ния дохода снова; соответственно и добросовестность должна обсуждаться применительно к моменту: получения дохода, как это прямо и сформулировано в § 955 ГГУ.)
Следовательно, в отсутствие прямого указания закона это единственное основание справедливости отпадает.
Следует обратить внимание на уступительную интонацию высказываний Э. Шраге и даже на сам факт, что он посчитал необходимым обсуждать справедливость присвоения плодов владельцем и нашел основания ее только в позитивном праве.
На этой почве попробуем сформулировать очертания проблемы в нашем праве.
.* * *
Касаясь защиты владения, мы приводили пример получения квартиры добросовестным приобретателем по возмездной сделке, которая оказалась ничтожной'. Результатом исполнения этой сделки стало то, что недееспособный Борисов утратил владение квартирой, в которой проживает приобретатель Жуковская. Надзорная инстанция рекомендовала суду найти способ восстановления сторон в первоначальном положении, хотя очевидно, что если рассматривать вариант возвращения квартиры Борисову, то в рамках реституции это невозможно, потому что Борисов во-первых, не являлся стороной в сделке с Жуковской, а во-вторых, не в состоянии, как можно судить, вернуть Жуковской имущество, которое она передавала по'ни-чтожной сделке.
Возникает вопрос: возможно ли заявление Борисовым иска к Жуковской в сумме неосновательного сбережения ею имущества, в данном случае в размере арендной платы за проживание в квартире? В случае положительного ответа на этот вопрос, очевидно, что Жуковская, равно как любой иной добросовестный приобретатель, встав перед обязанностью выплачивать постоянно возникающее неосновательное сбережение имущества, оказывается в позиции, создающей у нее стимул со своей стороны требовать реституции от другой стороны в своей сделке (а последняя, в свою очередь, уже может оказаться в досягаемости иска о реституции со стороны Борисова (собственника)!). Здесь, следовательно, заложен механизм, который мог бы задействовать активность, не затрагиваемую иным образом, и тогда сами стороны найдут способ восстановления первоначального поло-
жжения, который недоступен суду в рамках ст. 166—167 ГК'. Ины-| ми словами, поиски справедливого решения подкрепляются и доводами целесообразности.
• Положительный ответ на этот вопрос возможен, если вер-|но, что незаконный владелец не имеет права на извлечение ^доходов от полученного имущества полностью или в части, 1 В первую очередь необходимо дать оценку средств, предос-! тааляемых позитивным правом.
; Закон, как известно, говорит о расчетах по возврату вещи в | контексте истребования самой веши, хотя и не имеется запре-, та на независимое истребование доходов, не затрагивая приносящей плоды вещи.
i Можно согласиться с ограничительным толкованием нор-; мы ст. 303 ГК об истребовании доходов от вещи от незаконного, ее владельца исключительно в том смысле, что иск об истребовании доходов возможен только "при истребовании имущества", и никак иначе, если не найдем в праве возможных случаев, когда эти Иски заявляются независимо один от другого.
Но даже беглого взгляда достаточно, чтобы убедиться в том, что такие ситуации разделения исков вполне предсказуемы.
Например, очевидно, что никто не может предписать истцу соединять иски, если он имеет право на каждый из них и они не исключают друг друга. Значит, собственник вправе в любой момент заявить отдельный иск об истребовании доходов. Можно сослаться на такого авторитетного юриста, как Виндшейд, который прямо указывал, что, поскольку существует право собственника на плоды, постольку он "может предъявить отдельную rei vindicatio по поводу плодов независимо от rei vindicatio по поводу главной веши"2, если бы столь очевидные умозаключения нуждались в поддержке авторитетов.
Но существуют доводы и более прагматические. Представим случай, когда по причине значительной стоимости вещи истец не имеет возможности оплатить пошлину по истребованию вещи, а судом ему отказано в отсрочке ее уплаты либо весь интерес собственника состоит именно в получении дохода — например^ у него незаконно изъят магазин, приносящий регулярный доход.
' Здесь, стало быть, имеется один из ресурсов для подкрепления той, в конечном счете защищающей целостность системы гражданского права критики, которая направлена против концепции расширения средств зашиты собственности, доходящей до отказа от классической субординации исков и как следствие — возможности заявления собственником иска в свою пользу из реституции (ст. 167 ГК), даже если он не является стороной в сделке (см. гл. 5).
