Проблемы совершенствования законодательства об адвокатуре на современном этапе

История русской адвокатуры дает постоянные свидетель­ства, подтверждающие нелегкий путь отечественной правоза-щиты. Достаточно трагична история советской адвокатуры¹. Но в наши дни становление адвокатского дела переживает непро­стой период.

На рубеже веков сегодня Россия живет в сложное время, характеризующееся значительными преобразованиями в об­щественно-политической и экономической жизни. Коренным образом изменилось отношение к правам и свободам человека и гражданина, к рыночным отношениям. Все это предопреде­лило интерес к адвокатской деятельности, вызвало обществен­ную потребность в людях этой профессии.

Современное российское законодательство, регулирующее вопросы политико-законодательной адвокатуры, не соответству­ет требованиям сегодняшнего дня, а порой просто противоре­чит тому положению вещей, какое существует на самом деле. Решением этих проблем станет принятие нового закона об ад­вокатуре, который соответствовал бы требованиям времени.

В настоящее время представлены несколько проектов за­конов об адвокатуре. Во-первых, законопроект Президента РФ, во-вторых, законопроект Гильдии российских адвокатов и, в-третьих, законопроект депутата Траспова (на сегодняшний день он снят с повестки дня, однако является, по нашему мнению, достаточно интересным источником информации). Конечно, это далеко не все существующие законопроекты, но здесь пере­числены.те, которые имеют шансы на жизнь, т. е. возмож­ность стать тем законом, по которому будут жить и работать наши адвокаты и благодаря которому адвокатам станет легче исполнять свои обязанности.

Нельзя оставить без внимания и такой важный фактор, как адвокатская этика. На первый взгляд затронутый вопрос никоим образом не относится к закону об адвокатуре, однако этот своеобразный свод неписаных правил регулирует отноше­ния внутри корпорации, между самими адвокатами и адвока­тами и их клиентами. Это те самые правила, которые часто

' См.: Хаски Ю. Российские адвокаты и советское государство. Проис­хождение и развитие российской адвокатуры 1917—1939 гг. М., 1993.

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 127

срабатывают, не давая нечестным адвокатам долго держаться на плаву, это те правила, которые помогают адвокату ре­шиться действовать в сложной ситуации. Так, в преамбуле кодекса профессиональной ответственности юристов, действу­ющего в штате Нью-Йорк (США), сказано о том, что, выпол­няя свои профессиональные обязанности, юрист неизбежно выступает в различных качествах, что требуется для реше­ния трудных задач.

Не каждую ситуацию, в которой может оказаться юрист, можно предвидеть, и потому руководством к действию ему должны служить этические принципы. В соответствии с этими принципами и оставаясь в их рамках, юрист должен быть го­тов с мужеством и предусмотрительностью приспосабливать право к постоянно меняющимся отношениям в обществе, про­являя стремление к сохранению уважения и доверия со сто­роны коллег и общества, которому юрист служит.

Между тем даже основополагающие принципы адвокат­ской деятельности ныне понимаются у нас по-разному. Кто-то полагает возможным отказаться от профессиональных объеди­нений адвокатов в пользу общественных организаций, кто-то отрицает необходимость какой-либо адвокатской структуры, отстаивает частную практику адвокатов-одиночек. На наш взгляд, только добровольное профессиональное объединение адвокатов, а именно — коллегия адвокатов способна обеспе­чить надлежащее исполнение возложенных на ее членов обя­занностей.

Различие подходов во взглядах на адвокатуру обусловли­вает сложность в подготовке закона об адвокатуре.

Президент РФ предложил вернуть из Государственной Думы проект закона об адвокатуре в Российской Федерации, поскольку "концепция закона устарела и не отвечает совре­менным требованиям утверждения правопорядка и усиления контрольных функций государства'⁴.

Несмотря на позитивное действие законодательства об адвокатуре в прошлом, не вызывает сомнения тот факт, что в настоящее время — в связи с принятием новой Конститу­ции, закрепляющей права и свободы человека и гражданина, и в условиях проведения экономических реформ — законода-

' Самойлов С. Новый шаг к новому закону // Российский адвокат. 1997. № 6. С. 3.

128 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

тельство, регулирующее организацию и деятельность адвока­туры, устарело и требует коренного изменения.

Адвокатура служит важным инструментом укрепления обратной связи от общества к государству. В связи с этим необ­ходимо расширять самостоятельность, права и ответственность адвокатуры. Сейчас компетенция органов государственного управления по руководству адвокатурой существенно ограни­чена. Исключены полномочия отчислять и исключать адвока­тов из коллегии, отменять постановления президиума об отка­зе в приеме в коллегию, а также об исключении из коллегии, отменять решения общего собрания коллегии и постановления президиума, утверждать вновь избранных председателя и за­местителей председателя президиума коллегии и др. Однако наряду с этим все центральные и местные органы управления юстицией вправе издавать инструкции по вопросам деятель­ности адвокатуры, устанавливать порядок оказания адвоката­ми юридической помощи, порядок оплаты труда адвокатов и организации и прохождения стажировки лицами, желающими быть принятыми в коллегию.

