Дальневосточная правовая семья

Литература

BEER/TOMATSU, «A Guide to the Study of Japanese Law», 23 Am. J. Сотр. L. 284 (1975).

BLAKEMORE, «Post-War Developments in Japanese Law», 1947 Wis. L. Rev. 632.

BODDE/MORRIS, Law in Imperial China (1967).

BUNGER, Zivil- und Handelsgesetzbuch sowie Wechsel- und Scheckgesetz von China (1934).

CH'Ь, Law and Society in Traditional China (1961).

COHEN, «Chinese Mediation on the Eve of Modernization», 54 Calif. L. Rev. 1201 (1966).

— /EDVARDS/CHEN, Essays on China's Legal Tradition (1980).

DAVID, «Deux conceptions de l'ordre social», in: Jus privatum gentium. Festschrift Max Rheinstein I (1969) 53.

EUBEL etc., Das japanische Rechtssystem, Ein Grundriss mit Hinweisen und Materialien zum Studium des japanischen Rechts (1979).

HAN PAO MA, «Legal System of the Republic of China», RabelsZ 37 (1973) 101.

HENDERSON, Conciliation and Japanese Law, Tokugawa and Modern, 2 vols. (1964).

ISHII, Japanese Legislation in the Meiji Era (1959).

ISHIMOTO, «L'influence du Code civil franзais sur le droit civil japonais», Rev.int.dr.comp. 6 (1954), 744.

JIANPAN, «Building New China's Legal System, 22 Colum.J. Transnat'l L. 1 (1983).

KIM/LAWSON, «The Law of the Subtle Mind: The Traditional Japanese Conception of Law», 28 ICLQ 491 (1978).

KITAGAWA, «Das Methodenproblem in der Dogmatik des japanischen bьrgerlichen Rechts», AcP 166 (1966) 330.

— Rezeption und Fortbildung des europдischen Zivilrechts in Japan (1970).

McALEAVY, «Chinese Law», in: An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 105.

MACNEIL, «Contract in China: Law, Practice, and Dispute Resolution», 38 Stan-L.Rev. 303 (1986).

VON MEHREN (ed.), Law in Japan, The Legal Order in a Changing Society (1963).

MtlNZEL, Das Recht der Volksrepublik China (1982).

MURAKAMI, Einfьhrung in die Grundlagen des japanischen Rechts (1974).

NODA, «The Far Eastern Conception of Law», II Int.Enc.Comp.L. Ch. 1 (1975).

— Introduction to Japanese Law (1976).

OPPLER, Legal Reform in Occupied Japan, A Participant Looks Back (1976).

RÖHL, Fremde Einflьsse im modernen japanischen Recht (1959).

ROKUMOTO, «Juristen und zivilrechtliche Streitigkeiten in Japan, Die Problematik der Verkehrsunfдlle», Recht in Japan 3(1980) 47.

— «Tschotei (Schlichtung), Eine japanische Alternative zum Recht: Verfahren, Praxis und Funktionen», Jb.f. Rechtssoziologie 6 (1980) 390.

RUETE, Der EinfluЯ des abendlдndischen Rechtes auf die Rechtsgestaltung in Japan und China (1940).

VON SENGER, Ober das Normbewusstsein der Japaner», ZfRvgl 1981, 265.

«Grundlagen und Eigenart des Rechts der Volksrepublik China», SJZ 1981, 1.

STEVENS, «Modern Japanese Law as an Instument of Comparison», 19 Am.J.Comp.L. 665 (1971).

WANG, Les Sources du droit japonais (1978).

I

К отличительным критериям, на основе которых можно определить, к какой правовой семье следует отнести ту или иную правовую систему, принадлежит также и восприятие права как исключительно важного инструмента социальной жизни в рамках упорядочения отдельных человеческих сообществ. В этом отношении страны Дальнего Востока принципиально отличаются от рассмотренных выше правовых семей. В правопорядках западного мира, независимо от того, принадлежат они к гражданскому или общему праву, единодушно исходят из того, что все важные вопросы жизни в обществе регулируются нормами объективного права, а не только нормами, выработанными традицией, нравами и моралью.

Эти нормы объективного права наделяют каждого гражданина определенными статусом, правами и обязанностями, но в рамках соответствующей правовой среды, которая в общей форме обозначена в законодательстве и в судебной практике. Каждый, например, имеет право требовать выполнения заключенного им договора или возмещения убытков, развестись или получать алименты.

А если правам какого-либо индивида что-либо угрожает или они оспариваются, то он не только наделен полномочиями их реализовать, но просто обязан сделать это, как пишет Рудольф фон Иеринг в своей книге «Борьба за право». Механизм реализации прав индивидов заключается в судебных процедурах. Назначенный государством судья рассматривает спор между тяжущимися сторонами на основании норм объективного права и выносит обязательное для них решение.

