Сальковский К. Основы системы и истории римского гражданскогопра­ва. Киев, 1910. С.111

На этом историческом фоне чрезвычайности и "устране­ния ущерба,, причиненного правом" (!)', толкование нормы ст. 167 ГК РФ, конечно, требует повышенной осторожности, заставляя При всех сомнениях опираться прежде всего и глав­ным образом на ее буквальное содержание.

Если теперь вернуться к спору о юридической природе требо­вания о реституции, то появляются основания точнее определить его своеобразие: не являясь ни вещным, ни обязательственным, оно имеет сильный публлчноправовой элемент —- это, конечно, не чистое частноправовое средство (не случайно п. 2 ст. 166 ГК РФ дает требование реституции не только обладателю субъективного права, но и любому заинтересованному лицу; применить рести­туцию может и суд по своей инициативе). Публичные (претор-ские) черты реституции проявляются, в частности, в том, что она увязывается только с внешним положением вещей и направ­лена на внешнее восстановление прежнего положения, защища­ет не столько права, сколько именно фактическую принадлеж­ность имущества (сближаясь тем самым с посессорной зашитой). Сходство реституции с личным правоотношением также объяс­няется наличествующей в ней публичной составляющей, ведь публичная власть — это власть к лицу, a ud к имуществу.

Едва ли нужно доказывать то обстоятельство, что широко употребляемое в учебной литературе правило: при признании сделки недействительной следует считать, что ее как будто не было, не имеет буквального смысла и распространяется лишь на те последствия, которые имел ив виду стороны при заклю­чении договора. Недействительная сделка порождает свои соб­ственные последствия (прежде всего реституцию), не входив­шие в намерения сторон.

Обязанность по реституции не поставлена в зависимость от фактического, наличного владения вещью или иным имуще­ством, полученным по сделке, что характерно именно для лич­ной, а не вещной связи. Это нужно особенно подчеркнуть, учи­тывая и то, что в римском праве restitutio in integrum действовала чаще in rem², a in personam — в порядке исключения³.

' Здесь можно заметить проблему; ведь незаконная сделка сама по с»бе ничтожна по воззрениям действующего гражданского законодательства, ста­ло быть, реституция не противостоит праву. Но такой подход, когда неправо­вой сделка становится в результате нарушения законного запрета, уже содер­жит в себе отождествление права и закона, а это в сфере частного права далеко не бесспорно.

' Действительно, при утрате вещи отношения явно нуждаются в цивиль­ной (исковой), а не преторской защите- Здесь в очередной раз обнаруживает­ся генетическая чуждость, глубинная неродствен! юсть реституции цивиль­ным средствам.

^} Картотек М. Указ. соч. С. 278.

Но даже и при действии in rcm это вещное притязание при­надлежало и предоставлялось исключительно потерпевшему, что видно из самих оснований реституции; они все касаются только его личности (этот характер защиты лица» а не имуще­ства, уже отмеченный применительно к посессорной защите, вообще характеризует преторские средства). Следовательно, когда из реституции возникало вещное требование, оно при­надлежало исключительно той стороне сделки, которая потер­пела от ошибки, обмана, насилия и пр., но никак не третьим лицам, даже и понесшим убытки от сделки, ставшей поводом для вмешательства претора.

Кроме того, и это, конечно, важнее с позиций позитивно­го права, формулировка ст. 167 ГК не оставляет никаких со­мнений в ее личном, а не вещном действии. Поэтому требова­ния, заявляемые непосредственными участниками сделки, должны иметь строго личный характер. Следовательно, здесь виндикация должна уступить личному иску'.

Но если из нормы п. 2 ст. 167 ГК следует, что обязанность возврата полученного по сделке (и соответственно право тре­бования) возникает лишь в отношении другой стороны сдел­ки, т.е. является, безусловно, личной, то. значит, она не рас­пространяется на отношения с третьими лицами. (Закон не позволяет распространить силу обязательства из реституции на третье лицо аналогично, например, интересной норме § 822 ГГУ, согласно которой, если получатель безвозмездно предос­тавит полученное третьему лицу и вследствие этого прекраща­ется обязанность получателя к возврату неосновательного обо­гащения, то третье лицо обязано возвратить полученное на тех же основаниях, как если бы оно получило исполнение от кре­дитора без правового основания.)

