Г Такой традиционный подход лишьчастный случайприоритета личного иска перед вещным

³ Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения. С. 598.

говорится более подробно в следующей главе и которые в дан­ном контексте выступают как факультативные отношения.

Обращает на себя внимание та сторона этой кОндикции, которая сближает ее с виндикацией и которая состоит в доста­точно безразличном "следовании" обязательства за неоснова­тельным обогащением, подобно тому как виндикация следует за вещью. Иными словами, данное обязательство возникает на стороне неосновательно обогатившегося за счет истца незави­симо от его прежних отношений с ним, в силу одного только факта обогащения. По этой причине само отношение из неос­новательного обогащения вполне может быть опосредованным, быть только имущественной связью безличного характера. Имен­но эта ослабленность личного элемента и ставит кондикцию на вторую роль, заставляя ее уступить непосредственной связи сторон договора, в том числе и недействительного. Однако если речь идет об индивидуально определенной вещи, кондикцуя уступает и виндикации как специальному средству, ььлюдкяд лишь субсидиарные функции (ст. 1103 ГК.РФ), и, следователь­но, непосредственно применима лишь при утрате вещи (или утрате ею индивидуальности, обезличивший) у третьего лица.

Изложенное позволяет сформулировать общий подход к про­блеме таким образом: после признания сделки недействитель­ной переданное по этой сделке имущество оказывается удержи­ваемым без всякого основания. На первый взгляд истребовать это имущество можно как в рамках реституции, так и вещным иском о защите собственности, а равно и требованием из неос­новательного обогащения (которое может иметь форму как тре­бования вещи, так и компенсации). Но существенные различия.этих средств заставляют установить их очередность, или субор­динацию, которую после всего изложенного мы можем пред­ставить в следующем виде.

Между непосредственными сторонами договора вследствие признания его недействительным возникают обязательства от­носительного (личного), а не вещного характера, содержание ко­торых описывается ст. 167 ГК РФ (в соответствующих случаях и другими нормами § 2 гл. 9 ГК РФ), в том числе и по поводу переданной по недействительному договору вещи. Соответствен­но вещь возвращается стороне, передавшей ее, в любом случае, если только она сохранилась у другой стороны сделки, и ссылки на доб­росовестность приобретения, а равно на права, возникшие до и помимо недействительного договора, не имеют места. Можно, конечно, заметить, что во многих случаях недобросовестность ответчика сама по себе является основанием недействительно-

сти сделки. Но, во-первых, это обстоятельство имеет все же частный характер, а во-вторых, поскольку речь идет о двусто­ронней реституции, обязанность безусловного возврата вещи лежит на той из сторон, которая получила вещь, а ею может оказаться, конечно, и истец.

Если же аннулирование сделки приводит к отпадению основа­ния, породившего право на вещь, у третьего лица, с которым преж­ний собственник иди владелец не вступал в договор, то восстано­вивший свое право собственник (владелец) получает не личный, а вещный (виндикационный) иск к незаконному владельцу^ а соот­ветственно последний располагает предусмотренной для вин­дикации защитой (ст. 302 ГК РФ). Здесь обнаруживается, что если стороной в сделке было лицо, не имеющее вещной защи­ты (например, незаконный владелец), то виндикационный иск в отличие от реституции оказывается ему уже недоступным.

В третью очередь предъявляется иск из неосновательного обо­гащения клипу, получившему без оснований выгоду от сделки. Не­удобство этого средства в сравнении с Иском о вещи, как и любого обязательственного требования, состоит в том, что его обеспеченность находится в зависимости от платежеспособно­сти должника. Здесь интересно указать на сходную ситуацию в английском праве: если истец, имевший вещный иск из неос­новательного обогащения, утратил его (например, вследствие обезличивания имущества), то он "в случае неплатежеспособ­ности ответчика может требовать свою собственность преиму­щественно перед другими кредиторами"'.

Изложенная субординация исков, которыми располагает собственник, исключает, как это видно из всего предшествую­щего изложения, допущение здесь конкуренции исков (вопре­ки широко распространенным взглядам) для отыскания вещи:

ведь если имеется иск из реституции, собственнику нет ника­кого смысла требовать вещь по виндикации, а если собствен­ник не был стороной в недействительной сделке, он и не име­ет требования реституции на свое имя.

Одна из главных практических проблем, как это видно из упомянутых дел, состоит в смешивании существующих форм защиты, использовании субсидиарных средств прежде основ­ных, вещных — прежде личных и т.п. Вот еще один пример. Суть ситуации состоит в том, что договор купли-продажи зда­ния магазина признан по иску продавца недействительным

' Ансон В. Договорное право. С. 425. Употребление термина "собствен­ность" в этой ситуации, конечно, неприемлемо в российском праве-

как совершенный под влиянием насилия. Однако до того как судом вынесено это решение, покупатель заложил магазин по договору банковского кредита и магазин был продан с тор­гов в погашение долга. Первоначальный продавец, восстано­вив свое право с признанием продажи магазина недействи­тельной. потребовал от последнего приобретателя магазина, полученного по результатам торгов, возврата имущества по ст. 301 ГК РФ. Суд, поддерживая отказ в виндикационном иске, указывает, однако, что, поскольку приобретатель "стал соб­ственником спорного помещения в результате проведения су­дебным исполнителем торгов, которые не признаны недейст­вительными по иску заинтересованной стороны, иск об истребовании у него имущества не может быть удовлетворен"'.

