ДождевД.В. Основания зашиты владения в римском праве. С. 33

есть только петиторная', нов нашем праве это обстоятельство редко акцентируется, в результате чего, например, виндика­ция на обыденном уровне рассматривается как владельческая защита, а это влечет за собой не просто неточные формули­ровки в процессуальных документах, но и неверные представ­ления о системе права в целом. Поэтому если мы вовсе не кос­немся здесь виндикации, это никак не сможет помочь прояснению проблемы.

' Первой формой в истории виндикации должен быть при­знан legis actio sacramento in rem². Согласно этой древнейшей форме спора о вещи, представляемой как "примитивная дра­ма"³, по словам Д. Диошди, каждая из спорящих сторон вин-дицировала, заявив, что вещь принадлежит ей "по праву кви­ритов", и вносила специальную сумму как заклад — sacramentum (размер суммы соответствовал размеру большой или малой жертвы храму в зависимости от ценности спорной зещи). За­клад проигравшей стороны становился sacramentum iniustum и утрачивался в пользу государства, заклад выигравшей стороны возвращался ей. Как бы побочным следствием этого процесса была передача вещи победителю.

Основа всей процедуры выражена в словах: "Виндикация не творит право, но совершение ее неправомочным лицом со­ставляет деликт"⁴.

Для современного юриста структура этого иска может по­казаться странной. Неизбежно возникает вопрос, что произой-

' Венедиктов А.В. Государственная социалистическая собственность. М.^ Л., 1948. С, 564—565. Конечно, речь идет об активной, исковой защите. Пас­сивная зашита на стороне ответчика в случаях, предусмотренных, напри­мер, ст. 302 ГК РФ, имеется. Соответственно когда речь идет об ограничении виндикации, непосредственно затрагивается проблема владельческой защи­ты — об этом приходится специально говорить потому, что все шире распро­страняются взгляды, согласно которым устройство виндикации обременено "изъянами", позволяющими "безосновательное приобретение права собст­венности"; при этом, кажется, не замечают и не пытаются понять ни веко­вой истории "изъянов" виндикации, ни самой проблемы владельческой за­шиты.

Поскольку вместе с утратой посессорной зашиты исчезла и нужда в ее отграничении от петиторной, сам этот термин стал малоизвестным. Поэтому есть смысл напомнить определение Гая: "Петиторная формула та, в которой истей утверждает, что вещь его" (Гдо. Институции. 4, 92. С. 297).

¹ См. также гл. 4.

' В первобытном обществе состязание, суд и драма практически не раз­личались, выполняя одни и те же задачи.

⁴ ДождевД.В. Основание зашиты владения в римском праве. С- 75.

дет, если ни одна из сторон не сможет доказать право собст­венности и если выяснится, что вещи не принадлежит ни од­ной из них¹. Существуют различные попытки разрешить эти трудности. Наиболее известна теория относительной собствен­ности М. Казера: поскольку судья в любом случае обязан при­нять решение, он должен присудить объект одной из сторон, даже если ей не удалось доказать "полную собственность". Вслед­ствие этого процесс выигрывала сторона, доказавшая лучшее право, поэтому древнее право еще не было абсолютным, а толь­ко "лучшим правом владения сравнительно с данным против­ником"².

Диошди выдвигает свое объяснение иска, полагая, что спор лишь сначала разворачивается как симметричный и двусторон­ний, а затем сводится к выяснению права на вещь ответчика, поскольку в архаичном праве защита собственности первона­чально была связана с подозрением в краже и сам иск сохра­нял еще характер обвинения³. Отвергая в целом теорию М. Ка­зера, Диошди подчеркивает существенное обстоятельство, которое сохраняет силу и длясовременного права (на него об­ращает внимание и Я. Шапп): относительность судебного ре­шения не определяет сущность права собственности. И совре­менное судебное решение также относительно в том смысле, что оно относится лишь к сторонам. Присуждение вещи истцу не исключает того, что она на самом деле принадлежит треть­ему лицу, не участвовавшему в процессе⁴. Этот не лишенный тривиальности довод в конечном счете восходит к несовпаде­нию идеальной и действительной сторон собственности: абсо­лютный характер этого права может быть нарушен лишь еди­ничным актом и актуально (обратим внимание на перекличку с actio), процессуально приводит лишь к отдельным, единич­ным притязаниям, каждое из которых имеет относительный характер, поскольку затронуто владение. Естественно, что при слабой расчлененности владения и собственности появление теории об относительном характере права вполне понятно.

Следующим и наиболее известным средством защиты стал rei vindicatio, от которого произошел и наш виндикационный иск,