Шраге Э. Несправедливоеобогащение //Правоведение. 1997. № 3.С. 82. 1Там же. С.79

ния дохода снова; соответственно и добросовестность должна обсуждаться применительно к моменту: получения дохода, как это прямо и сформулировано в § 955 ГГУ.)

Следовательно, в отсутствие прямого указания закона это единственное основание справедливости отпадает.

Следует обратить внимание на уступительную интонацию высказываний Э. Шраге и даже на сам факт, что он посчитал необходимым обсуждать справедливость присвоения плодов владельцем и нашел основания ее только в позитивном праве.

На этой почве попробуем сформулировать очертания про­блемы в нашем праве.

.* * *

Касаясь защиты владения, мы приводили пример получе­ния квартиры добросовестным приобретателем по возмездной сделке, которая оказалась ничтожной'. Результатом исполне­ния этой сделки стало то, что недееспособный Борисов утра­тил владение квартирой, в которой проживает приобретатель Жуковская. Надзорная инстанция рекомендовала суду найти спо­соб восстановления сторон в первоначальном положении, хотя очевидно, что если рассматривать вариант возвращения квар­тиры Борисову, то в рамках реституции это невозможно, по­тому что Борисов во-первых, не являлся стороной в сделке с Жуковской, а во-вторых, не в состоянии, как можно судить, вернуть Жуковской имущество, которое она передавала по'ни-чтожной сделке.

Возникает вопрос: возможно ли заявление Борисовым иска к Жуковской в сумме неосновательного сбережения ею имуще­ства, в данном случае в размере арендной платы за проживание в квартире? В случае положительного ответа на этот вопрос, оче­видно, что Жуковская, равно как любой иной добросовестный приобретатель, встав перед обязанностью выплачивать посто­янно возникающее неосновательное сбережение имущества, оказывается в позиции, создающей у нее стимул со своей сто­роны требовать реституции от другой стороны в своей сделке (а последняя, в свою очередь, уже может оказаться в досягаемости иска о реституции со стороны Борисова (собственника)!). Здесь, следовательно, заложен механизм, который мог бы задейство­вать активность, не затрагиваемую иным образом, и тогда сами стороны найдут способ восстановления первоначального поло-

жжения, который недоступен суду в рамках ст. 166—167 ГК'. Ины-| ми словами, поиски справедливого решения подкрепляются и доводами целесообразности.

• Положительный ответ на этот вопрос возможен, если вер-|но, что незаконный владелец не имеет права на извлечение ^доходов от полученного имущества полностью или в части, 1 В первую очередь необходимо дать оценку средств, предос-! тааляемых позитивным правом.

; Закон, как известно, говорит о расчетах по возврату вещи в | контексте истребования самой веши, хотя и не имеется запре-, та на независимое истребование доходов, не затрагивая при­носящей плоды вещи.

i Можно согласиться с ограничительным толкованием нор-; мы ст. 303 ГК об истребовании доходов от вещи от незаконного, ее владельца исключительно в том смысле, что иск об истребо­вании доходов возможен только "при истребовании имущест­ва", и никак иначе, если не найдем в праве возможных случа­ев, когда эти Иски заявляются независимо один от другого.

Но даже беглого взгляда достаточно, чтобы убедиться в том, что такие ситуации разделения исков вполне предсказуемы.

Например, очевидно, что никто не может предписать ист­цу соединять иски, если он имеет право на каждый из них и они не исключают друг друга. Значит, собственник вправе в любой момент заявить отдельный иск об истребовании дохо­дов. Можно сослаться на такого авторитетного юриста, как Виндшейд, который прямо указывал, что, поскольку сущест­вует право собственника на плоды, постольку он "может предъ­явить отдельную rei vindicatio по поводу плодов независимо от rei vindicatio по поводу главной веши"², если бы столь очевид­ные умозаключения нуждались в поддержке авторитетов.

Но существуют доводы и более прагматические. Представим случай, когда по причине значительной стоимости вещи истец не имеет возможности оплатить пошлину по истребованию вещи, а судом ему отказано в отсрочке ее уплаты либо весь интерес собственника состоит именно в получении дохода — например^ у него незаконно изъят магазин, приносящий регулярный доход.

' Здесь, стало быть, имеется один из ресурсов для подкрепления той, в конечном счете защищающей целостность системы гражданского права кри­тики, которая направлена против концепции расширения средств зашиты соб­ственности, доходящей до отказа от классической субординации исков и как следствие — возможности заявления собственником иска в свою пользу из реституции (ст. 167 ГК), даже если он не является стороной в сделке (см. гл. 5).