Но разве будет решение иным, если торги будут признаны недействительными? Ведь только недобросовестность приоб­ретателя является основанием удовлетворения иска, но никак не недействительность совершенного на торгах договора (сила которого важна лишь в обсуждении приобретенного владель­цем права). В то же время проданное с торгов имущество может быть истребовано в порядке реституции, ни такой иск вправе заявить только сторона недействительного договора независи­мо от того, кто является номинальным собственником²- Сле­довательно, в данном случае истец, не будучи такой стороной, заявил явно некорректное требование и именно такой должна была бы быть его оценка (что касается убытков, здесь они взы­скиваются в порядке ст. 179 ГК РФ с виновной стороны).

Изложенные проблемы могут быть проиллюстрированы и другим примером. Ненецкий филиал "Архангельскпромстрой-банка" предоставил кредиты Нарьян-Марскому объединенно­му авиаотряду, которые возвращены не были, долг авиаотря­дом признан. В порядке исполнения акцептованного платежного требования судебный исполнитель арестовал имущество долж­ника и передал его банку на хранение (тем самым банк, не являясь собственником — им остался должник, — стал вла­дельцем по договору хранения). Банк по договорам от собст­венного имени продал часть имущества, в том числе авиатоп­ливо и резервуары, кооперативу "Буран" и передал его покупателю.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С. 103. ² Здесь, каки в приведенном выше другом деле, позиция суда, видимо, состоит в том, что номинальный собственниц не продавец при реализации имущества с торгов, хотя такой подход и не артикулируется.

Прокурор Ненецкого автономного округа предъявил в суд иск к банку и кооперативу "Буран" о применении последствий недействительности ничтожных сделок и возврате имущества Нарьян-Марскому авиаотряду".

Окончательное решение судом не принято, но дело имеет несомненный интерес с точки зрения выбора способов защи­ты права. Есть все основания считать, что банк, приняв на хра­нение арестованное имущество, не имел права его отчуждать от собственного имени, поскольку такой порядок обращения взыскания на имущество должников не предусмотрен ГПК, Сле­довательно, данный договор действительно может быть при­знан ничтожным. Проблема, однако, заключается в другом. Сама ничтожная сделка заключена между банком и кооперативом. Следовательно, реституция может применяться только между ними. В иске же заявляется требование о передаче имущества авиаотряду, причем это требование, как видно из формули­ровки иска, расценивается как требование о реституции. Но авиаотряд не является стороной, что-либо получившей или пе­редавшей по ничтожной сделке, а значит, на него и не может быть распространено действие реституции.

Требование истца в пользу авиаотряда может быть лишь вин-дикационным иском, однако ответчик получает защиту от этого иска, если будет доказано, что он не мог знать о том, что банк не имел права отчуждать резервуары. В данном случае добросо­вестность кооператива "Буран" может быть поставлена под со­мнение, если он был создан путем реорганизации авиаотряда или его подразделений и не мог не быть осведомлен о всех обстоятельствах, связанных с банковским кредитом и принад­лежностью имущества.

Виндикация в данном случае имеет бесспорным предметом лишь топливные резервуары, поскольку они достаточно инди­видуализированы. Что касается топлива, оно может быть вин-дицировано только в том случае, если в течение времени спора не расходовалось и, главное, таким образом было отделено от всякого иного топлива, что имелась возможность его иденти­фикации, — ситуация маловероятная, учитывая хозяйствен­ное назначение этого имущества.

А вот реституция должна состоять в возврате в натуре того же количества топлива того же качества и резервуаров, если

' Постановление Президиума ВАС РФ от 8.10.96г. Nt 2319/96 // Закон. 1997. № 5. С. 93-94.

.только они не попЮли (в этом случае, естественно» отпадает и виндикация). Соответственно другая сторона возвращает полу­ченные денежные суммы. Но право на реституцию, повторим, имеют лишь стороны в сделке купли-продажи.

В данном случае возможна и защита интересов авиаотряда обязательственным (невещным) иском: если будет установле­но, что банк выручил от продажи имущества авиаотряда сум­му, превышающую долг, то разница составит неосновательное обогащение, которое может быть взыскано авиаотрядом (впро­чем, выручка банка гораздо меньше признанного долга).

Имеет смысл определиться с правами владельца имущест­ва, если в его истребовании будет отказано. Поскольку сделка, послужившая основанием для приобретения имущества, ни­чтожна, такой владелец, даже если ему удалось удержать вещь, является незаконным. Он вправе, однако, продолжать владе­ние и, если не будет опровергнута его добросовестность, впо­следствии приобретет право собственности по приобретатель-ной давности.

Проблема соотношения реституции и виндикации была прямо поставлена судами разных инстанций в таком деле.

Прокурор в/ч 9359 в интересах ГКИ РФ и Каменского хим­комбината предъявил иск к Каменскому АООТ "Исток" об ис­требовании имущества из чужого незаконного владения и вы­селении. Судом установлено, что АООТ "Исток" образовано и, порядке приватизации на базе государственного малого пред­приятия, акции реализованы фондом имущества на аукционе. Решением арбитражного суда от 11 апреля 1995 г. по иску Гене­рального прокурора РФ признаны недействительными прива­тизация АООТ "Исток" и постановление главы администра­ции о регистрации АООТ. Фактически АООТ "Исток" не ликвидировано.