Обращение к правопорядкам стран Дальнего Востока показывает, что сказанное выше не является столь уж само собой разумеющимся и что существуют сообщества, где для решения споров применяется другая техника, нежели с участием государственного судьи. Разумеется, в западном мире также бывают ситуации, когда решение спорных вопросов с участием судей редко или может вызвать проблемы, например в международном и трудовом праве. Но даже в тех случаях, когда судебное решение споров эффективно, можно проследить тенденцию, связанную со стремлением по возможности избежать судебного разбирательства, а вместо этого решить спор путем переговоров или согласительных процедур. Благодаря этому сохраняются отношения доверия, что очень часто для предпринимателей либо участников трудового или лицензионного соглашения важнее, чем победа в отстаивании своих прав через суд. Хотя на Западе слишком мало знают о распространении таких согласительных процедур, тем не менее там нет недостатков в утверждениях, что на Дальнем Востоке им придают с точки зрения западного менталитета непомерно большое значение. Уже одно это обстоятельство делает интересным изучение права стран Дальнего Востока и показывает очень отчетливо относительность пространственных и временных представлений, которые на Западе слишком легковесно принимают за само собой разумеющиеся.

Нижеследующее изложение будет посвящено прежде всего краткому обзору истории развития права в Китае, где под влиянием учения Конфуция уже в далекой древности существовал традиционный скептицизм по отношению к обобщающим формулировкам норм закона и ко всем формам их применения судами. Китайские традиции еще и сегодня оказывают определенное, хотя и не столь значительное, влияние на право КНР. Они также оказали большое влияние на Корею и Индокитай, их придерживаются китайцы, живущие в Гонконге, Индонезии и Малайзии.

Особого внимания заслуживает и японское право. Хотя Япония благодаря своему выгодному островному положению никогда не была под властью китайских императоров, китайская культура с VI-VII веков оказывала сильное воздействие на Японию и тем самым на ее право. Современное японское право представляет особый интерес для компаративиста и по другой причине. В нем переплетаются живущие и понвше традиции внесудебного решения споров с современными кодексами и процессуальными нормами, которые сперва создавались по образцам немецкого и французского права, а после второй мировой войны ориентиром для них стало служить американское право.

II

В древнем Китае считалось, что человеческие отношения регулируются законами природы. Это нашло свое отражение в учении Конфуция. Такой взгляд на мир помогает понять, почему на Дальнем Востоке происходит уже упомянутая недооценка права (в западном понимании. — Пер.) и решения споров в суде. Значение Конфуция (551-479 it. до н.э.) заключается не столько в оригинальности его образа мыслей, сколько в том, что ему удалось стать выразителем философских и этических идей своего времени.

В многочисленных беседах со своими учениками, которые позднее были записаны, он развил и обогатил эти идеи.

Но самое главное заключается в том, что на протяжении всей своей удивительной жизни он твердо следовал им же самим провозглашенным идеалам. В последующие столетия его учение развивалось. Особенно следует отметить в этой связи философа Тун Чуншу (176-104 гг. до н.э.), который внес в конфуцианство элементы народности и разработал доктрину космической гармонии — именно в этом виде конфуцианство служило идеологией Китайской империи вплоть до революции 1911 года.

И поэтому высшей целью человека должно было стать стремление к созвучию своих помыслов, чувств и деяний с космической гармонией. При этом человек должен был особенно следить за тем, чтобы совершать праведные поступки и благодаря этому не нарушать созданного природой равновесия взаимных связей. Правила, которым должен был следо-

вать человек, если он хотел вести себя «правильно» в этом смысле, назывались «ли». Их характерная особенность заключалась в том, что их содержание определялось социальным статусом того человека, к которому они применялись. Другими словами, их содержание зависело от положения человека в семье, в роду, среди соседей, в служебной иерархии, в государстве. И эти различия в занимаемом положении в соответствии с возрастом, полом, профессией, семейной и служебной иерархией, социальным престижем в обществе составляли стержень установленного свыше природного порядка бытия, который человеку следовало соблюдать, если он не хотел нарушать мировую гармонию. Так что правила «ли» тщательно обусловливали поведение каждого в конкретной ситуации, шла ли речь о взаимоотношениях между начальником и подчиненным, стариком или юношей, дворянином и простолюдином, между родственниками, друзьями или незнакомыми, между отцом и сыном, старшим и младшим братьями, мужем и Женой (подробнее см. Ch'u, aaO, S. 226 ff.). Идеальным, по представлениям конфуцианцев, считался тот человек, который понял суть естественного мирового порядка и, признав нормы поведения в качестве необходимых и полных смысла, добровольно им следует, а потому покорно и скромно подчиняет свои личные интересы сохранению установленной гармонии.

Отсюда становится очевидным, почему конфуцианство не могло быть высокого мнения о нормах права и об их применении судами. Любое право стремится к схематичному, упрощенному и типизированному регулированию человеческих отношений. И потому оно не в состоянии учитывать все многочисленные варианты, которые присущи социальному положению участников возможного спора. Еще в меньшей степени конфуцианство было склонно одобрять установление прав, относящихся к социальному положению каждого в судебном порядке. И если, по мнению какого-либо индивида, кто-либо в отношениях с ним нарушал предписание правил «ли», то, согласно конфуцианской этике, такую проблему предпочтительнее было бы решить путем дружеских переговоров, а не обращаться в суд или требовать восстановления своих прав, ибо это только усилит наступившую дисгармонию.