Назрела необходимость передать коллегиям адвокатов пра­во самим определять свою численность по праву самоуправле­ния. Регулирование сверху численности адвокатов, часто без учета действительного положения дел на местах, приводит к тому, что президиумы коллегий'не могут принимать новых членов, т. е. пополнять коллегию, а следовательно, полноцен­но обеспечить юридические консультации адвокатами. В Мос­кве число адвокатов остается в 2,5 раза меньше, чем в 1913 г. Спрос на юридические услуги резко возрос, особенно со сто­роны предпринимателей, но специалистов-адвокатов в сфере рыночной экономики явно недостаточно. Свободные места ста­ли занимать разного рода юридические фирмы, компетент­ность которых не всегда отвечает современным требованиям в этой сфере деятельности.

Необходимо также, чтобы вопрос о привлечении адвока­тов к ответственности был изъят из компетенции тех конкрет­ных работников правоохранительных органов, с которыми дан­ный адвокат сталкивается по конкретному делу. Целесообраз­но ввести в законодательство в качестве гарантии профессио­нальной независимости адвоката норму, запрещающую орга­ну, в непосредственном ведении которого находится дело, по которому адвокат осуществляет защиту, проводить в отноше-

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе

нии этого адвоката проверку и возбуждать против него адми­нистративное или уголовное преследование. Если же в дей­ствиях адвоката содержится административное или уголовно наказуемое правонарушение, то вопрос о привлечении его к ответственности необходимо согласовывать с президиумом кол­легии адвокатов, без согласия которой привлечение к ответ­ственности не должно иметь место.

Отсутствие гарантий профессиональной неприкосновенно­сти адвоката, опасающегося "отмщения" со стороны своего непосредственного процессуального противника, является од­ним из факторов неэффективной защиты.

Итак. многие положения действующего закона об адвока­туре не позволяют адвокатам в полной мере стать професси­онально свободными и независимыми, в том числе организо­вать свою фирму, бюро. Каждый шаг коллегий зарегламенти-рован, их деятельность не отвечает даже минимальным меж­дународным стандартам.

Перед российскими законодателями сегодня стоит проблема разработки и принятия такого закона об адвокатуре, который обеспечил бы гражданам Российской Федерации гарантирован­ное право на получение квалифицированной юридической по­мощи во исполнение положения ст. 48 Конституции РФ.

Сейчас разрабатывается проект нового закона об адвока­туре. Согласно основным его положениям, юридическую по­мощь гражданам, защиту их права в суде должны осуществ­лять только адвокаты, объединенные в свою коллегию или ассоциацию, союз. В рамках субъекта Федерации, как прави­ло, будет действовать одна коллегия. В рамках коллегии до­пускается создание адвокатских фирм, бюро, контор. Можно будет работать и на индивидуальной основе. Предусматривает­ся введение лицензирования адвокатской деятельности. Любой юрист, имеющий двухлетний стаж работы по своей профес­сии, сдавший квалификационный экзамен, вправе получить лицензию. Если по какой-либо причине в ней будет отказано, у него есть право обратиться в суд¹. Значительно расширяют­ся процессуальные права адвокатов: возможность собирать доказательства, истребовать необходимые документы и т.д. Будут расширены гарантии их адвокатской деятельности (на-

' См.: Сухарев И. А. Быть ли в России профессиональной адвокатуре? // Российская юстиция. 1995. № 3. С. 3.

130 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

пример, уголовное дело в отношении адвоката может возбуж­даться только прокуратурой субъекта Федерации либо Гене­ральной прокуратурой).

Проект предусматривает, что адвокат, получивший лицен­зию, обязан непременно состоять в членах адвокатской колле­гии и подчиняться общим правилам. В ее пределах он вправе создать свое бюро, войти в состав фирмы, юридической кон­сультации либо заниматься адвокатской практикой индивиду­ально, являться юридическим лицом. То есть в проекте ничего не говорится о частнопрактикующем адвокате. Частнопракти­кующий адвокат работает самостоятельно и не подчиняется никаким правилам, за исключением, конечно, закона.

В последние годы — после принятия Концепции судебной реформы в Российской Федерации — появилось более десятка различных проектов закона об адвокатуре Российской Феде­рации, наиболее известные из которых — проект Рабочей комиссии Министерства юстиции 1994 г., проект, подготовлен­ный депутатом Государственной Думы А. М. Трастовым (1995 г.), проект Гильдии российских адвокатов и т.д.

