генерального прокурора РФ о применении закона о менее тяжком преступлении // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 5. ¹ См Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. № 5. С. 8; 1997. № 11. С. 9. ' Человек и закон. М, 1990. № 9. С. 34.

104 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

инквизиционной системы¹. Возвращая дело на доследование, суд как бы говорит, что он вынесет обвинительный приговор, и предлагает следователю "добыть что-нибудь" для обоснования обвинения. Доследование, вместо оправдания, означает фактическое единство позиций суда и обвинительной власти.

Противоправность такой практики подтверждает, например, дело ученого-химика Мирзоянова. Осенью 1992 г. он сообщил в печати об опасном положении в военно-химическом комплексе. Хотя ничего секретного в этих публикациях не было, органы госбезопасности начали уголовное преследование ученого, и он оказался в Лефортовском следственном изоляторе. Затем меру пресечения изменили. Следствие вели больше года, и обвинение оказалось серьезным — разглашение государственной тайны. Вместо приобщения к делу перечня сведений, составляющих государственную тайну, Мирзоянову предъявили противоречивые заключения экспертов по поводу пунктов этого перечня.

Руководство Генеральной прокуратуры РФ утвердило обвинительное заключение и -направило дело в Московский городской суд, который принял его к производству, объявив свои заседания закрытыми. Подсудимый и его защитник просили приобщить к делу нормативный акт, который относил к секретным сведения, якобы разглашенные подсудимым. Но сам этот акт секретный, он нигде не публиковался. А ведь "любые нормативные правовые акты, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться,' если они не опубликованы официально для всеобщего сведения" (ч. 3 ст. 15 Конституции РФ). Заявлялось также ходатайство о проведении экспертизы теми, кто не зависит от военно-химического комплекса. Однако повторную экспертизу поручили проводить тем же лицам.

Аналогичное происходило в нашумевшем процессе Валерии Новодворской, обвиняемой в разжигании национальной розни.

Подобная практика неконституционна, поскольку она ори-' ентирует судей на выполнение функций обвинения (на возбуждение уголовных дел, их направление на доследование и т. п.)².

' См.. Гейма/к Стивен С. Суд присяжных и конституционные права обвиняемого в России Конституционное право восточноевропейскре обозрение. М, 1995 № 1 (10). С. 40.

² См.: Сборник постановлений Пленума Верховного Суда РФ. М., 1997. С 245, 254, 261, 265, 275, 279, 293, 316, 326.

S 3 Значение принципа состязательности 105

Летом 1997 г. на подпись Президенту РФ поступил проект федерального закона "О государственной защите потерпевших, свидетелей и других лиц, содействующих уголовному судопроизводству". 27 июня 1997 г. Президент отклонил этот закон, как противоречащий законодательству России и ее международным обязательствам в области прав человека. Проект федерального закона разрешает органам дознания и следствия не указывать в протоколах следственных действий сведений о потерпевшем и свидетеле и подписание процессуальных документов присвоенным псевдонимом. Такая процедура открывает широкие возможности для злоупотреблений, поскольку не только подсудимый, его защитник и иные участники процесса, но и суд (судья) остаются в неведении, кто скрывается под псевдонимом. Стороне защиты предлагается принимать на веру все показания "засекреченного" свидетеля без малейшей возможности их проверить. Представим, что свидетель дает ложные показания, которые защита могла бы опровергнуть, поскольку свидетель находился в данный момент в другом месте. Но, не зная, кто он, этот свидетель, опровергать или защищать его ложь невозможно. К тому же закон предусматривает допрос на судебном заседании потерпевшего, свидетеля в отсутствие подсудимого и его адвоката либо вообще освобождение защищаемого лица от явки на судебное заседание. Этот порядок повлечет за собой нарушение конституционных принципов уголовного судопроизводства: состязательности и равноправия сторон, непосредственности и устности судебного разбирательства (ст. 19 и 123 Конституции РФ, ст. 240, 286 УПК), существенно ограничит права подсудимого на защиту, лишит его и защитника полноценного участия в исследовании доказательств при разбирательстве дела. Данная процедура противоречит ст. 10 Всеобщей декларации прав человека, а также п. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах.