Заявляя иск об истребовании имущества из чужого незакон­ного владения, прокурор сослался на то, что создание государ­ственного малого предприятия "Исток" произведено на базе фе­дерального имущества без согласия ГКИ РФ. Преобразование ГМП в АООТ произведено с нарушением компетенции Прави­тельства РФ. Сделка приватизации АООТ "Исток" является ни­чтожной и в силу ст. 167 ГК РФ — недействительной с момента ее совершения. Суд должен применить последствия недействи­тельной сделки и передать приватизированное имущество в го­сударственную собственность. Положения ст. 302 ГК РФ, по мнению истца, к данным отношениям неприменимы; ГМП

"Исток" преобразовано на безвозмездной основе; акционеры АООТ "Исток" не являются приобретателями имущества АООТ и имеют лишь обязательственные права. Таким образом, основ­ным доводом истца было обоснование недопустимости приме­нения норм о виндикации по отношению к имуществу АООТ, созданному на основе актов о приватизации, признанных впо­следствии недействительными. Суд первой инстанции отказал в иске, мотивируя свое решение тем, что к отношениям о поряд­ке истребования имущества должны применяться нормы ст. 302 ГК РФ с учетом того, что акционеры являются добросовестны­ми приобретателями акций АООТ "Исток", решение о ликви­дации АООТ "Исток" может быть принято только общим соб­ранием акционеров.

Апелляционная инстанция решение оставила в силе, со­славшись дополнительно к указанным доводам на то, что АООТ "Исток" было добросовестным приобретателем, имущество пе­решло к АООТ на возмездных началах и по правилам ст. 302 ГК РФ не подлежит виндикации, а признание недействительны­ми актов государственных органов о создании ГМП "Исток" и его приватизации само по себе не может служить основанием для применения последствий недействительности сделок,

Кассационная инстанция согласилась с выводами судов и признала правомерность применения норм о виндикации, от­казав в применении последствий недействительности сделки по ст. 167, 168 ГК РФ. Суд указал, что последствием недейст­вительности актов государственных органов управления о при-.йатинации и государственной регистрации может быть ликви­дация АО в порядке ст. 161 ГК РФ, а не истребование имуще-

ства-

Трудность дела состоит в том, что приватизация представ­ляет собой ряд сделок, среди которых преобладают именно возмездные'. В частности, вслед за решением о приватизации следуют, действия с одной стороны, влекущие возникновение юридического лица, а с другой — по передаче и выкупу иму-

Высказанное судом суждение, что "преобразование государственного предприятия и акционерное общество с последующей продажей акций явля­ется одним из способов приватизации и на основании ст. 30 Закона РФ о приватизации может быть оспорено в суде полностью или частично как сдел­ка приватизации" (Постановление Президиума ВАС РФ от 16 января 1996 г. № 7622/95 // Хозяйство и право. 1996. № 10. С." 188), ни по своему буквальному содержанию, ни по своей очевидной направленности на решение конкрет­ных проблем подведомственности не может, конечно, толковаться в том смысле, что речь идет об одной сделке.

щества, которые, в свою очередь, разделены на акты по пере­даче ^имуздветва:в,<эд6ственность и сделки по возмещению, его стоимости государству в лице уполномоченных органов (вы­куп, собственно приватизация).:

Нельзя не заметить также, что само АО не является сторо­ной в сделках приватизации применительно к ст. 9 Закона РФ о приватизации государственных и муниципальных предприятий, соответственно возникают препятствия для рассмотрения воз­никающих вопросов в процессе приватизации АО в качестве стороны недействительного договора.

Между тем при наличии не одной, а цепи сделок, среди которых оказываются и возмездные, резко усложняется, вплоть до утраты, защита по реституции, т.е. применение нормы ст. 167 ГК'.

Очень интересным представляется такое дело. Мостострои­тельный отряд № 40 ранее размещался в г. Минеральные Воды, а в 1989 г. перебазировался в г. Сочи, свернув всякую хозяйст­венную деятельность в прежнем месте нахождения, но оставив там выстроенные им своими силами здания и сооружения. В 1993 г. это имущество было передано в аренду ТОО "Виадук", а затем в 1994 г. была проведена приватизация МО № 40 и на его базе создано АО "Мостостроительный отряд № 40". О про­веденной приватизации официальным образом ТОО "Виадук" не извещалось.

В 1995 г. ТОО "Виадук" подало заявку на приватизацию и на конкурсе приобрело имущество, ранее переданное ему в аренду.

Узнав спустя некоторое время о факте приватизации, АО "МО № 40" предъявило иск о признании заключенного дого­вора недействительным по тому основанию, что имущество ранее уже приватизировано, и о возврате сторон в первона­чальное положение. Суд кассационной инстанции, рассмотрев дело по жалобе истца, признал сделку недействительной, а в части требований о возвращении сторон в первоначальное по­ложение передал дело на новое рассмотрение.

' Например, М. Брагинский и В. ВитрянскиЙ, предлагая свое совсем небесспорное средство зашиты — иск собственника об истребовании bciuh по ничтожной сделке (ст. 167 ГК РФ), при том, что сам он не принимал участия в этой сделке по незаконному отчуждению его имущества, непо­средственно приобретателю, — полагают все же недопустимым распростра­нять это средство дальше одной, "первой" сделки (Брагинский М., Вшпрян- скич В. Договорное право. С. 654—655).