Это обстоятельство является ключевым для всей проблемы. Как видно из приведенных примеров, в практике постоянно возникает стремление распространить реституцию за пределы отношений между сторонами в сделке и вести ее по требова­нию истца или по собственной инициативе далее, пока не бу­дет отыокяи предмет сделки, если он, конечно, представляет собой индивидуально определенную вещь (в противном случае реституция, бесспорно, завершается на другой стороне, обя­занной вернуть имущество, поскольку в отношении вещей, определенных родовыми признаками, невозможность испол­нения, по классическому правилу genera поп pereunt — "род не погибает", никогда не наступает).

Попутно нужно ответить на другой вопрос: нельзя ли толко­вать невозможность'возвратить полученное в натуре не только в смысле утраты (в том числе переработки и тому подобной утра-[' ты тождественности) вещи, но и в смысле дальнейшей переда­чи вещи третьим лицам? Это предположение подтверждается, например, если считать приобретение вещи по давности треть­им лицом первоначальным; тогда оно должно означать утрату вещи собственником. Если, опираясь на сходство юридической связи из реституции с личным (обязательственным) требовани­ем, допустить применение аналогии, то можно сделать вывод, что утрата индивидуально определенной вещи приводит к пре­кращению этой связи в натуре (как в норме ст. 416 ГК) и замене ее денежной, как это прямо и указано в ст. 167 ГК.

При возмездной сделке, однако, денежная компенсация не всегда имеет смысл, так как собственник обязан будет также вернуть покупную цену вещи, которая предполагается равной стоимости (здесь возможно, видимо, только субсидиарное При­менение норм о неосновательном обогащении, если покупная цена не совпадает со стоимостью)'.

Что касается лиц, не вступавших в договоры друг с другом (в этом случае имеется в виду и истец, Предъявивший иск обе­им сторонам договора о признании сделки недействительной), а оказавшихся в одном процессе лишь вследствие приобрете­ния имущества, ставшего предметом недействительной сдел­ки, то их связь ограничена только принадлежностью спорной вещи и может иметь, следовательно, качество только вещной связи. В этих рамках и возникает возможность виндикационно-го иска взамен исключенной для собственника реституции.

Например, АО "Сельстройкомплект" обратилось в суд с иском о признании недействительным договора купли-про­дажи пирса, заключенного между ПКФ "Гемма" (продавцом) и предпринимателем Стариковым (покупателем). До вынесе­ния решения истец дополнил иск требованием об истребова­нии указанного имущества из владения покупателя. В судеб­ном заседании было установлено, что продавец не был собст-

' Я. Шапп говорит о применении в аналогичном случае "сальдо-теории", в соответствии с которой "если кредитор уже не имеет того, что он получил от должника, должник должен возвратить приобретенное лишь в ответ на возмещение кредитором стоимости встречного исполнения", при этом тре­бования вследствие ничтожного договора "зависят друг от друга в той же степени, что и направленные на исполнение договорные притязания" {Шапп Я. Указ. соч. С- 105). Еще раз подчеркнем, что в части последствий недействи­тельной сделки нормативные заимствования из германского права затрудне­ны; можно говорить о применимости отдельных идей.

венником пирса и не имел права его продавать, причем спор­ное имущество приватизировано истцом. Дело было прекра­щено со ссылкой на то обстоятельство, что ничтожная сделка является таковой сама по себе и в оспариваний не нуждается. Отменяя это решение. Президиум ВАС РФ указал, что суд вправе применить реституцию в силу п. 2 ст. 166 ГК. РФ по своей инициативе, а рассматривая в индикационны и иск, дол­жен обсудить, является ли покупатель Стариков добросовест­ным приобретателем'.