В заключении на данный законопроект подчеркивается, что анонимность потерпевшего, свидетеля ставит подсудимого (обвиняемого) в неравное положение по сравнению с государственным обвинением и существенно ограничивает его права; отмечены и другие недостатки представленного законопроекта¹.

См Российская газета 1997 4 июля, Палеев М. Почему Президент России отклонил закон о защите потерпевших и свидетелей // Российская юстиция. М., 1998. № 1. С. 8.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Нежелание считаться с конституционной законностью проявляет не только Федеральное Собрание. Так, на пленарных заседаниях Совета судей РФ предлагалось оглашать показания не явившихся в судебное заседание свидетелей, сократить судебную процедуру по делам о преступлениях небольшой и средней тяжести и т. п.¹

Предварительное расследование в настоящее время всецело находится в руках карательных органов и продолжает основываться на старых конструкциях. В настоящее время возможности защиты в стадии расследования ничтожны по сравнению с полномочиями тех, кто преследует подозреваемого и обвиняемого. Дознаватель, следователь и прокурор имеют широкие возможности собирать в подтверждение своей версии различные материалы и признавать их судебными доказательствами. Для осуществления уголовного преследования прокурор направляет в суд пространные материалы. Ничем подобным обвиняемый и его защитник не располагают².

Отсутствие состязательности при производстве предварительного расследования не соответствует Международному пакту о гражданских и политических правах. Согласно Пакту (п. 3 ст. 14) принцип состязательности действует на всех стади- Ц ях уголовного процесса и каждому на основе полного равенства, как минимум, гарантируются возможности своей защиты: быть в срочном порядке и подробно уведомленным о ха- | рактере и основании предъявленного ему обвинения; не быть;

принуждаемым к даче показаний против самого себя и к при- а знанию себя виновным; иметь право на вызов и допрос его;

свидетелей на тех же условиях, какие существуют для свидетелей, показывающих против него; быть судимым без неоправ- 3 данной задержки и т. д., |

Принципиальное отношение к проблеме состязательно- | сти выражено в постановлении Конституционного Суда РФ от ^ 27 марта 1996 г. Отмечая, что предварительное следствие по | ряду дел возложено на органы ФСБ, и ссылаясь на ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, Конституционный Суд указал, что эти же органы "проводят проверочные мероприятия в отношении лиц, которым оформляется допуск к государственной тайне, и тем самым фактически предопределяют решение о его выдаче. При таких обстоятельствах адвокат объективно оказывается в за

' См.. Российская газета. 1997. 24 дек.. Российская юстиция. 1998. № 6. С. 4. ² См.: Государство и право. 1994. № 8—9. С. 205—206.

§ 3. Значение принципа состязательности 107

висимости от органов, осуществляющих уголовное преследование, что ставит защиту и обвинение в неравное положение'". Из принципа состязательности в стадии предварительного расследования Конституционный Суд РФ исходил также в постановлениях от 28 ноября 1996 г.² и от 28 января 1997 г.

Рассматривая проблему состязательности в стадии расследования, необходимо подчеркнуть значение размежевания функций уголовного преследования, защиты и разрешения дела. Следователь и прокурор не в состоянии одновременно осуществлять эти функции. Их надо разделить между разными участниками процесса с тем, чтобы каждый из них мог эффективно реагировать на неправомерную деятельность других.

Обязывая следователя выявлять "как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого, а также смягчающие и отягчающие его ответственность обстоятельства", закон не учитывает, что следователь выработал определенную версию и ему психологически очень трудно отойти от нее, отбросить сомнения в ее правильности. Соединение в руках следователя различных процессуальных функций неизбежно придает его деятельности односторонний обвинительный характер. Еще К. Маркс, отмечая неограниченные полномочия чиновника полицейского государства, писал: "Этот конкретный порок проходит через все наши учреждения. Так, например, в уголовном процессе судья, обвинитель и защитник соединены в одном лице. Это соединение противоречит всем законам психологии"'⁵. При проведении судебной реформы необходимо учитывать, что орган, ведущий уголовное преследование, не в состоянии осуществлять процессуальную функцию защиты.