А.П. Сергеев считает, что если вешь приобретена даже и безвозмездно, но "через посредство возмездного добросовестного приобретателя", то такое владение должно защищаться от виндикации (Гражданское право. Ч- 1 / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. СПб., 1996. С. 405).

: Требование о возврате имущества в данном случае ослож­нено тем, что ранее стороны находились! в; арендных-отноше­ниях, а это не позволяет просто применить тот подход, кото­рый был уже-продемонстрирован.

Как было показано, между сторонами не существует непо­средственной связи из реституции, поскольку недействитель­ный договор был заключен с иным лицом (продавцом) — соот­ветствующим фондом (комитетом) по управлению имуществом. Таким образом, поскольку на момент спора имущество имелось в наличии, возможен лишь вещный иск к ТОО "Виадук" о воз­врате имущества из незаконного владения. Важно подчеркнуть, что вследствие признания сделки недействительной право соб­ственности на спорное имущество на стороне ТОО "Виадук" тем самым отпало и ТОО "Виадук" независимо от исхода спора о возврате владения не является собственником (по крайней мере, до истечения Срока приобретательной давности) и соответст­венно не вправе любым образом распорядиться имуществом.

Как ответчик по виндикационному иску, ТОО "Виадук" вправе заявить о добросовестном возмездием приобретении имущества и на этом основании добиться отказа в иске. Инте­ресно, что в решении суда первой инстанции при обсуждении действительйости договора была отмечена и добросовестность приобретения, хотя сама по себе она не имеет значения для действительности сделки. Это свидетельствует о том, что суды все же чувствуют наличие здесь проблемы, но не всегда после­довательно подходят к разрешению спора в целом.

Виндикация, однако, осложняется, как уже отмечалось, тем, что ранее спорное имущество передавалось в аренду от­ветчику и владение им начато именно в качестве арендатора. Но ведь при наличии вещного и договорного (из аренды) иска предпочтение, как известно, отдается договорному. Значит, вин­дикация отпадает. Однако ответчик в процессе ссылается на то, что аренда ничтожна, поскольку в момент заключения до­говора действовало правило^ согласно которому арендодате­лем государственного имущества мог быть исключительно ко­митет по имуществу. Каковы последствия такого заявления?

Во-первых, можно ли считать, что отпадение договора, по которому собственником (законным владельцем) было пере­дано владение, влечет за собой и отпадение того обстоятельст­ва, что вещь выбыла из владения собственника по его воле? Это вопрос, которого мы уже касались выше и который, ко­нечно, выходит по значению за пределы данного дела (ведь

если вещь выбыла из владения истца помимо его воли, винди­кация возможна и от добросовестного приобретателя). Думает­ся, что так считать нельзя. То обстоятельство, что недействи­тельная сделка не порождает тех последствий, которые имелись в виду сторонами, не может означать, что такой же подход допустим в отношении состоявшихся действий, как и прочих фактов, которые по самой своей природе находятся в реаль­ной сфере, неподвластной идеальной силе права: "Факт дого­вора ведь нельзя сделать не происшедшим; отменяется лишь совокупность последствий"'. Д.И, Мейер также замечал, что "ничтожность действия не должно понимать в том смысле, что действие ничтожное не имеет никакого юридического значе­ния: оно не влечет только тех последствий, которые влекло бы за собой в случае действительности; но совершенно отмазать ему в значении нельзя"².

Соответственно действительность сделки только лишает действия юридической силы в части тех последствий, на кото»" рые они были направлены. Значит, и передача вещи — явля­лась ли она исполнением договора или его заключением — ут­рачивает силу в части имевшихся в вод^ последствий, но не утрачивает своего качества передачи вещи по воле собственника.

Подтверждение этому находим и в судебной практике. Ко­митет по управлению имуществом продал помещение акцио­нерному обществу по сделке приватизации. Эта сделка призна­на судом недействительной. Обсуждая иск об истребовании помещения от добросовестного владельца, суд указал, что "спорное помещение выбыло из владения собственника — ко­митета по управлению имуществом по его воле на основании заключенного договора купли-продажи"³. Следовательно, при­знание договора недействительным не означает, что тем са­мым потерял силу тот факт, что владение утрачено по воле собственника,

Эта проблема может быть решена и другим способом. Мы можем вовсе не затрагивать основание передачи вещи — дого­вор и др., а обсудить только обстоятельства перехода владения и прежде всего передачи вещи (традиции). В этом случае;мы будем различать добровольную передачу по воле владельца и завладение вещью без передачи и соответственно без воли вла­дельца, которое не может привести к возникновению вещного права.

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 119.

² Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. I. С. 54, 204.

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 7. С-101.

Во-вторых, если и действительно договор аренды ничто­жен, то наступают последствия недействительности —.двусто­ронняя реституция (ст. 167 ГК). А конкуренция исков из рести­туции и из договора в приииципе невозможна: если договор недействителен, применяется, конечно, реституция.

Следовательно, если обнаружится ничтожность аренды, истцу следует изменить основание иска при том же предмете — истребование вещи'.