Очевидно, что постановление Президиума Высшего Арбит­ражного Суда РФ оставляет суду право определиться с тем, возвращать ли вещь продавцу в порядке реституции (при этом подчеркивается, что в применении реституции суд не связан исковыми требованиями) или вернуть вещь собственнику по виндикационному иску. Для нас здесь важно определенное раз­граничение этих форм защиты права, что до недавнего време­ни не всегда встречалось в судебной практике. О субординации способов защиты можно, видимо, судить по тому, что сначала говорится о реституции, а затем о виндикации. Применитель­но к данному делу крайне интересным представляется такой вопрос: если покупатель Стариков является добросовестным приобретателем, а продавец ПКФ "Гемма" действовал недоб­росовестно, то как расценивать присуждение сначала спорной вещи (пирса) в пользу продавца по реституции с последую­щим виндицированием ее уже от него? Очевидно, такой под­ход имел бы большой интерес для истца, так как в любом случае, пока спорная вещь находится у стороны недействи­тельной сделки, требование о реституции может быть заявле­но, а если не заявлено, то реституция может быть произведена и судом по своей инициативе², независимо от выяснившихся при рассмотрении дела обстоятельств, в том числе и свиде­тельствующих об отсутствии у продавца прав на вещь (в любом случае у покупателя таких прав не может быть больше, пока не существует нормы о приобретении собственности добросове­стным покупателем, но в отношении недвижимости, каковой является пирс, эта норма в любом случае неприменима).

' Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 9, С. 28—29. * Эта весьма существенная черта реституции приобретает особое значе­ние, если согласиться с резонным суждением, ограничивающим способы защиты права "лишь теми, которые применяются по инициативе лица, пра­ва которого нарушены" (см- Ведяхин В.М., И/убчиа Т.Б. Защита права как пра­вовая категория // Правоведение. 1998. № I. С. 71). В этом случае мы получаем еще один аргумент, что ценности, защищаемые реституцией, не являются субъективным правом.

Однако виндикация возможна лишь по отношению к вла­дельцу вещи и пока он владеет вещью. Следовательно, если состоялось присуждение по реституции в пользу стороны по сделке, то, независимо от мотивов такого присуждения, она может и не вступить во владение имуществом и тем самым исключить применение к ней виндикации. По классическому праву, если владелец избавлялся от владения с целью избежать виндикации, он считался пассивно управомоченным по этому иску и нес ответственность как действительный владелец. Это правило не может быть прямо применено, если лицо уклоня­ется от вступления во владение, но, видимо, возможна ответ­ственность лица, если оно иным образом извлекает выгоду из присуждения по реституции, например уступает требование по исполнительному листу в порядке цессии или отчуждает вещь, поручив другой стороне недействительной сделки, обязанной к возврату вещи решением суда, передать владение приобрета­телю.

У этого вопроса есть и процессуальный аспект: у кого име­ется право требовать реституции от суда (от предъявления иска до исполнения решения) — у любого заинтересованного лица либо только у сторон в сделке? Наличие черт публичности в применении реституции, позволяющих суду по своей инициа­тиве' принять решение в этой части, заставляет признать во­прос непростым. Но, определившись с тем, что права, выте­кающие из ст. 167 ГК, являются по форме личными и во всяком случае невещными, мы должны сделать из этого и единствен­но возможный вывод: право на иск и тем более право на ис­полнение, взыскание имущества принадлежит только стороне в сделке, по которой перешло имущество.

Взаимный характер реституции и наличие в ней некоторых черт обязательства заставляют также обсудить вопрос, имеют ли стороны недействительной сделки право удерживать вещь против исполнения своих обязательств по двусторонней рести­туции другим участником сделки.

