ГенкынД.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 197

Сарбаш С.В. Некоторые аспекты применения права удержания // Вест­ник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № II. С. 93, 98.

стать собственниками (ст. 223 ГК РФ)', а приобретают лишь права требования,.предметом которых является вещь. Поэтому можно говорить скорее о преимуществе относительных прав детентора перед обязательственными правами третьих лиц. Кста­ти, если выяснится, что третье лицо приобрело вещное (а так­же, надо полагать, и обязательственное) право на вещь до пе­редачи ее кредитору, последний не приобретает никакой защиты против этого лица, а такая слабость никак не свойственна за­конному владению и характеризует скорее обязательственное (личное) право с его старшинством требований.

¹ Для преодоления этого препятствия, состоящего в необходимости со­вершения традиции для возникновения собственности у приобретателя, ка­залось бы, можно употребить известный прием переносить собственность до передачи вещи, когда прежний собственник по соглашению продолжает дер­жать вещь у себя (constitutum possessorium). Но для этого нужно расширить понятие владения, понимая под ним не только физическое обладание ве­щью, но и вообще власть над материальной субстанцией веши, включая ча­стные права по отношению к лицам, владеющим (держащим) вещью. Об этом, кстати, пишет и С.В. Сарбаш, ограничиваясь, однако, ссылкой на владение через товарораспорядительные документы (коносамент, накладная, складская расписка) (Сарбаш С.В. Указ. соч. С- 99).

До такого изменения и до тех пор, пока владение в нашем праве отожде­ствляется с непосредственным господством, исключая всякое опосредова-ние (держание и т.п.), приходится признать невозможным соглашение об изменении момента переноса собственности, если собственник в момент такого соглашения не имеет непосредственного владения (см. также гл. 14).

Глава 17

Защита владения

Пребывание владения в реальности (мире вещей), на границе права, т.е., в переводе на язык юридических понятий, преиму­щественно в качестве факта, а не права, проявляется самым наглядным образом в формах защиты владения. Можно счи­тать, что и сама проблема сущности владения — факт это или право — возникла из сложившихся способов его защиты.

Самым простым объяснением феномена владельческой за­щиты было бы отнесение ее на неразвитость архаичных юри­дических институтов, если бы, во-первых, не было нелепым само допущение о неразвитости римского права, а во-вторых, владельческая защита не сохранилась бы в современном праве (например, ГТУ). Напротив, отсутствие в нашем праве владель­ческой защиты требует объяснения и во всяком случае едва ли свидетельствует о его совершенстве.

Суждение Шершеневича: "Чем меньшею определенностью отличается правовой порядок в данное время в данной стране, тем более основания к организации подобной облегченной за­щиты"¹, — казалось бы, должно привести к выводам, что у нас до недавнего времени были основания для развития "об­легченных форм". Но более внимательный подход заставляет отказаться от таких взглядов. Наблюдение Шершеневича, ви­димо, восходит к известному этапу в истории, обязанному ре­цепции римского права, когда владельческая защита получила широкое распространение и развитие, хотя оснований для ут­верждения о совершенствовании правовой системы в целом не было. Иными словами, если гражданский оборот не находит достаточно упорядоченного строя вещных отношений, в том числе по причинам слабости публичной власти либо неразви-

Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 153.

тости правовых инстшутов, неизбежно будут упрощаться фор­мы защиты, "простые и надежные" конструкции будут при­спосабливаться к текущей жизни.

Но едва ли предметом обсуждения цивилистики прошлого века могла стать ситуация, когда вытесняется сам гражданский оборот. Конечно, этот процесс не может не сопровождаться упрощением, примитивизацией права, но ведь и давление обо­рота на право снижается, отпадает необходимость замещения утраченных правовых форм, соответственно ослабевает, схо­дит на нет поиск в историческом арсенале недостающего инст­рументария.,.

'Как бы то ни было, мы видим, что нашим правом утрачена классическая владельческая защита. Конечно, это не значит, что следует вовсе отказаться от ее изучения. Может быть, даже, на­оборот, придется уделить ей больше внимания, в противном случае нам будет нелегко понимать систему права, а соответст­венно разрешать конкретные ситуации, возникающие и в На­шей, и зарубежной практике. Ведь исходя из единства и единст­венности права однажды возникшие юридические формы, даже после упразднения, продолжают оказывать свое воздействие.