Привлекает внимание своей сложностью такое дело,

База Рее потребсоюза заключила кредитный договор с бан­ком и фактически получила по нему 170 млн. руб., которые были потрачены на собственные нужды. По условиям кредит­ного договора была установлена крайне высокая пеня за про­срочку в 5% в день. В момент наступления срока возврата кре­дита был заключен новый кредитный договор, однако средства по нему не были получены, а мемориальным ордером направ­лены на ссудный счет для погашения прежней задолженности. Эта операция повторялась неоднократно, в результате вместе с процентами и пеней задолженность увеличилась до нескольких миллиардов рублей, притом что должник выплатил в порядке возврата кредита банку более 400 млн. руб. После этого по ис­полнительной надписи нотариуса банк произвел взыскание всего имущества базы — объекта недвижимости балансовой стоимостью около 18 млрд. руб. Назначенные судоисполните-лем торги не состоялись из-за отсутствия покупателей, и база была передана в собственность кредитору — банку. Банк без промедления продал базу своему учредителю — гр. А., который внес ее в уставный капитал учрежденного им акционерного общества, носящего то же название, что и банк. Сразу после этого банк объявил о своей ликвидации. Попытки оспорить нотариальную надпись результата не дали, но и в случае при­знания нотариального действия незаконным ситуация едва ли могла бы кардинально измениться, поскольку взыскание уже фактически состоялось. ^

Возникает вопрос: имеет ли Респотребсоюз (правопреем­ник базы) средства защиты, и если имеет, то какие именно.

Прежде всего следует оценить законность и действитель­ность юридического основания перехода имущества к кредито-

При новом рассмотрении этого делаисковые требования были измене­ны и искоб истребовании имущества, ранее" переданногоответчику в арен­ду,был судом удовлетворен;причем заявление ответчиком возражения о ничтожности арендыбыло сразу им самимпризнано лишенным смысла вви­дунеизбежно следующей из такого заявления реституции.

ру — банку. Здесь имеется, во-первых, ряд кредитных догово­ров, и во-вторых, действия судоисполнителя по организации и проведению торгов.

Из арбитражной практики известно, что по смыслу ст. 113 Основ гражданского законодательства передача имущества на условиях договора займа или кредита означала предоставление заемщику права собственности на него. предполагающее воз­можность распорядиться этим имуществом по своему усмотре­нию- Не вдаваясь в почти неразрешимую дискуссию о юриди­ческой природе безналичных денег, отметим, что суды в данном случае опирались не только на вещные свойства собственности (полагая кредитный договор реальным), но и на такое ее каче­ство, как реализация полученного права по своему усмотре­нию, что, конечно, свойственно не только вещным правам.

Соответственно такой подход не исключен и на базе Граж­данского кодекса РФ (ст. 819 ГК РФ при определении кредит­ного договора не упоминает о собственности), хотя и требует дополнительной аргументации.

Во всяком случае, когда банк без прямого указания должника распоряжался средствами по своему усмотрению, в том числе зачислял их на ссудный счет для погашения ранее возникшей задолженности, имелись достаточные основания считать кредит­ные договоры, рассматривая их как реальные, незаключенными.

Если договоры не заключены, то произведенное по ним взыскание, конечно, утрачивает основание. Проблема состоит в том, что взыскание осуществлялось судом в форме торгов, хотя бы и несостоявшихся', ведь в нашем анализе мы должны затронуть и вариант, когда торги состоялись.

Само по себе отсутствие основания для проведения торгов, если нет признаков нарушения закона органами и лицами, про­водящими торги, как представляется, не может влечь ничтож­ности ни торгов, ни заключенного в результате торгов договора. Поэтому требования Респотребсоюза не могут быть требовани­ем реституции. Попутно нужно заметить, что если бы такое тре­бование имелось — в конце концов, и торги, и приобретение имущества могут быть при указанных в законе обстоятельствах

' Сама по себе эта передача, порождающая собственность у приобретате­ля, имеет признаки сделки. Высший Арбитражный Суд РФ применительно к обращению взыскания на заложенное имущество путем оставления его у взы- скателя указал, что "довод суда об отсутствии в данном случае факта прода­жи является несостоятельным, поскольку при оставлении залогодержателем предмета залога за собой имеет место его реализация, в результате чего зало­годержатель приобретает право собственности в соответствии с п. 2 ст. 218 ГК РФ." (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С, 56).

недействительными, — то оно достигало бы только банка и уга­сало в отношении иных лиц, получивших имущество, -^ учре­дителя банка А. и созданного им общества. Но если банк нахо­дится в состоянии ликвидации, то главным становится вопрос:

может ли требование из реституции (а при утрате вещи, в том числе при ее дальнейшем отчуждении, это требование о возме­щении стоимости) быть заявлено как требование кредитора?

Мы уже отмечали черты внешнего сходства требования из реституции с обязательственным требованием, и, надо пола­гать, имеющегося сходства достаточно для положительного ответа. Значит, заявленное требование о реституции вследст­вие ничтожной сделки должно быть рассмотрено в порядке ликвидации со всеми вытекающими из этого последствиями.

Если бы сделка по отчуждению имущества должника была ничтожной, то Респотребсоюз сохранил бы право собственно­сти. Соответственно возник бы и Другой иск — об истребова­нии имущества из чужого незаконного владения (виндикаци-онный). По нему отвечал бы тот владелец, у которого имущество имелось в момент заявления иска. Ясно, что такой владелец получал бы защиту, основанную на добросовестности. Можно предположить, что усложненный способ присвоения имуще­ства — через торги банку, затем от банка — учредителю, и далее от учредителя — акционерному обществу — преследовал прежде всего цель усилить именно эту защиту.

Но в нашем случае мы не имеем возможности говорить о ничтожности сделки, причем, это нужно подчеркнуть, недоб­росовестность банка, как и других упомянутых лиц, если она имеется, не может сказаться на действительности или ничтож­ности сделки, поскольку добросовестность — вопрос факта, а соответствие сделки закону — вопрос права.