С одной стороны, мы имеем аналоги как в римском праве, которое позволяло ответчику, проигравшему процесс винди­кации, удерживать вещь до возмещения собственником расхо-

' Есть все основания считать, что указанные в п. 2 ст. 166 ГК "любые заинтересованные лица" не приобретают права на присуждение имущества по реституции. Достаточно лишь представить себе, что таких лиц с разными позициями несколько. Тем более это становится ясным, если иметь в виду, что по тем же основаниям вопрос о реституции решается по инициативе суда-

дов, так и б современном, дающем кредитору право удержи­вать вещь должника до исполнения'им'своих обязательств. С другой стороны, удерживать можно лишь вещь, принадлежа­щую должнику, а ст. 167 ГК, как уже говорилось, не увязывает механизм возврата имущества с наличием права на него. По­нятно, что отсутствие у другой стороны права собственности на вещь исключает реализацию веши как залога — в этом и состоит сила удержания. А реституция охватывает возврат вещи по любому титулу, в том числе и не связанному с собственно­стью, и вообще без титула, что характерно именно для рести­туции. Если принять во внимание эти доводы, то удержание, пожалуй, утрачивает основания.

Окончательный ответ на вопрос о возможности удержания вещи, подлежащей передаче по реституции, против неиспол­нения встречной обязанности другой стороной сделки, веро­ятно, будет дан судебной практикой.

- ' • • -' •. • *» *

Выход за пределы отношений сторон по сделке, который, стало быть, я выход за рамки отношений по реституции, осу­ществляется в силу той истины, что если владение вещью ока­зывается незаконным (фактическим), то тем самым предпола­гается существование где-то законного собственника, а значит, сохраняется и возможность виндикации.

Виндикация, естественно, всегда может натолкнуться на заявление о добросовестности ответчика: "если, в случае ни­чтожности отчуждения, непосредственный участник сделки со­вершит дальнейшее отчуждение, то, конечно, добросовестные приобретатели могут воспользоваться для своей защиты извест­ными нормами"'.

Поэтому реальный потенциал виндикации, как может по­казаться, не слишком велик, ведь собственник, передавший вещь по своей воле, не имеет права истребовать ее от добросо­вестного приобретателя по возмездной сделке (ст. 302 ГК РФ), а когда речь идет о недействительных сделках, тем самым пред­полагается и передача вещи по воле собственника. Но если вин­дикация и невозможна, то тем не менее вследствие недействи­тельности сделки не возникает права собственности у добросо­вестного владельца. Таким образом, возникает, кажется, понятная, но не всегда верно квалифицируемая ситуация раз­

' Эннекцерус Л. Указ. соч. С. 307.

ведения собственности и владения вещью. Например, Г. Мака­ров, описывая аналогичные нашему жилищные дела, замечает, что "в итоге коллизии прав судом принимается компромиссное решение: собственником жилого помещения признается его пер­воначальный владелец, лица, поселившиеся в этом жилье, по­лучают право пользования этим помещением или статус нани­мателей"'. Понятно, что такая оценка решения лишает его цен­ности. ведь если это не законный выход из ситуации, а только частный компромисс, то и все вытекающие из этой ситуации следствия также оказываются лишены возможности урегулиро­вания. Это суждение о компромиссном характере решения, из­виняемого только "коллизией прав" (т.е., надо понимать, их несогласованностью, противоречием), позволяет убедиться как в остроте проблемы, так и в степени ее освоения. Очевидно, что, пока не будет полностью осознан механизм действия рес-титуции и виндикации при недействительности сделок, выйти за круг чисто эмпирических поисков "компромиссов" и реши­тельно овладеть ситуацией будет невозможно. Только тогда ста­нет вполне юридически освоенным хорошо известное классиче­скому праву положение, когда собственник и владелец вещи разведены и возможность возврата вещи частноправовыми сред­ствами утрачена.