Будет добродетельнее и мудрее, если в конфликтной ситуации человек пойдет на определенные уступки, стерпит на-

несенную обиду и тем самым заслужит высшую награду в глазах общества и перед Богом. Тот же, кто нарушает социальный мир, обращаясь в государственную судебную инстанцию, и пытается публично причинить зло другому, поступает как нарушитель спокойствия, как грубый и нецивилизованный человек, лишенный основных добродетелей — скромности и готовности все решать мирным путем.

После смерти Конфуция в 479 году до н.э. прошло много времени, прежде чем его учение погрузилось в пучину политических событий. Два столетия страну беспрерывно терзали военные распри местных правителей, и в таких условиях правовое учение Конфуция не могло успешно развиваться.

В этот период верх взяла так называемая «школа легастов». Ее сторонники открыто враждовали с конфуцианцами и по основным вопросам занимали противоположную позицию.

В то время как Конфуций и его ученики верили, что человек по природе добр и с помощью воспитания его можно побудить к осознанию необходимости добродетельного поведения, для легастов человек эгоистичен, думает только о реализации своих интересов и потому необходимо создать государственное законодательство, чтобы его дисциплинировать. Конфуций учил, что в иерархическом обществе различия в социальном положении следует рассматривать как выражение более высокой мировой гармонии. Легисты считали, что перед законом все равны и что правильного человеческого поведения можно добиться не философскими доктринами, а строгими уголовными законами, которые должны применяться средствами государственного принуждения и независимо от социального статуса человека. Когда наконец в 221 году до н.э. к власти пришла династия Цин, победив соперников силой оружия, Китай впервые в своей истории оказался объединенным под властью единоличного правителя. И казалось, что идеи легастов возобладают, так как императоры династии Цин ввели строго централизованное управление, издавали драконовские законы, стали жестоко преследовать сторонников Конфуция и сжигали их сочинения. Но ненавистный режим Цин длился недолго. После новых • вооруженных столкновений императорская власть перешла в 206 году до н.э. к династии Хань, которая правила Китаем 400 лет. Императоры этой династии высоко подняли авторитет Конфуция. Его учение с большим успехом широко пропагандировалось его учениками по всей стране. И можно

утверждать, что с этого времени конфуцианство в течение 2000 лет служило признанной духовной и философской основой китайской государственности. Не только изучение в школе, но и чтение классиков конфуцианства играло важную роль. Государственные экзамены для приема на государственную службу и для дальнейшего продвижения по службе предполагали обширное знание сочинений Конфуция и его учеников. Конфуцианское учение столетиями распространялось по всей стране также через посредство императорских, муниципальных чиновников, высокообразованных и грамотных людей, которые посылались в провинцию для выполнения там управленческих функций.

Но победа конфуцианства не означала, разумеется, что в Китае перестали издавать законы и социальная жизнь без помех осуществлялась на основе неписаных правил «ли». Более того, конфуцианские мыслители вынуждены были признать, что хотя в тех условиях государственные законы играли меньшую и подчиненную роль в отношении «ли», но тем не менее представляли собой необходимую форму регулирования человеческих отношений.

Поэтому в Китае уже накануне объединения страны, затем в период правления цинской и ханьской династий и впоследствии непрерывно издавались кодексы. От наиболее ранних из них остались лишь заголовки разделов или разрозненные фрагменты. А в целом виде сохранился лишь кодекс VII века династии Цань.

Интересно, что эти кодексы касаются только вопросов уголовного и административного права. Кодексы эти свидетельствовали о высокой юридической технике в Китае. Вопросы семейного и наследственного права рассматривались в них лишь в той мере, в какой это было важно для уголовного или административного права, в частности для налогообложения.

Что касается товарообмена и отношений собственности, то в кодексах об этом нет прямых упоминаний. В этом также видно влияние конфуцианства, для которого издание законов — необходимое зло, поскольку означает, что уголовные санкции государства вызваны серьезным нарушением космического порядка или речь идет об образовании новых государственных управленческих структур. Влияние конфуцианства прослеживается даже в уголовных законах. Это выражается в тщательной градации уголовных мер за убийство и членовре-

дительство. Их тяжесть зависит не только от мотивов преступника и внешних форм, совершенного преступления, но и от социального положения преступника и его жертвы. Для тяжести наказания важно, например, нанес ли телесное повреждение отец сыну, муж жене или хозяин рабу. В то же время существенная разница в том, кто подвергся жестокому обращению, — жена со стороны мужа или, наоборот, муж со стороны жены.

Если старший брат побил младшего, он не несет наказания, если же младший старшего, он может быть осужден на два с половиной года каторжных работ и 90 ударов бамбуковой палкой (подробнее см. Bodde — Morris, ааО, р. 29 ff.).

Таким образом, основная масса законов в Китае носила уголовно-правовой или административно-правовой характер, а суды занимались в основном рассмотрением уголовных дел.

В этой связи возникает вопрос: как же улаживались гражданско-правовые конфликты? В соответствии с конфуцианским учением в стране получили развитие различные формы внесудебного решения споров. Семейные разногласия решались главой семьи, далекими родственниками или даже посторонними истцами, которые благодаря своему преклонному возрасту, почетному общественному положению в данной общине или по какой-либо другой причине пользовались высоким авторитетом, и потому принять их предложение о компромиссе означало бы для обеих сторон «не потерять свое лицо». Критерии для полюбовного улаживания споров определялись на основе содержания правил поведения «ли», местных обычаев и на основе мировоззрения и жизненного опыта лиц, решающих споры.