Потребсоюз, утратив поэтому защиту по реституции и вин­дикации, сохраняет лишь последнее средство — кондикцион-нъ1й иск из неосновательного обогащения.

Посмотрим, как может быть применено это средство.

Если кредитные договоды считать незаключенными (услож­ненный и очень тонкий вариант ситуации связан с оценкой явно завышенного процента за просрочку и с соответствую­щим применением ст. 333 ГК РФ: проблема состоит в расшире­нии права суда применить эту норму не только при взыскании неустойки, но и при оценке a posteriori уже свершенного взы­скания), то основание передачи имущества в собственность по эквивалентному договору, который только и может быть за­ключен в результате торгов, утрачивается. Соответственно лицо, получившее имущество, становится неосновательно обогатив-

шимся за счет собственника. Предметом требования везде дояжч на быть сумма этого о^ргащения. Если сделки между лицами, отчуждавшими, как в нашем случае, имущество друг другу, были формально возмездными, то следует оценивать фактиче­ски выплаченные суммы, сравнивая их с действительной стои­мостью передаваемого имущества. Если, по остроумному заме­чанию известного цивилиста, занижение суммы при приобретении свидетельствует о недобросовестности, то мож­но сказать то же иначе: недобросовестность обычно ведет к за­нижению суммы покупки.

Недобросовестность имеет и прямое юридическое значение в расчетах полученных доходов от имущества.

Важным и интересным кажется вопрос о лице обогативше­гося при передаче имущества в уставный капитал созданного хозяйственного общества. Вообще говоря, у общества в про­цессе хозяйственной деятельности может появиться собствен­ный интерес (хотя бы и отражающий обобщенный интерес его учредителей, но допускающий и частное их столкновение), но в момент учреждения этот интерес, конечно, не может не сов­падать полностью с интересом учредителя. Поэтому подсказы­ваемый опытом вариант исковых требований — предъявить кон^ дикцию и к учредителю, и к обществу солидарно, видимо, выдерживает критику и с теоретических позиций. Действитель­но, только суд может установить, кто именно и в какой сумме обогатился: хозяйственное общество, получив имущество в ус­тавный капитал, или учредитель, внесший в обмен на акции это имущество, некогда принадлежавшее истцу и изъятое у него без достаточной компенсации.

В завершение анализа этого случая, многократно рассмат­ривавшегося судами, необходимо коснуться уже невещных средств защиты, среди которых, по-видимому, подлежит об­суждению ответственность нотариуса, сама по себе исключаю­щая ответственность органов власти за изъятие имущества- Слож­ным вопросом является возможность предъявления иска об убытках при отсутствии решения суда о незаконности дейст­вий нотариуса (в таком требовании было отказано за пропус­ком срока на обжалование действий нотариуса; арбитражным судом дело было прекращено за неподведомственостыо). Надо полагать, что прямых препятствий к предъявлению иска об убытках и в этом случае нет. Причем, как представляется, та­кой иск может быть заявлен той стороной, которая проиграла дело, возбужденное по кондикционному иску. Поэтому иск к нотариусу должен замыкать спор.

Глава 18

О правах владельца на плоды и доходы

Вопрос о праве владельца на плоды и доходы, приносимые чужой вещью, а значит, и о возможности предъявления собст­венником владельцу требований из неосновательного обога­щения остается вне текущей практики и почти не замечается теорией.

Такие особенности нашего позитивного права, как выпа­дение из него не только владельческой защиты, но и самого понятия владения, заставляют ожидать, что этот вопрос мо­жет поставить в затруднительное положение тех юристов, ко­торые все же решатся привлечь к решению текущих задач не­малый потенциал этого института.

Учитывая неразработанность темы, можно попытаться об­рисовать лишь самые общие подходы к проблеме, опираясь в большей степени на доводы справедливости и классику, чем на действующее гражданское законодательство.

Известно, что римское право не отличается последователь­ностью подхода к этой проблеме.

Юлиан полагал, что "если кто-либо владел целиком заве­домо чужим имением, то он не делал бы плодов своими ни в какой части, каким бы обцазом не был произведен посев"/ Иное следует сказать о добросовестном владельце, который "имеет при извлечении плодов такое же право, какое предоставлено собственникам... Добросовестный покупатель произвел посев, и до того, как он собрал плоды, он узнал, что имение являет­ся чужим; спрашивается: делает ли он плоды своими в силу извлечения (плодов)? Я ответил: в. отношении извлечения пло­дов добросовестный покупатель должен быть признаваем тако­вым. пока имение не будет отсуждено; ибо и чужой раб, кото­рого я добросовестно куплю, до тех пор приобретает для меня,

используя моё имущество или свой труд, пока он не будет от-сужден от меня"', ^

Видно, что утрата п^гава на плоды, которого недобросове­стный владелец ни в коем случае не имеет, увязывается не с утратой добросовестности, а с отсуждением вещи; для смягче­ния противоречия — ведь, как уже говорилось, когда шла речь о приобретательной давности, после начала процесса никто не может считаться добросовестным — предложено считать доб­росовестность сохранившейся "в отношении извлечения пло­дов", пока вещь не будет отсуждена.

С позиций здравого смысла такой подход, не отличающийся ни логикой, ни справедливостью, может быть оправдан лишь тем, что утрата владельцем права на плоды с момента обнаружения действительного собственника, заявившего о своем праве путем предъявления иска, приведет к тому, что владелец потеряет и стимул к какому-либо хозяйственному использованию вещи.