Мнения российских юристов сходятся прежде всего в том, что новый закон об адвокатуре должен соответствовать меж­дународным стандартам организации адвокатуры в странах с развитой правовой системой. Если провести анализ подготов­ленных законопроектов и связанных с ними выступлений оте­чественных правоведов, то можно обозначить принципиаль­ные тезисы к закону об адвокатуре, актуальность которых 'признают практически все отечественные юристы. В их числе присутствуют следующие:

• определение сущности понятий "адвокат" и "адвокатура";

• четкое определение, правового положения (статуса) ад­воката;

• требование полной независимости адвокатуры от госу­дарственных органов; недопустимость чьего-либо вмешатель­ства в профессиональную правозащитную деятельность;

• предоставление адвокатам широкого круга полномочий по сбору и представлению информации;

• положения о том, что представительствовать в судах имеют право только адвокаты как люди профессионально под­готовленные';

' Отдельные адвокаты полагают, впрочем, что, в соответствии с мировой практикой, представительствовать в судах по защите интересов других граждан могут и лица, не являющиеся адвокатами.

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 131

• обеспечение подлинной гарантии правовой защиты ад­воката и адвокатского иммунитета;

• определение условий оказания бесплатной юридической помощи;

• определение условий оказания помощи по назначению;

• определение ответственности адвокатов;

• льготное налогообложение для действующих объедине­ний адвокатов.

Рассмотрим основные положения предложенных законо­проектов.

Проект закона об адвокатуре, разработанный А. М. Трас-новым, предусматривает, что адвокатом в России может быть главным образом лицо,- имеющее высшее юридическое обра­зование, стаж работы по специальности не менее двух лет, сдавшее квалификационный экзамен и обладающее лицензи­ей на право заниматься адвокатской деятельностью. После приобретения лицензии адвокат имеет право работать либо индивидуально, либо создавать свои профессиональные объе­динения — адвокатскую контору или адвокатскую фирму. Ад­вокатская фирма, по мысли автора проекта, должна предус­матривать наличие нескольких штатных сотрудников, выпол­няющих организационно-управленческие функции. Это долж­на быть крупная, солидная организация. Для адвокатской кон­торы это правило необязательно.

Более высокой ступенью организации адвокатской деятель­ности — объединением адвокатских фирм, контор или инди­видуально работающих адвокатов в рамках субъекта Федера­ции — в соответствии с проектом является гильдия адвокатов. Самими адвокатами формируется правление гильдии, квали­фикационная комиссия, ревизионная комиссия. Члены комис­сий самостоятельно избирают своего председателя. Каждые два года путем жеребьевки половина членов правления, в том числе председатель, должны быть переизбраны. Предполага­ется, что члены правления не получают заработную плату, им только возмещаются расходы в фиксированном количестве размеров минимальной оплаты труда. Также предусматрива­ется положение, определяющее, что все члены правления адвокатских объединений должны быть практикующими юри­стами.

Особо в законопроекте оговариваются условия оплаты из федерального бюджета труда адвокатов, выступающих по назначению, т. е. выполняющих свою работу бесплатно. Зако-

132 Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

нопроект предусматривает создание в государственном бюд­жете особой строки расходов на эти цели.

Роль Министерства юстиции и других государственных органов и организаций по отношению к адвокатуре в данном законопроекте закреплена как регистрационная (ныне разре­шительная).

В ходе обсуждения законопроекта об адвокатуре, предло­женного А. М. Трасповым, немало нареканий вызвали такие его положения, как создание на территории субъектов Феде­рации строго одного объединения (коллегии или гильдии) ад­вокатов, невозможность участия в работе адвоката лиц, не имеющих высшего юридического образования, излишняя де­тализация отдельных норм.

Создание одной адвокатской коллегии некоторые право­веды воспринимают как попытку монополизировать право на адвокатскую практику и уничтожить демократические начала в организации адвокатуры. В таких условиях существенный с точки зрения реализации гражданских прав адвоката пункт о добровольном членстве в коллегии адвокатов теряет свой смысл:

не вступив в коллегию, человек не является адвокатом и не имеет права работать в этой области.

По мнению других отечественных юристов, после приня­тия новой Конституции, давшей широкие полномочия субъек­там Федерации, в том числе и в области законотворчества, требуется формирование единого федерального Союза адво­катов, объединяющего все существующие коллегии, а также адвокатов, которые будут работать самостоятельно.

Мировая практика организации адвокатуры зачастую пре­доставляет право для защиты интересов граждан лицам, не занимающимся адвокатской деятельностью, т. е. не являющимся адвокатами. Проект исключает такую возможность.

Спорным оказался вопрос и об индивидуальной практике (негативное отношение к этой проблеме высказывают и раз­работчики второго из рассматриваемых в работе законопроек­тов).