Это, однако, не означает, что между собственником и вла­дельцем не могут возникнуть отношения и помимо виндика­ции. Например, у незаконного добросовестного владельца квар­тиры налицо сбережение средств за счет собственника в размере стоимости пользования жилым помещением. Ближайшей про­блемой должен стать вопрос о возможности предъявления тре­бования из неосновательного обогащения. Применительно к приведенному выше делу предположим, что суд мог бы, отка­зав по основаниям ст. 302 ГК в выселении Жуковской, рас­смотреть вопрос о взыскании с нее в пользу истца Борисова сумм неосновательного сбережения в размере стоимости арен­ды помещения².

Дополнительно нужно обсудить вопрос, который сам по себе, впрочем, не меняет сути проблемы, но в практическом плане может приобретать определенное значение в жилищных делах. Этот вопрос применительно к нашему делу сводится к возможности заявления Борисова И. (или его законного пред-

' Макаров Г. Правовые способы защиты граждан от посягательства на их права при совершении жилищных сделок// Хозяйство и право. 1997. № 5. С. 142.

^См.гл. 18.

ставителя) о том, что вещь выбыла из его владения помимо воли, если он проживал в другом месте^втом числе-находил­ся в лечебном учреждении, а в квартире оставался член его семьи — Борисов В., который и совершил недействительные сделки. (Понятно, что в этом случае у незаконного владельца нет защиты в порядке ст. 302 ГК против виндикаццонного иска.) Полагаю, что следует исходить из того, что оставление жилого помещения одним из членов семьи при выселении на попече­ние других членов семьи является передачей владения поме­щением по его воле оставшимся членам семьи (кроме, естест­венно, случаев, когда выселение носило насильственный характер и было совершено вопреки воле выселяемого). Если речь идет о недееспособных лицах, направленность воли обсу­ждается по личности представителя.

Если жилое помещение передано во владение арендатора, который затем незаконно распорядился им, то оснований по­лагать, что оно выбыло из владения собственника помимо его воли, еще меньше.

Что касается самой вещи, ставшей предметом недействи­тельной сделки, то, если виндикация невозможна, при нали­чии оснований, т.е. при обогащении за счет иного лица, воз­никает обязательство из неосновательного обогащения в виде '. приобретения вещи без основания, выполняющее по отноше-1 нию к виндикации, как и реституции, субсидиарные, воспол- \ нительные функции, так как "специальные правила должны, иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах | из неосновательного обогащения"'.

Здесь можно привести такой пример.

Товарищество с ограниченной ответственностью "Стиль" купило у АО "Абаканское рудоуправление" металлопрокат, оп­латив купленную продукцию встречной поставкой компьютер­ного оборудования. Однако в связи с отсутствием у покупателя подъездных путей металлопрокат был отгружен в адрес АО

' Маковский А.Л. Обязательства из неосновательного обогащения // Гра­жданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфа-витно-предмстный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова, М.. 1996. С. 598.

М.Г. Массвич, полагая, что возможности виндикации как средства за­шиты прав собственника недвижимости невелики, замечает, что, "если сделка недействительна, к ней. безусловно, надо применять двустороннюю рести­туцию" как более действенное средство. (Экономические реформы и граж­данское законодательство: новое в договорном праве, арбитражные споры:

Материалы научно-практической конференции в ИЗиСП // Журнал россий­ского права. 1997. №6. С. 163).

"Инстройкомплекс". Получатель металлопроката — АО "Инст-ройкомплекс"' —:помимо воли покупателя распорядился полу­ченной продукцией по своему усмотрению, передав весь ме­таллопрокат АО " Абакан вагонстрой" в счет оплаты квартир по договорам долевого участия.

Не получив купленного металлопроката, ТОО "Стиль" об­ратилось в суд с иском к АО "Абаканское рудоуправление", Управлению Красноярской железной дороги, АО "Инстрой-комплект" и АО "Абаканвагонстрой",об истребовании из чу­жого незаконного владения металлопроката. В судебном заседа­нии истец изменил исковые требования и просил взыскать стоимость утраченного имущества — 3 192 914 658 руб. Суд взы­скал 3 185 587 311 руб. с АО "Абаканвагонстрой".