Согласно УПК, уголовное дело прекращается, "если лицо, совершившее преступление, против этого не возражает". Невиновный, зная о почти полном отсутствии у нас оправдательных приговоров, может опасаться, что за необоснованным уголовным преследованием до суда последует обвинительный приговор, и из двух зол предпочитает меньшее — прекращение дела. Сторонники прекращения дел по нереабилитирующим основаниям говорят, что незачем подвергать человека суду, что необходимо разгрузить суды. В этом случае вопрос о виновности орган уголовного преследования решает без судебной проверки при недостаточности обвинительных доказа-

' СЗ РФ. 1996. № 15. Ст. 1768. ' СЗ РФ. 1996. № 50. Ст. 5679. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. М.,

1970. Т. 1. С. 26.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

тельств, что противоречит демократическим принципам процесса.

Концепция судебной реформы в Российской Федерации в настоящее время имеет в виду всемерное внедрение принципа состязательности в предварительное расследование¹.

Один из возможных путей формирования состязательного расследования — учреждение института следственных судей. В соответствии с ч. 3 ст. 123 Конституции РФ необходимо освободить следователя от функции уголовного преследования, превратить его в судебного деятеля. Для этого собранные в результате оперативно-розыскных мероприятий сведения можно было бы представлять прокурору, с тем чтобы он формулировал и предъявлял обвинение, поддерживал его перед судебным следователем, а затем перед судом. В этом случае задачей следователя окажется полная, всесторонняя и объективная проверка материалов, процессуально оформленных прокурором. Прокурор и обвиняемый будут использовать допустимые, годные средства и действовать как равноправные стороны. У следователя отпадает заинтересованность в создании адвокату препятствий для оказания юридической помощи.

В соответствии со ст. 46 Конституции РФ суд должен разрешать конфликты между обвинением и защитой в ходе расследования, рассматривать жалобы на решения и действия (или бездействие) органов уголовного преследования.

Постепенно суд будет в более полном объеме выполнять функции рассмотрения и разрешения всех вопросов, которые ставятся обвинением и защитой при проведении расследования².

Ликвидация в уголовном процессе стадии предания суду, не сделав реальностью состязательность и обеспечение прав обвиняемого, расширила полномочия судьи по поступившему в суд делу.

На данном этапе прокурор продолжает осуществлять функцию обвинения, ведь иначе он не избрал бы меру пресечения, не утвердил обвинительное заключение и не направил дело в "суд.

Судья также причастен к функции обвинения: он единолично решает вопрос о возвращении дела на дополнительное расследование для предъявления обвиняемому более тяжкого

' См.: Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

С. 66—67, 87.

¹ См. там же С. 44, 66—67, 84, 92, 93.

§ 3. Значение принципа состязательности

обвинения и привлечения к уголовной ответственности новых лиц. Он обязан удовлетворять ходатайства об истребовании доказательств для изобличения обвиняемого, прекращать уголовные дела- по нереабилитирующим основаниям и т. д. Судья не обязан удовлетворять ходатайства о вызове для дачи объяснений лиц и представителей организаций, заявивших ходатайство. Такие действия судьи никакого отношения к принципу состязательности и обеспечения прав на защиту не имеют, и поэтому какие-либо основания для их сохранения отсутствуют.

Полагаем, что в демократическом процессе обязанность вручения копии обвинительного заключения должна лежать на прокуроре, а не на судье. Стороны должны иметь возможность знакомиться с делом после его поступления в суд, а не после назначения судебного заседания. Сторонам необходимо обеспечить возможность давать судье личные объяснения по заявленным ходатайствам.

Кассационное производство, как и другие стадии, далеко от состязательности и равноправия сторон.

В кассационном производстве функция обвинения осуществляется не только в виде оспаривания приговора. Прокурор, а также потерпевший, гражданский истец и их представители осуществляют функцию обвинения и тогда, когда считают приговор правильным и настаивают на отклонении жалобы, поданной в пользу обвиняемого. Обвинение может осуществляться также в случае, если оспаривается не приговор, а иные решения суда (судьи).

Обвиняемый, его законный представитель, защитник, гражданский ответчик осуществляют функцию защиты в кассационном производстве путем обжалования решений суда первой инстанции или оспаривания неблагоприятных для обвиняемого требований прокурора, потерпевшего или других участников процесса. Однако на этой стадии уголовно-процес-суальный закон вопреки конституционному принципу состязательности ограничивает возможности защиты.