Если первое примирительное предложение отвергалось сторонами, переговоры продолжались дальше, пока наконец посреднику не удавалось достичь общего согласия. С этой целью он мог даже, используя свой престиж и авторитет, оказать на стороны общественное и моральное давление. Аналогичные процедуры применялись и в тех случаях, когда стороны не связывали семейные отношения, но они принадлежали к одному роду, жили в одной деревне или в качестве купцов состояли в одной гильдии. Здесь в качестве посредников выступали старейшина рода, деревенский староста, другие уважаемые в этой местности люди или руководитель гильдии. Сторонам в этих случаях был также открыт путь и в государственный суд, во главе которого стоял имперский чиновник

и который находился в окружном или провинциальном центре. Но стороны обычно предпочитали первоначально решить спор полюбовно, используя местные примирительные процедуры, поскольку в противном случае их ждало неминуемое общественное осуждение.

И тот, кто отвергал примирительное предложение посредника и хотел передать дело в суд на рассмотрение чиновников, должен был ясно себе представлять, что такое его поведение будет с осуждением расценено тем узким сообществом, в котором он живет. К тому же процесс рассмотрения исков государственными судами был длительным и дорогостоящим делом, а императорские судейские чиновники имели репутацию людей, перегруженных посторонними занятиями, коррумпированных и ленивых (см. Cohen, aaO).

Поэтому понятно, что в императорском Китае лишь небольшая часть гражданско-правовых споров рассматривалась государственными судами. Правительства китайских императоров такое развитие вполне устраивало. Благодаря тому что большинство подобных споров решалось «само собой» внутри местных общин в соответствии с традиционными, ориентированными на социальный статус нормами поведения, усиливалось чувство принадлежности каждого индивида к своей узкой социальной среде и в значительной мере облегчались управленческие задачи государства по судопроизводству и законотворчеству в гражданско-правовой сфере.

Лишь в конце XIX века стали намечаться постепенные изменения. С 1850 года Китай на основе многочисленных неравноправных договоров с Англией, Францией, Германией, Россией и Японией открыл свои порты и торговые центры для коммерсантов этих стран, признал экстерриториальность иностранных граждан и их подчиненность собственной юрисдикции, а также вынужден был уступить или сдать в аренду ряд своих окраинных территорий. В 1899 году великие державы, подготавливая открыто и планомерно аннексию всего Китая, заключили договоры о разделе страны на сферы влияния. В этих условиях последний император маньчжурской династии вынужден был признать против своей воли, что кардинальные внутренние реформы неизбежны, если Китай хочет выдержать конкуренцию западных держав и не превратиться в разменную монету их империалистических устремлений.

Но прозрение пришло слишком поздно. Внешнеполитическое бессилие Китайской империи, восстание против ино-

странцев, внутренние распри между реформаторами и консерваторами, растущая задолженность иностранным кредиторам привели в конце концов к тому, что в 1911 году маньчжурская династия вынуждена была отречься от престола и Китай на основе поспешно составленной конституции был провозглашен республикой.

В последующие годы республиканское правительство существовало лишь номинально, поскольку большая часть страны находилась в руках постоянно воюющих между собой генералов и партийных лидеров, и нечего было и мечтать о срочных и насущных реформах центральной власти. Определенная стабильность наступила лишь после того, как партии Гоминьдана и созданной ею по русскому образцу армии во главе с Чан Кайши удалось умиротворить страну и на несколько лет восстановить в ней спокойствие. Это время было использовано для кодификации частного права.

При этом, взяв за образец Японию и опыт ее кодификации, опирались в основном на немецкое и швейцарское право (см. Bьnger, Ruette, ааО). Но уже в 30-е годы в стране вновь началась военная конфронтация. С одной стороны, Япония в 1931 году отторгла Маньчжурию и в 1937 году начала наступление на Центральный Китай. А с другой стороны, повсеместно в стране началось восстание, возглавляемое коммунистами. Первоначально коммунисты вынуждены были отступить, совершив свой знаменитый «Великий поход» на север страны.

Но после того как Советский Союз выступил на стороне китайских коммунистов и вознамерился изгнать японские войска из Китая, китайским революционерам под руководством Мао Цзэдуна и при поддержке Красной Армии потребовалось всего несколько лет, чтобы разгромить войска националистов и вытеснить их из материкового Китая. В 1949 году была провозглашена Китайская Народная Республика. Одним из первых актов ее правительства все законодательство Гоминьдана было объявлено «реакционным» и отменено как «западное по своему духу». Но на первых порах заменить его чем-то новым не удалось. Исключение составлял закон о браке 1950 года. Несмотря на многочисленные попытки в период либерализма 50-х годов, лишь после окончания в 1976 году «Великой пролетарской культурной революции» смогли начать работы по кодификации. Уголовный кодекс вступил в силу в 1980 году, были ускорены работы по разработке ГК.