Разработанный в 1994 г. проект Министерства юстиции, предусматривает сохранение всех действующих коллегий ад­вокатов, добровольность вступления в них, а также возмож­ность заниматься индивидуальной практикой. Адвокатом, со­гласно его положениям, может быть гражданин Российской Федерации, имеющий высшее юридическое образование, стаж работы по специальности юриста не менее двух лет, сдавший

§ 2. Законодательство об адвокатуре на современном этапе 133

квалификационный экзамен и получивший лицензию на заня­тие адвокатской деятельностью.

Согласно проекту, объединения адвокатов должны быть независимы от органов юстиции, прокуратуры, судов и Дру­гих органов власти.

Так же, как и проект, рассмотренный выше, законопро­ект Министерства юстиции предусматривает монополию адво­катов на участие в уголовном и гражданском судопроизвод­стве, а также в вопросах оказания юридической помощи граж­данам и организациям. Этот проект тоже предусматривает об­разование одной коллегии на территории субъектов Федера­ции, но в случае необходимости Министерством юстиции мо­гут создаваться межтерриториальные специализированные коллегии.

Вопрос о существовании одной единой адвокатской колле­гии или наличии альтернативных коллегий по своей сути яв­ляется неоднозначным. С одной стороны, членство в коллегии позволяет контролировать профессиональный уровень адвока­тов, привлекать их к работе с малоимущим населением и т. п. Именно в такой форме организации российская адвокатура создавалась в конце 60-х гг. XIX в., уже тогда велась борьба адвокатских корпораций против института частных поверен­ных, как против "вредного и принижающего правильное по­нятие об адвокатуре учреждения..."'. С другой стороны, унич­тожение альтернативных коллегий нарушило бы конституци­онные права адвоката как гражданина России. То, что для многих сейчас кажется очевидным, а именно монополия кол­легий адвокатов, еще в 30-х гг. представлялось не столь оче­видным. Так, в проекте закона об адвокатуре, разработанном в 1937 г., частная практика закреплялась как законная альтер­натива основной формы адвокатской деятельности — в кол­лективах (в этом смысле проект закона 1937 г. некоторые юри­сты считают более демократичным, чем законопроекты после­дних лет)². Но уже в 1938 г. частная практика была ликвидиро­вана, а коллективы адвокатов передавались в административ­ное подчинение областным коллегиям. "Коллективизация" в этой области советского права завершилась с принятием По­ложения об адвокатуре 1939 г.

' Бородин Д. Н. Указ соч. С. 95.

² См.: О коллективизации в адвокатуре // Российская юстиция. 1995. № 2.

С. 10.

134.

Глава 5. Право граждан на юридическую помощь

В законопроекте Министерства юстиции регламентирова­ны необходимые условия для получение лицензии на занятие профессиональной адвокатской деятельностью. Предусматри­ваются широкие гарантии независимости и неприкосновеннос­ти адвоката, определяется предмет "адвокатской тайны", "ко­торым — по определению законопроекта — является факт обращения к адвокату, сведения, полученные адвокатом от клиента, а также все иные сведения, касающиеся оказания юридической помощи"'. Здесь же оговаривается, что право на возбуждение уголовного дела в отношении адвоката в связи с осуществлением им профессиональной деятельности имеют только Генеральный прокурор РФ и прокуроры субъектов Федерации.

Среди оговоренных в законопроекте обязанностей адвока­та следует выделить положение о том, что адвокат не вправе занимать правовую позицию по делу, противоречащую инте­ресам подзащитного. То есть предполагается, что адвокат ни при каких обстоятельствах не может превращаться в обвини­теля и признавать своего подзащитного виновным, когда тот отрицает свою вину.

Новшеством данного законопроекта является введение института помощника адвоката. Помощник действует на осно­вании ордера, выданного адвокатом, исполняет его поруче­ния, обязуется хранить адвокатскую тайну. Если же он^ имеет высшее юридическое образование, то работа в качестве, по­мощника включается в стаж, дающий право на получение лицензии на занятие адвокатской деятельностью.

Равно как и законопроект А. М. Траспова, данный проект устанавливает, что оказание юридической помощи иностран­ными юристами на территории Российской Федерации не до­пускается, если это не предусмотрено соответствующими меж­дународными соглашениями — на основе взаимности.

Ни один из рассмотренных выше проектов не ставит про­блему ответственности адвокатов за-недобросовестное, неком­петентное или неэтичное выполнение своих функций, т. е. за нарушение законодательства об адвокатуре. Ни один из них не был пока одобрен законодателями (проект А. М. Траспова прошел стадию первого чтения в Государственной Думе).

Нами будет предпринята попытка изложить свой взгляд на концепцию проекта закона об адвокатуре Российской Фе-