Согласно ст. 335 УПК у прокурора нет препятствий для осуществления функции обвинения в заседании суда кассационной инстанции'. Этому суду разрешено выносить свои опре-

' Закон позволяет участвовать в кассационном заседании и другим носителям функции обвинения: потерпевшему, гражданскому истцу и их представителям.

110 Глава 4. Адвокатура и судебная власть

деления в отсутствие обвиняемого и его защитника. Участие последнего необязательно, он лишь "может участвовать" в кассационном заседании. Если обвиняемый содержится в предварительном заключении, то его участие в заседании в большинстве случаев исключено, так как зависит от усмотрения суда.

После выступлений участников кассационного заседания прокурор дает "заключение" о законности решений суда первой инстанции.

Таким образом, на наш взгляд, в стадии кассационного производства право обвиняемого на защиту и равноправие сторон вопреки Конституции РФ нарушается.

В связи с этим необходимо обеспечить обвиняемому, находящемуся в предварительном заключении, право участвовать в кассационном заседании. В настоящее время он лишен многих из прав, которыми наделены другие стороны. В силу принципа состязательности следует также обеспечить обязательное участие защитника, поскольку при поступлении протестов прокурора, жалоб потерпевшего или гражданского истца, как правило, ставится вопрос о преобразовании к худшему.

Согласно принципу состязательности у обвиняемого и его защитника не должно быть меньше прав на принесение частных жалоб, чем у прокурора на принесение частных протестов. Это вытекает иа положений ст. 2, ч. 1, ст. 19 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ.

Принцип состязательности должен соблюдаться при исполнении приговора и на других этапах движения дела.

Положениям р состязательности и равноправии сторон, предусмотренным Конституцией РФ, не соответствует и надзорное производство.

На сегодня возможности сторон добиваться пересмотра судебного решения» вступившего в законную силу, в корне отличны. Протест прокурора влечет обязательный пересмотр судебных решений. Жалобы же всех других сторон могут служить лишь поводом к принесению протеста в порядке надзора. Участие прокурора в заседании суда надзорной инстанции обязательно, а защитника и других сторон практически невозможно.

Протесты в порядке надзора, кроме прокуроров, приносят Председатель Верховного Суда РФ и его заместители, председатели Верховных судов республик, судов краев, областей и других судов и их заместители. Такое положение не только противоречит принципу состязательности, но и ставит

§ 3. Значение принципа состязательности

под сомнение независимость и беспристрастность судей, рассматривающих протест руководителя своего или вышестоящего суда. Как свидетельствует практика, надзорные инстанции по протестам судов выносят постановления и определения, ухудшающие положение обвиняемых.

В силу ч. 1 ст. 19, ч. 1 ст. 48 и ч. 3 ст. 123 Конституции РФ необходимо обеспечить право участия в заседании надзорной инстанции не только прокурору, но и другим сторонам и их представителям'.

В свое время М. С. Строгович писал: "Состязательность состоит в том, что суд рассматривает дело с участием сторон — обвинения и защиты, причем всеми правами стороны пользуется обвиняемый (подсудимый). Стороны — обвинитель, потерпевший, подсудимый, защитник, а также гражданский истец и гражданский ответчик и их представители — наделены равными процессуальными правами для отстаивания перед судом своих требований и утверждений, для оспаривания требований и утверждений других сторон. Функции сторон — обвинения и защиты — отделены от функции суда, который в судебном разбирательстве, не являясь стороной, наделен руководящей и решающей ролью"².

М. С. Строгович убедительно показал, что у суда и прокурора одна и та же государственная задача — обеспечить верховенство права, соблюдение законов, но конкретные процессуальные задачи, процессуальные функции у них, конечно, различны, иначе не было бы смысла в самостоятельном существовании этих государственных органов. И, разумеется, ни о каком правосудном приговоре нельзя было бы говорить, если для отстаивания своих интересов, доказывания своих выводов подсудимый имеет меньше прав, чем противоположная сторона — прокурор. Такой порядок означает легализацию судебных ошибок, неизбежно порождаемых привилегированным положением обвинителя.

Важно определить момент, с которого гражданин имеет право на помощь адвоката.

Необходимо предусмотреть в процессуальном законе обязанность следствия выносить постановление о привлечении гражданина в качестве подозреваемого.