Ill

Япония, подобно Корее и Индокитаю, находилась под влиянием развитой китайской культуры. В V веке в Японию пришла китайская письменность, а за ней и буддизм.

Японские правители VII-XIII веков были горячими поклонниками китайской духовной жизни. Они были знакомы с китайской литературой и искусством, восприняли буддийскую религию и реорганизовали государство по китайскому образцу.

Была создана иерархия оплачиваемых чиновников. Во главе государства стоял единоличный абсолютный правитель, подобный китайскому императору. Самые ранние из дошедших до нас японских законов также имеют большое сходство с законами танской династии.

Японские микадо не могли долго удерживать под своей неограниченной властью могущественных феодалов. Уже с XII века власть императора стала номинальной. Он жил уединенно в собственном дворце, был полностью оторван от собственного народа, а власть от его имени осуществлял императорский фельдмаршал — сёгун. В бесконечных войнах феодалы стремились завоевать сёгунат и сделать его наследственным. Вплоть до XVI века трудно назвать в истории Японии период более или менее длительного внутреннего мира.

Впервые при сёгунате семьи Токугава (1603-1867) была достигнута стабилизация; социальная структура страны в то время носила феодально-сословный характер. На самой нижней ступени социальной иерархии стояли купцы и ремесленники, выше них — крестьяне, арендовавшие землю у феодалов под большие проценты, еще выше находились священники, происходившие главным образом из сословия самураев, врачи, ученые, чиновники и солдаты феодальных правителей и сегуна как верховного главнокомандующего. Наиболее подходящей социальной философией для японского общества с подобной иерархической структурой бьшо конфуцианство, один из вариантов которого соответствовал условиям Японии и получил широкое распространение в период правления Токугавы. Хотя с течением времени в стране была создана всеобъемлющая судебная система, гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примирительных процедур в

рамках соответствующих социальных групп (подробнее см. Henderson, aaO, Bd. I).

Политика сегуна Токугавы носила крайне изоляционистский характер, отгораживая страну от внешнего мира: ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец не мог ступить на японскую землю. Это не касалось китайцев, с которыми были установлены торговые отношения. Голландцам также было разрешено с целью товарообмена заходить в некоторые порты. Однако в отношении их применялись строжайшие меры предосторожности. Постепенно стал развиваться интерес к европейской науке. В начале XVIII века был ослаблен запрет на ввоз европейских книг и первые шаги в развитии промышленного производства, в частности в металлургии и судостроении, осуществлялись с помощью западной техники. В свою очередь, интерес Запада к торговле с Японией рос гораздо быстрее, и в XIX веке стало уже невозможно придерживаться политики изоляционизма, проводимой сегунами. В 1853 году американцы совершенно неожиданным образом проявили свое нетерпеливое желание установить торговые связи с Японией. Их военный флот встал у берегов этой страны. И это побудило сегуна заключить «неравноправные договоры» сперва с США, затем с Англией, Россией и Нидерландами.

Согласно этим договорам, иностранцам разрешалось поселяться в определенных городах, вести торговлю и открывать консульские представительства. Такая политика сегуна вызвала, разумеется, сильное недовольство. Оно было продиктовано, с одной стороны, ксенофобией, а с другой — все возрастающим желанием упразднить сёгунат. После того как японский император вышел из своего уединения и возглавил оппозицию, понадобилось всего несколько лет, чтобы максимально ослабить положение сегуна. В 1867 году он вынужден был сдать свои полномочия и власть вновь полностью перешла в руки императора. Но его советники также понимали, что установление более тесных торговых связей с другими странами и необходимость перенять у них технические и научные знания соответствуют интересам страны. Эта точка зрения быстро встретила понимание и в консервативных кругах. В результате старое феодальное государство всего за несколько десятилетий превратилось в абсолютную монархию, сохранив при этом, правда, патриархальную социальную структуру. Армия и система управления были

модернизированы по европейскому образцу, равно как и техника. А в 1899 году была наконец принята новая конституция, напоминающая прусскую.

Согласно этой конституции, Япония объявлялась конституционной монархией. Однако все властные полномочия оставались у императора, тем более что в выборах в нижнюю палату парламента могли участвовать лишь наиболее состоятельные подданные, составлявшие всего 2% населения. А членами верхней палаты могли стать лишь лица дворянского сословия по рождению или в силу указа императора.

Япония была вынуждена согласиться с теми положениями «неравноправных договоров», согласно которым иностранные подданные в гражданских и уголовных делах подчинялись юрисдикции не японских, а консульских судов. И чтобы создать предпосылки для устранения этих дискриминационных правил, японцы с самого начала проявили особый интерес к созданию своего права по европейскому образцу. С этой целью в страну был приглашен французский профессор Буассонад, и ему было предложено разработать уголовный и уголовно-процессуальный кодексы для Японии.