Отменяя это решение, Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что суд правильно применил ст. 393 ГК РФ, пре­дусматривающую ответственность за нарушение обязательства в виде обязанности должника возместить убытки. Вместе с тем решение суда о возложении ответственности на конечного, по­лучателя металлопроката неправомерно, потому что АО "Аба-канвагонстрой" "является добросовестным йвшабретателем, поскольку оно получило спорное имущество от АО "Инстрой­комплекс" на основании договоров на долевое участие в строи­тельстве жилых домов и не имеет никаких обязательств пе^ед истцом"'.

Аргументация надзорной инстанции едва ли может быть принята полностью. Если речь идет об обязательств? — а с этим спорить не приходится, — то добросовестность приобретения имущества никак не может повлиять на решение по делу, ведь добросовестность приобретения (и владения) имеет юридиче­ский смысл в рамках вещных, а не обязательственных право­отношений.

Суд первой инстанции допустил очевидную ошибку, взы­скав стоимость имущества с "конечного" получателя. "Конеч­ный" получатель — это, без сомнения, владелец спорного иму­щества (для того чтобы не выходить за рамки нашей проблемы, будем считать, что имущество индивидуализировано, не обез­личено на момент рассмотрения спора; в противном случае, впрочем, приходим к тому же решению, но оно дается еще про­ще). Владелец, получив имущество от неуправомоченного отчу-ждателя, становится незаконным владельцем и может отвечать по виндикационному иску собственника. Но в нашем деле, во-

Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ- 1998. № 9. С. 26—27.

первых, ТОО "Стиль" не собственник, а покупатель, а во-вторых, имущество приобретено возмеэднр, и.добросовестно, а значит, виндикация заведомо безуспешна, ведь имущество вы­было из владения собственника — АО "Абаканское рудоуправ­ление" — по его воле. Учитывая это, нужно признать отказ ист­ца от первоначально заявленного виндикацией ного иска вполне оправданным. Перспективу в этом случае сохраняет только обя­зательственный иск. Истец был вправе заявить иск из договора купли-продажи, поскольку сделка не признана недействитель­ной, требуя от продавца (поставщика) выполнить свои обяза­тельства. В данном случае, как видно, этот иск по каким-то причинам отпал и истец располагает лишь недоговорным обя­зательственным иском из неосновательного обогащения. При этом требуется доказать, что ответчик обогатился, т.е. приоб­рел или сберег свое имущество за счет истца. Очевидно, что таким неосновательно обогатившимся лицом может быть лишь получатель металл опроката — АО "Инстройкомплекс", кото­рое сберегло за счет истца свое имущество на сумму передан-ногЬ металлопроката по Договорам долевого участия.

Субординация исков для собственника, стало быть, пред­стает так: первенствует реституция', действующая между сто­ронами договора, поскольку личный иск исключает виндика­цию², затем йо»{Икает виндикация к владельцу вещи, бывшей предметом недействительного договора, и лишь затем приме­няется требование на основании обязательства из неоснова­тельного обогащения как всеобщее субсидиарное средство (ст. 1103 ГК), ^генеральная кондикция", следуя определению А.Л. Маковского³.

Здесь мы имеем в виду, конечно, кондикцию о возврате вещи в отличие от расчетов по неосновательно приобретен­ным (сбереженным) плодам и доходам от вещи, о которых

' Обычное и более привычное применение этого правила состоит в вытес­нении виндикации обязательством, прежде всего договорным. Например, АО "Тюменьавиатранс" обратилось в суд с иском об истребовании у АО «Аэро­порт "Сургут"» имущества аэропортного комплекса в г. Сургутс в связи с тем, что распоряжение Госкомимущества, на основании которого ранее передавал­ся комплекс, было признано недействительным. Отменяя решение об удоьле-творенин иска. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что "ме­жду сторонами заключен договор текущей аренды ", этот договор не расторгнут, а при наличии аренды истребование имущества собственником у владельца недопустимо (Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1997. № 10. С. I8J.