' См • Стецовский Ю. И. Уголовно-процессуальная деятельность защитника. М., 1982. С. 138—147.

² Строгович М. С. О состязательности и процессуальных функциях в советском уголовном судопроизводстве // Правоведение. 1962. № 2. С. 107.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

С момента ознакомления с постановлением подозреваемый узнает о своем процессуальном положении и приобретает комплекс прав, в первую очередь право на защиту.

Российский законодательный вопрос о праве подозреваемого на защиту решен половинчато, так как предоставляет право на защитника не любому подозреваемому, а лишь тому, кто оказался под стражей — задержанному или арестованному (ст. 47 УПК).

Причина такого положения легко объяснялась до принятия Конституции РФ, когда, в отсутствие нормы о свидетельском иммунитете (ст. 51 Конституции), следователи и оперативники допрашивали фактически подозреваемого под угрозой уголовной ответственности в качестве свидетеля. С введением положений ст. 51 Конституции РФ такая практика стала давать сбои, а появление в кабинете следователя "свободного" подозреваемого вместе со своим адвокатом поставило следователя перед выбором — либо провести допрос в присутствии адвоката, либо оформить отказ допрашиваемого от дачи показаний до предъявления обвинения.

Отсюда следует такое наше предложение законодателю — принять норму, по которой любой подозреваемый имеет право на защитника. Разумеется, этот вопрос может быть решен только в комплексе с первым нашим предложением — обязанностью следствия выносить постановление о привлечении лица в качестве подозреваемого. При такой определенности в процессуальном положении подозреваемого четко обозначается момент появления его права на адвоката.

Затронем еще одну актуальную проблему защиты подозреваемого. В ее основе лежит положение ст. 48 Конституции РФ:

"Каждый задержанный... имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента... задержания..." Как понимать эту норму?

Нетрудно заметить, что ключевым здесь является понятие "задержанный", поскольку момент признания человека задержанным и есть момент появления его права на защитника.

Термины "задержание", "задержанный" известны уголов-но-процессуальному и административному законодательству. Именно в них предусмотрены ситуации, когда правоохранительный орган применяет к лицу, совершившему правонарушение, меру государственного принуждения в виде кратковременного (измеряемого в часах) Лишения свободы. В уголов-

§ 3. Значение принципа состязательности 113

ном процессе — это задержание подозреваемого в порядке ст. 122 УПК сроком до 72 часов, а административное задержание в порядке ст. 240—242 КоАП РФ сроком, как правило, не более трех часов.

Задержание, будь оно уголовно-процессуальном или административным, юридически возникает тогда, когда в отношении задержанного составляется специальный правовой акт, именуемый протоколом задержания. С момента его оформления начинается задержание, а также появляется задержанный, и, следовательно, с этого момента задержанное лицо приобретает право на защитника согласно ст. 48 Конституции РФ. Так выглядит прямой правовой анализ понятий "задержание" и "задержанный" с точки зрения действующего уголов-но-процессуального и административного законодательства.

Однако проблема задержания и, соответственно, права задержанного на защитника предстает принципиально по-иному при ее практической реализации.

Говоря о задержании, необходимо различать два его вида:

задержание физическое (фактическое) и задержание процессуальное (юридическое). Если первое есть поимка, захват, доставление человека в милицию, то второе — оформленное протоколом решение правоохранительного органа о задержании доставленного лица на определенный законом срок.

И как бы быстро ни решался вопрос о правовом закреплении факта физического задержания, эти ситуации во времени не совпадают. В абсолютном большинстве случаев лицо некоторое время существует в положении физически задержанного, прежде чем станет задержанным процессуально. Подчеркнем, что весь срок от физического задержания до процессуального человек фактически остается арестованным. Причем он не просто находится под стражей, а подвергается интенсивной "обработке" оперативниками, следователь проводит с ним следственные действия: допросы, опознание, получение образцов для экспертизы и др.

Отсюда с неизбежностью следует вопрос: когда задержанный приобретает конституционное право на защитника — с момента физического или процессуального задержания?