После того как Буассонад выполнил эту задачу и его проекты, явно ориентированные на французское право, вступили в силу в 1880 году в качестве законов, он приступил к разработке ГК. Одновременно немецкий профессор Реслер получил заказ на разработку проекта торгового кодекса. В основу проекта Буассонада был положен французский ГК. Исключение составили лишь разделы о семейном и наследственном праве, отредактированные японской комиссией. Он был представлен в 1890 году на утверждение японскому парламенту вместе с проектом торгового кодекса Реслера и должен был вступить в силу в 1893 году. Но оба проекта встретили в парламенте активную оппозицию. Одни упрекали проект FK в односторонней ориентации на французское право и требовали, чтобы он был разработан на широкой сравнительно-правовой основе. Другие утверждали, что время для подобных кодексов еще не пришло и следовало бы больше обращать внимания на традиционные японские правовые институты.

Спор из-за кодексов постепенно перерос в общую дискуссию между консерваторами и прогрессистами, и в конце кон-

цов все кончилось тем, что было принято решение об отзыве обоих проектов. Затем разработка ГК была передана специальной комиссии в составе трех японских профессоров. Эта комиссия подготовила в 1896-1898 годах свой проект, в котором местами чувствовалось влияние французского и общего права, но по структуре и содержанию в своих основных пунктах он следовал двум уже имевшимся проектам по образцу ГТУ. Лишь в семейное и наследственное право авторы включили большое число институтов японского права, особенно так называемую «систему семьи» (см. Plage, Der Hausverband im modernen japanischen Zivilrecht. ZvgLRW, 43, 1927, 13; Taniguchi. Ьber das heutige japanische Familiensystem, RabelsZ., 10, 1936, 477).

Трудно сказать, почему при подготовке японского ГК предпочтение было в конце концов отдано германскому праву. Несомненно, большую роль сыграл тот факт, что в то время ГТУ считался наиболее совершенным произведением кодификационного искусства континентальной Европы. А технические погрешности французского гражданского кодекса стали уже очевидны и хорошо всем известны. Чрезмерная научность и концептуализм немецкого кодекса не испугали японцев, как раз наоборот.

Как показало время, японские ученые-юристы склонны к систематическому и теоретическому мышлению, и германский кодекс вполне отвечал этой склонности. К этому, может быть, следовало еще добавить, что ГТУ было опубликовано в условиях кайзеровской Германии, и это должно было вполне прийтись по вкусу тогдашнему консервативному руководству Японии.

В 1898 году вступил в силу японский ГК, а годом позже — торговый кодекс, который также во многом следовал своему немецкому аналогу. Даже судебная система и гражданский процесс создавались в соответствии с законами, которые таклче следовали немецкому образцу. Японский ГПК 1890 года не что иное, как дословный перевод немецкого ГПК. Так что нет ничего удивительного в том, что японская гражданско-правовая доктрина в дальнейшем черпала свои идеи прежде всего в Германии. Вплоть до конца первой мировой войны немецкое влияние было настолько сильным, что «в японском праве можно было узнать точное отображение немецкой правовой науки» (Kitagawa, AcP, 166, 330).

После второй мировой войны решающее влияние на японское право оказало общее право, и особенно его североамериканский вариант.

В новой японской конституции 1946 года в соответствии с американскими правовыми взглядами усилена роль судебной власти и содержится каталог основных прав, подлежащих непосредственной судебной защите. При реформе уголовного процесса в 1948 году также следовали американскому образцу. Некоторые положения ГПК также подверглись изменениям, направленным на ограничение руководящей роли судьи при разбирательстве дела и расширение возможностей для проявления инициативы сторон и их адвокатов. Принцип равноправия мужчины и женщины, провозглашенный конституцией, потребовал коренным образом модернизировать разделы ГК о наследственном и семейном праве и особенно старояпонскую «систему семьи». Для либерализации экономики по требованию американских оккупационных властей был принят жесткий «антимонопольный закон».

Затем вступили в силу закон о компаниях, законы о контроле за биржами и ценными бумагами. Все эти законы в значительной мере копировали американские образцы. В результате знакомства с англо-американской правовой мыслью японская правовая наука обогатилась новой методикой исследований. Чисто догматический подход предвоенного времени сегодня явно утратил свою ведущую роль. Вместо этого японские ученые-юристы все чаще проводят исследования на стыке права и социологии, а также исследования, предметом которых служит практически функционирование отдельных правовых институтов.

Основную информацию о развитии и современном состоянии японского права см. в «Law in Japan, The Legal Order in a changing Society» (Hrsg. von. Mehren, 1963). В этой коллективной монографии японских исследователей, написанной в сотрудничестве с американскими экспертами, рассматривается современное конституционное, уголовное, семейное и хозяйственное право. (См. также Suzuki, Die Modernisierung des japanischen Familien — und Erbrechts, RabelsZ., 19, 1954, 104; Matsuda, Das neue japanische Aktienrecht, RabelsZ., 24, 1950, 115 и работу Kitagawa, Rezeption und Fortbildung des europдischen Zivilrechts in Japan, 1970, в которой рассматривается развитие японского права с эпохи Мэйдзи вплоть до сегодняшнего дня.)