Следует учитывать, что как раньше эта проблема была "со­вершенно недоступна человеку, не получившему юридическо­го образования"¹, так и теперь положение отнюдь не стало луч­ше, особенно учитывая качество нашего образования.

Суть владельческой защиты состоит в том, что ни истец, ни ответчик не могут ссылаться на свой титул, право собственно­сти либо иное право, дающее владение, равно как и на отсутст­вие такбго титула у другой стороны. Тем самым защищается фак­тически существующая принадлежность вещи. Поскольку владение всецело реально, "посюсторонне", постольку его на­рушение может произойти только в результате столь же реально ощутимых обстоятельств, т. е. прежде всего насилия (а также кражи и пр.). Из истории владения известны и другие основания защи­ты, например, угроза, заявление и т.п. Но нужно признать вслед за Савиньи, что и владение, и владельческая защита не приоб­рели бы известных юридических форм без этого первоначально­го и всегда сохраняющегося импульса — защиты от насильст­венного посягательства.

Собственно владельческая защита обычно классифициру­ется тремя группами интердиктов (в современном, например, германском праве это иски): направленных на удержание су-

Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 151.

шествующего владения (interdicta retinendae possessionis); о воз­вращении насильственно или тайно утраченного владения (in­terdicta recuperandae possessionis); об установлении владения впервые (interdicta adi piscendae possessionis), причем эти по­следние считаются квазивладельческими'.

Интердикт uti possidetis включал формулировку: "запрещаю применять силу для того, чтобы вы владели (этой недвижимо­стью) иначе, чем так, как владеете", а действующий для дви-жимостей интердикт iitribi включал оговорку о том, что защи­ту имеет владелец, владевший вещью большую часть года;

"запрещаю применять силу ради того, чтобы помешать увести с собой...", поэтому он допускал передачу владения, тем.са­мым обнаруживается и восстановительная функция интердик­та. В позднем праве int. mribi был уравнен с uti possidetis. Владе­ние, добытое от другой стороны насилием, тайно или прекарно (до востребования), не защищалось.

Установленное интердиктами владение имело временный характер и с процессуальной точки зрения определяло поло­жение сторон в титульном иске о праве на вещь, причем пози-дия владельца, полученная в интердиктном производстве, да­вала преимущества ответчику — им и был владелец, — перелагая бремя доказывания титула на другую сторону — на истца, "ибо гораздо удобнее владеть самому и заставить противника нести тяготы истца, чем предъявлять иск о собственности, когда вла­деет другой"².

В средние века эТа защита привела к возникновению орди­нарного владельческого иска (possessorium ordinarium), кото­рый наряду с разрешением вопроса о владении запрещал на­рушение на будущее время и предусматривал возмещение убытков, причиненных нарушением владения³.

По рекуператорному (восстановительному) interdictum de vi истцом выступает всякий, кто утратил владение в результате насилия над личностью (изгнание владельца, воспрепятство-вание доступу, но не насилию, вынуждающему к передаче вещи). Ответчиком выступает лицо, совершившее насилие, незави­симо от владения спорной вещью. Присуждение состоит в вос­становлении владения, возврате плодов, возмещений убытков.

Дальнейшие изменения этого средства защиты привели к возникновению в каноническом средневековом праве actio spolii с весьма сильным действием, по которому независимо от на-

' Римское частное право- М-, 1948. С. 185.

^нгесты. VI,1.24. Указ. язд. С. 133.

^Дерчбург f. Пандекты. Т. 1. Ч. 2: Вешпое право. СПб., 1905. С. 45-49.

силия владение должно быть восстановлено, если лишение владения.произошло против воли прежнего владельца. Процес-суальнъйй чШедствием (exceptio spolii) был узаконенный отказ потерпевшего отвечать по всяким искам, пока не будет восста­новлено утраченное владение⁴..