Заметим, что в отношении чужого раба высказывания бо­лее категоричны (не случайно ведь и Юлиан в указанном фраг­менте решает коллизию, связанную с извлечением плодов с чужого участка, привлекая аналогию счужим рабом, которую Л. Петражицкий охарактеризовал как "ничего не доказываю­щую"²): "Если раб находится в обладании одного in bonis, a Другого — по праву квиритов, то по всем законным основани­ям через того раба приобретается только для того, кому он принадлежит in bonis"³.

Но при узуфруктуарии на раба, когда расщеплялся узуф­рукт и proprietas, было другое правило: "все, что они приобре­тут с помощью наших вещей или своими собственными рабо­тами и трудами, — все это идет в нашу пользу, а что они получат всякими другими способами приобретения, принадлежит гос­подину proprietas"⁴,

Можно указать и на обязанность залогодержателя зачислять плоды от переданной в залог веши в счет долга залогодателя, но при этом нужно учесть, что залогодержатель не мог исполь­зовать вещь в своем хозяйстве обычным образом.

Однако заметное в позиции Юлиана, когда он допускал присвоение плодов уже после обнаружения истинного собст-

' Дигесгы. ХХИ. 1.25. Указ. изд. С. 358-359.

^г Пемражицкий Л.И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. СПб., 1902. С. 218.

' !a6. Институции. 2,88. С. 109.

* "...Что постановлено об узуфруктуарии, то же самое касается и добро­совестного владельца" // Гай. Институции. 2,91.2.92. С. 110—111.

венника (а значит, и утраты добросовестности), вплоть до от-суждения вещи, отклонение от главной идеи, в которой может быть найдено правовое основание приобретения плодов, — вознаграждения рачительности добросовестного владельца, ко­нечно, не могло не вызывать сомнений у классиков.

Именно так следует воспринимать открыто ревизующий суждение Юлиана вопрос Павла, творившего спустя столетие после него: "Спрашивается, если я в то время, когда мне пере­дается вещь, полагаю, что она является собственностью про­давца, а затем узнаю, что она чужая, приобретаю ли я плоды, раз продолжается приобретение веши по давности". И далее он сочувственно излагает суждение Помпония, который прово­дит различие между продолжаемым владением для давности и утратой добросовестности, ведь "приобретение по давности относится к праву, то же, что кто-то владеет в доброй совести или нет, — к факту"'.

Известные противоречия римских юристов позволили В.М. Хвостову заметить, что "начало собственности*' даже доб­росовестного владельца на плоды не было "проведено вполне последовательно "².

Не возражая против того, что ряд суждений классиков о праве владельцев на плоды не находится в строгой логической связи с общими представлениями о собственности. Л.И. Пет-ражицкий выводитиз "сопоставления источников" положения, Которые можно принять как достаточно утвердившиеся: '* 1. Если вещь находится у добросовестного владельца, то ее собствен­ник не приобретает права собственности на плоды.

2. Поэтому не возникает закладного права на плоды, если вещь была заложена собственником.

3. Третьи лица, покупающие плоды у добросовестного вла­дельца, приобретают собственность. Это означает само собою, что третьи лица могут приобретать от добросовестного владельца и другие вещные права на плоды".

Против добросовестного владельца не может быть в отно­шении плодов ни "самостоятельной rei vindicatio, если они еще существуют у добросовестного владельца или у его сингуляр-

' ДождевД.В. Римское частное право- С. 369.

Комментируя эти различия во взглядах, Л. Петражицкий отмечает, что ко времени Павла и Ульпнана мнение Помпония, отказывающего при нали­чии соответствующих обстоятельств (прежде всего, конечно, предъявления иска собственником) в добросовестности владельцу, несмотря на продолже­ние владения для давности, "было уже признано как более правильное" (Пет- ражицкш Л. И. Указ- соч. С. 23).

¹ Хвостов В.М. Система римского права. С. 247.

ного правопреемника, ни condictio, если они употреблены.., недобросовестный владелец, в противоположность добросове­стному, fructus suos non facit, поэтому плоды, не потреблен­ные им, могут быть предметом самостоятельной rei vindicatio, потребленные — предметом condictio"¹.

Основанием приобретения плодов является обобщающая позиция владения вещью pro suo, но недобросовестный вла­делец никогда не может считать, что он владеет вещью как своей.

Далее Л. Петражицкий делает следующий вывод; "Приоб­ретение плодов не есть длящееся состояние, а ряд самостоя­тельных актов, из коих каждый требует bona fides"².

Обсуждая особенности присвоения гражданских плодов (арендной платы и др.), автор присоединяется к тем романи­стам, которые подчиняли их общим правилам и рассматрива­ли получение таких плодов'как способ использования вещи, а все использованные (потребленные) плоды не могут быть отсуждены собственником, пока налицо добросовестность владения³.

Конечно, германская юриспруденция'"не могла не сформу­лировать различных теорий для объяснения возникновения у добросовестного приобретателя права на присвоение плодов.

Савиньи (а также Виндшейд и др.) считал, что в силу об­щих начал "можно было бы заставить добросовестного владельца возвратить не принадлежащие ему плоды посредством винди­кации наличных и коидикции ценности потребленных плодов. От этого римское право освободило добросовестного владель­ца ввиду затраченных им трудов и забот (cultura et cura) на производство плодов"⁴.