IV

Приведенный выше исторический обзор развития японского права, несомненно, вызовет у ряда читателей вопрос, прижились ли на японской почве многочисленные законы 1890-1900 годов, заимствованные за границей, стали ли они «живым правом» и применяют ли их на практике так же, как и в европейских странах их происхождения. Конечно, японское общество конца эпохи Мэйдзи и стяжательское буржуазное общество уходящего XIX века, в основе которого лежали реципированные японцами кодексы, принципиально отличались друг от друга. В Европе это было время расцвета либерализма с его основополагающим принципом ответственности индивида за свои действия, что предполагало его способность самостоятельно определять собственную судьбу, независимо от традиционных общественных и религиозных авторитетов. Либерализм в экономике также означал, что движущей силой прогресса являются инициатива и дух предпринимательства каждого отдельного индивида. И правопорядок должен был гарантировать необходимую свободу действий каждого индивидуального предпринимателя, гарантируя ему свободу отношений собственности.

Но подобный индивидуализм был чужд японскому обществу. Даже коренная модернизация государственного управления и быстрое усвоение иностранных технических знаний и технологий, а также рецепция множества иностранных правовых институтов не привели к прекращению социальных обязательств, которые в силу традиции и происхождения для каждого определялись его положением в семье, роде, деревенской общине, для ремесленника и купца — принадлежностью к его гильдии, для крестьянина — отношениями с помещиком. И хотя в Японии в течение буквально нескольких десятилетий стремительно развились различные отрасли промышленности, своим существованием они обязаны отнюдь не деятельности и риску конкурирующих между собой самостоятельных предпринимателей. В гораздо большей степени созданию этих отраслей способствовал императорский государственный аппарат в интересах ускорения экономического развития страны. И они были переданы в руки бывшим феодальным правителям в возмещение за утраченное политическое влияние. И, таким образом, социальная структура общества в результате индустриализации немного измени-

лась: место феодальных привилегий заняли буржуазные, патернализм феодальных правителей прошлого трансформировался в патернализм современных промышленных магнатов.

Очевидно, что в этих условиях уже в XX веке на протяжении долгого времени практическое значение реципированных законов оставалось крайне незначительным в правовой жизни Японии. Освященное конфуцианской традицией отрицательное отношение к решению споров публично, в государственных судах, во всех слоях общества, и особенно среди крестьян, приводит к тому, что мало кто из граждан пользуется правами, предоставляемыми новыми законами. Ведущую роль, как и прежде, продолжают играть традиционные формы примирительного посредничества и полюбовного улаживания споров. И, может быть, потому, что писаное право и судебные процедуры оставались мертвой буквой, японская правовая наука вплоть до второй мировой войны посвящала себя бескорыстным изысканиям в области пан-дектистики.

Казалось бы, в современных условиях традиция решать споры внесудебным путем должна все больше уходить в прошлое. И действительно, много признаков говорит об этом. Однако в то же врем» западный наблюдатель с удивлением вынужден констатировать, что японцы продолжают упорно придерживаться старых традиций, несмотря на коренные изменения условий их существования.

Так что все споры между членами семьи, как и прежде, решаются в основном на основании обычаев и без судебного вмешательства. Например, является обычной практикой, когда перед заключением брака семьи жениха и невесты обращаются к услугам посредника, который решает все вопросы, связанные с подготовкой свадьбы, и выступает в качестве свидетеля. Но его основной задачей является полюбовно решать споры, которые могут возникнуть в будущем между супругами или между ними и их семьями. Согласно японскому праву, к судебной процедуре разводов прибегают лишь в тех редких случаях, когда обе стороны tie единодушны в своем решении по этому вопросу. Если же их желания совпадают, супруги считаются разведенными после того, как оформят свое решение о разводе.

Последствия развода улаживаются уже упомянутым посредником, родственниками и друзьями бывших супругов. Они решают споры о разделе имущества, об алиментах, о

родительских правах. Адвокаты не играют при этом почти никакой роли.

Даже споры между соседями или между сторонами в договоре по найму жилой площади стараются по возможности решать путем достижения взаимной договоренности участников. В случае дорожно-транспортных происшествий пострадавший или его родственники стараются не обращаться в суд, а прибегают к услугам опытного посредника для реализации своих требований. Это могут быть, например, вышедший на пенсию полицейский чиновник, компетентный в разрешении подобного рода дела, сотрудник фирмы пострадавшего, профсоюзный деятель или уважаемый бизнесмен с соответствующим профессиональным опытом (см. Rokumoto, aaO). И даже в тех случаях, когда решение спора путем договоренности очень затруднительно, обращение в суд рассматривается как крайнее средство. Это происходит потому, что судья не может и не должен при принятии собственного решения учитывать множество малозначащих, с его точки зрения, деталей, которые наделяют каждый конкретный договор индивидуальными, только ему присущими чертами, таких как значимость, размер, сроки существования и престиж участвующих в сделке предприятий, продолжительность и характер взаимных деловых связей, действительное экономическое положение партнеров по сделке и множество других. Вместо этого судья вынужден применять массу абстрактных, безликих, схематических норм закона. В большинстве случаев он может принимать решения по принципу «все или ничего», то есть наделять лишь одну сторону правами за счет лишения прав другой стороны. С точки зрения японских бизнесменов, это грубая и даже жестокая процедура. Гораздо лучше доетичь путем переговоров компромисса, который если и не будет отражать существующие правовые реалии, то по крайней мере не нарушит гармонии взаимных отношений и поможет участникам не попасть в неловкое положение, когда лишь один из партнеров пользуется всеми плодами одержанной победы или полностью берет на себя бремя поражения.