Весьма близка к интердиктной отмеченная Шершеневичем в русском праве прошлого века полицейская защита: сенат­ские указы 1820 и 1823 гг. "предписывают полиции немедленно по получении жалобы на несильное завладение приводить в ясность, в чьем владении было имение тогда, когда учинено было насилие, после чего и вррарашать его тому, у кого оно отнято, не входя при этом и рассмотрение представляемых сто­ронами документов, так как это уже дело суда".

Эта форма уже отмечалась в более древнюю эпоху. Напри­мер, Сергеевич выводил из нормы Новгородскойсудной rpa-¹ моты "ино судити наперед наезд и грабеж, а о земле после суд" различение посессорной и петитбрной защиты. (Г.Ф; Шер-шеневич считал, что здесь "скорее делается отличие между уго­ловным ^гражданским делом"²). '

В германском праве Защита владения сохранена в виде тре"-бования владельца о восстановлении утраченного владения от лица, владение которого по отношению к истцу является по­рочным, а также в виде требования об устранении нарушений владения (§861—862 ГГУ).

Как видно, собственно владельческая защита отличается рядом характерных признаков, не позволяющих спутать ее с другими средствами. Среди них можно отметить насилие как главный повод для вмешательства власти, недопущение спора о праве (титуле), оперативность, предварительный и временный ^о-рактер защищенного положения. "Владелец лишается своего вла­дения, лишь только другое лицо судебным порядком, в форме иска о праве, докажет наличность у него права на владение, возникшего на основании какого-либо титула, и обнаружит отсутствие у наличного владельца такого права на владение"³,

Конечно, серьезным вопросом является объяснение спе­цифической формы защиты владения. Д. Дождев отмечает: "Ад­министративный характер защиты владения показывает, что владение — это то вещное право, которое признается за инди­видом как членом публичной организации общества и объек-

' Дернбург Г. Указ. соч. С. 50—55.

² Шершеневин Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 154, 172.

³ Хвостов B.Af. Система римского права. М.. 1996, С. 272.

том административного управления" (и тем самым это право противопоставляется иным социальный связям, в которые ин­дивид интегрирован в гораздо большей степени). Автор приво­дит замечание Пухты, который считал владение "особым ви­дом прав личности", и резюмирует: "Атомизированный характер публичного восприятия отношения закономерно придает лю­бой ситуации индивидуальной принадлежности значение вла­дения — подлежащей уважению со стороны всех граждан фак­тической связи индивида с вещью"'.

Эта логика, подчеркивающая исторические обстоятельства возникновения владельческой защиты, когда выделение инди­вида из архаичных форм общности происходило прежде всего через публичные отношения, утрачивает свою силу примени­тельно к более поздним стадиям в развитии права, сориенти­рованным на вполне независимое лицо во всех сферах. Остает­ся считать специфику владельческой защиты продуктом исто­рического развития, необходимость в котором сохраняется потому, что защищаемые ценности сохраняют важность для общества, а средства их защиты не искажают целостности пра­вовой системы.

Известны объяснения такого рода, подчеркивающие эф­фективность и оперативность посессорной защиты, дающие ей технические преимущества перед петиторной и тем самым имеющие свой источник в нуждах оборота. Отличия тогда ка­жутся не столько качественными, сколько количественными,

Но в любом случае заметно, что владельческая защита, эли­минировав личные связи владельца, И на самом деле исходит из его предельно атомизированного, лишенного качеств (что резонирует с бедным юридическим содержанием владения) положения, так что обнаруживаемая здесь степень изоляции, независимости достигает, пожалуй, крайних значений в пра­ве, приобретающих такую силу, что теперь уже количествен­ные отличия переходят в качественные.

Основные формы владельческой защиты в общем описыва­ются приведенной выше схемой.

Дальнейшие проблемы связаны уже с защитой титульного, законного владения, а такая защита является не владельческой (посессорной), а петиторной, защитой по титулу. Следователь­но, мы переходим в иную сферу отношений. Однако необходи­мо отметить, что хотя и не возникает сомнений в том, что у нас, как замечал А.В. Венедиктов, нет посессорной защиты, а