Обращаясь к ст. 48 Конституции РФ, следует однозначно утверждать, что лицо является задержанным с момента физического его удержания работниками милиции и, следовательно, с этого момента у задержанного возникает право на

Глава 4 Адвокатура и судебная власть

отстаивание своих интересов с помощью квалифицированного специалиста — адвоката (защитника). Такая трактовка влечет пересмотр многих норм действующего уголовно-процессуаль-ного и административного законодательства, в частности Закона РФ "О милиции". В нем должны быть закреплены правила физического задержания лица в связи с административным правонарушением и уголовным преступлением. Поскольку работники милиции, осуществляющие физическое задержание, впервые реально ограничивают свободу человека, то именно они и должны немедленно объявить задержанному его правовое положение в данной ситуации и обеспечить реализацию этих прав. К сожалению, до настоящего времени данная проблема своего решения не получила.

Хотелось бы также отметить, что — у нас уже как бы стало процессуальной нормой — следствие и обвинение диктуют суду свои условия "игры". Защита и обвинение с первых шагов в неравных условиях. В судебном процессе все начинается с зачитки судьей (!) обвинительного заключения. Можно предположить, что суд уже имеет до разбирательства свое мнение и обвиняет. Адвокату же слово на первом этапе обычно не предоставляется, хотя по логике равенства сторон это необходимо.

Наше уголовно-процессуальное законодательство предоставляет широчайшие возможности для содержания подозреваемых, обвиняемых под стражей до вступления в силу судебного^ приговора. Часть 2 ст. 96 УПК позволяет арестовывать обвиняемых "по мотивам одной лишь опасности преступления". Свобода до суда не рассматривается нашими судами как неотъемлемое право человека. Росту числа заключенных в какой-то степени способствует и новый Уголовный кодекс РФ, упраздняющий, в частности, отсрочку исполнения приговора осужденным к наказанию в виде лишения свободы до трех лет.

На наш взгляд, столь огромное количество людей за решеткой не только ничем не оправданно, но и чревато серьезными социальными конфликтами. Избежать этого можно, обеспечив соблюдение прав и свобод человека, предоставленных Конституцией РФ. Прежде всего, это реальная, а не декларируемая, состязательность сторон в судопроизводстве, обязательное участие адвокатов на всех стадиях: от предъявления обвинения до исполнения наказаний, общественный контроль

§ 3 Значение принципа состязательности

за соблюдением прав заключенных, совершенствование других, более мягких, чем арест, мер пресечения, использование процедур примирения нарушителя и пострадавшего под судебным контролем.

По нормам Международного пакта о гражданских и политических правах обвинение должно предъявляться арестованному "в срочном порядке", суд обязан "безотлагательно вынести постановление относительно законности его задержания". Каждый имеет право "быть судимым без неоправданной задержки". И все это должно осуществляться с непременным участием адвоката. Более того. Парламентская ассамблея Совета Европы в начале 1996 г. в своем заключении по заявке России на вступление в Совет Европы особо отметила необходимость защиты статуса адвоката в нашей стране законом, учреждения профессиональной коллегии адвокатов, безотлагательного улучшения "по сути нечеловеческих условий содержания во многих следственных изоляторах".

Очень часто на практике в роли обвинителя оказывается суд, причем задолго до вынесения приговора. Речь идет о случаях, когда суд, руководствуясь ст. 232 УПК, возвращает уголовное дело для дополнительного расследования. Поступить таким образом закон предписывает суду в связи с неполнотой произведенного дознания или предварительного расследования, при нарушении органами дознания и следствия уголовно-процессуального закона, обнаружении оснований для предъявления нового или ужесточения предъявленного обвинения (как в отношении обвиняемого, так и в отношении других лиц), а также при неправильном соединении или разъединении дела.

Но разве в каждом таком случае суд не уподобляется бдительному прокурору, который как раз и обязан осуществлять надзор за законностью ведения дознания и предварительного расследования? Конечно, уподобляется. А не замечают эту несуразность многие юристы лишь в силу привычки, воспитанной годами тоталитарного режима, когда суд рассматривался как один из элементов правоохранительной системы, наряду с теми же органами МВД и прокуратурой.

Но сегодня мы живем в другой стране, при новой Конституции, признавая приоритет международного права над национальным! И мириться с печальным наследием прошлого, принижением адвокатуры и роли суда нет оснований и резона.

Глава 4. Адвокатура и судебная власть

Свь; Ларин А. М. Указ. соч. С. 75—76.