Против этого суждения выдвигаются обычно возражения, что, во-первых, присваиваются не только плоды, на которые затрачен труд (fructus industriales), но все плоды, а во-вторых, тогда излишним и даже лишенным смысла оказывается усло-

' Петражицкии Л. И. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. С. 9—10-

^г Там же. С. 18.24.

¹ Там же. С- 34-37.

⁴ Там же. С- 49.

Возникшая на этой почве госполствуюшая в германском праве начала века трудовая теория увязывала cultura et cura с добросовестностью как бес­спорным основанием права на плоды, утверждая, что для присвоения пло­дов необходим только "честный труд". Недобросовестному, нечестному вла­дельцу, конечно, такой труд недоступен {Петражицкий Л. Указ. соч. С- 115—U6).

вие bona fides¹, причем Л. Петражицкий считает такую критику "слишком неполною и снисходительною", а теорию culture et сига — "наивной и примитивной"².

Вангеров (эта теория восходит к известной концепции вла­дения как фикции собственности, сформулированной Йерин-гом) допускал фикцию собственности на плоды у добросове­стного приобретателя. В этом случае, замечает Л. Петражицкий, непонятно, на каком основании не компенсируются потреб­ленные плоды, когда выясняется действительный собственник и фикция тем самым опровергается³.

Следует согласиться с замечанием Л. Петражицкого и в той части, что обоснование возникновения права на плоды исте­чением давности не увязывается с правом истребования сохра­нившихся к моменту утраты добросовестности наличных пло­дов (fructus extantes), хотя в их числе могли бы находиться и уже узукапированные (приобретенные по давности)⁴.

Он подытоживает свою критику следующим образом; "Ос­нование института не следует искать во владении в виде собст­венности, в давностном владении, в titulus verus или putativus, в eultura et cura, в отличии fructus industriales от naturales, в интересах третьего приобретателя, в небрежности собственни­ка, потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств остается без влияния на институт"³.

Впрочем, критика любой конструктивной теории здесь имеет заведомые преимущества именно ввиду уже отмеченной непо­следовательности классиков в данном вопросе. Л. Петражицкий мог сам в этом убедиться, когда опубликовал собственное объ­яснение института, хотя он и вышел при этом в значительной степени за пределы соотношения чисто юридических катего­рий. Автор объясняет приобретение права на плоды от чужой вещи за счет собственника добросовестным владельцем с по­зиций хозяйственной целесообразности: владелец, полагая вещь своей, сознательно включает ^е в сферу своей хозяйственной

' Этот аргумент об "утрате значения bona fides", впрочем, нельзя при­знать попавшим в цель: ведь добросовестность всегда имеет смысл лишь по-стольку^ поскольку противопоставляется праву, вплоть до того, что стано­вится средством отобрания титула собственности. Но ведь Савиньи и его последователи как раз и говорят о такой мыслимой конструкции, когда соб­ственнику дается право на плоды в любом случае; это само собой приводит к утрате юридического значения добросовестности.

² Петражицкий Л. Права добросовестного владельца на доходы с точки зрения догмы и политики гражданского права. С. 83—84.

Там же. С. 53-54.

* Там же. С. 53.

Там же. С. 118.

деятельности, и это планирование его хозяйства уважается правом, ведь иначе пришлось бы разрушать живой хозяйствен­ный организм; соответственно недобросовестный владелец, т.е. знающий, что пользуется чужой вещью, не признается в каче­стве такого уважаемого хозяина. Л. Петражицкий при этом на­толкнулся на критику, главным образом указывающую, что в такой теории противопоставляются, а иногда смешиваются интересы частного и народного хозяйства; еще более вязкая полемика идет вокруг недостаточности обоснования автором права собственника на изъятие наличных плодов. Для наших целей, впрочем, достаточно указать на еще одно объяснение известных римскому праву норм, не стремясь найти оконча­тельное примирение их в тех пунктах, которые обнаруживают непоследовательность.

Эта непоследовательность объясняется возникновением из­вестной в праве ситуации нарушения одного из принципов соб­ственности, в данном случае — правй собственника на плоды от своей вещи. По справедливости плоды от вещи принадлежат соб­ственнику, то же вытекает и из общих положений закона.

Чтобы дать возможность владельцу правомерно присвоить плоды и доходы от вещи, какими бы доводами она ни мотиви­ровалась, нужно отклониться от этого принципиального поло­жения. А для этого необходима специальная норма, выступаю­щая как изъятие из общих правил.

Как замечает по этому поводу Э. Шраге, "обогащение не является несправедливым, если оно выступает результатом дей­ствия правового акта", поэтому несправедливым не считается обогащение добросовестного владельца, присваивающего пло­ды от вещи, которой он владеет, поскольку оно санкциониро­вано правом'.

Автор, в частности, приводит нормы ст. 3;120 ГК Нидер-ландов: "Отделяемые естественные плоды и неотделяемые гра­жданские плоды принадлежат добросовестному владельцу"².

Аналогично правило § 955 ГГУ, которое, защищая право на плоды добросовестного приобретателя, содержит и ограни­чение для недобросовестного, если он "в момент приобрете­ния владения действовал недобросовестно или до отделения (от веши) узнал о недостатке права". (Отметим весьма сущест­венную для нашей темы дискретность самого права на плоды и доходы, т.е. возникновение его каждый раз в момент получе-