Если не удастся прийти к соглашению путем переговоров или посредничества, то это не означает, что стороны вынуждены будут неизбежно обратиться в суд для решения своего спора. Японское право наряду с судебной процедурой предоставляет тяжущимся возможность выбрать специальную,

закрепленную в законе примирительную процедуру. Согласно этой процедуре, компетентный суд создает по заявлению одной из сторон специальный арбитражный комитет в составе двух или более неспециалистов и под председательством назначаемого в большинстве случаев профессионального судьи. Этот комитет вызывает тяжущиеся стороны и выслушивает их, затем пытается склонить их к полюбовному решению. В случае неудачи такой попытки иск может быть подан в судебном порядке. Разумеется, сам факт провала согласительной процедуры не может служить предварительным условием обращения в суд. Исключение составляют лишь споры по семейным делам. На практике согласительные процедуры имеют большое значение, тем более, что суды зачастую пользуются возможностью, чтобы приостановить рассмотрение дела и передать его в арбитражный комитет.

По утверждению Хендерсона, в 1959 году из всех дел, поступивших в японские суды, 40% затем были решены путем достижения мирового соглашения между сторонами в арбитражном комитете и около 20% — путем компромисса, достигнутого в ходе судебного заседания. В 14% всех дел стороны заявили суду об отзыве иска, скорее всего, по причине достижения взаимной договоренности помимо суда. И лишь в 26% случаев дело доходило до принятия судом решения по предъявляемым искам. Подробно и с интересными статистическими данными рассматривают эту проблему: Henderson, aaO, р. 191 ff.; KawasMma, Dispute Resolution in contemporary Japan, in: Law in Japan, aaO, p. 41 ff.; Kitagawa, Rezeption, aaO, S. 154 ff.; Rokumoto, aaO с новыми данными и критической оценкой согласительных процедур.

Разумеется, склонность японцев к полюбовному решению споров не следует переоценивать. Некоторые специалисты по Японии считают мифом страх японцев перед судебным процессом. При этом они, правда, не отрицают, что в Японии гораздо меньше обращаются в суды, чем в Германии или любой другой стране индустриального Запада. Но объясняют они это не влиянием конфуцианства на поведение японцев, а более прозаическими причинами: застарелой перегруженностью японской судебной системы, незначительным числом судей и адвокатов по сравнению с сопоставимыми цифрами в других странах, непомерной продолжительностью процессов в судах первой инстанции, которые нередко тянутся многие годы. И уже этих причин достаточно, чтобы предпочесть судебной согласительную процедуру или любую другую форму внесудебного решения споров. Следует также отме-

тить, что в Японии в последние годы значительно возрослс число коллективных судебных процессов, особенно касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Участниками этих процессов являются тысячи истцов. Их горячо поддерживает общественность, и они ищут себе сторонников в другах странах (подробнее см. Haley, The Myth of Reluctant Litigant, J. of Japanese Studies, 4, 1978, 359).

Исламское право

Литература

AFCHAR, "The Muslim. Conception of Law", II Int. Enc. Сотр. L. Ch. 1 (1975).

ANDERSON, Law Reform in the Muslim World (1976).

В ADR, "Islamic Law: Its Relation to other Legal Systems",26 Am. J. Сотр. L. 187 (1978).

CHARLES, Le Droit musulman (4th ed., 1972). CHEHATA, Йtudes de droit musulman (1971).

COULSON, "Islamic Law", An Introduction to Legal Systems (ed. Derrett, 1968) 54.

— A History of Islamic Law (1964).

— Conflicts and Tensions in Islamic Jurisprudence (1969).

FYZEE, Outlines of Muhammadan Law (4th ed., 1974).

HILL, "Comparative and Historical Study of Modern Middle Eastern Law", 26 Am.J.Comp.L. 279 (1978).

KHOJA, Elements of Islamic Jurisprudence (1977).

LIEBESNY, The Law of the Near and Middle East, Readings, Cases and Materials (1975).

LINANT DE BELLEFONDS, Traitй de droit musulman comparй, 3 vols. (1965-73).

RAMADAN, Das islamische Recht, Theorie und Praxis (1980).

SCHACHT, The Legacy of Islam (2 nd edn., 1974).

— The Origins of Muhammadan Jurisprudence (1950).

— An Introduction to Islamic Law (1964).

WIEDENSOHLER, "Grundbegriffe des islamischen Rechts", RabelsZ 35 (1971) 632.

I

По-арабски исламское право — шариат. Оно представляет собой совокупность норм или правил, извлеченных из божественных откровений, которым обязан следовать верующий мусульманин, если он хочет правильно исполнять свой религиозный долг. Сказанное со всей очевидностью показывает кардинальную разницу между исламским и западным правом. Исламское право есть результат божественного откровения и вследствие этого не опирается на авторитет какого-либо земного создателя права. Это различие влечет за собой далеко идущие последствия.

Одно из последствий заключается в том, что исламское право, как право божественное, является в принципе неизменным. В то время как в западных правовых системах общепризнано, что содержание права меняется, так как законодатель, а также судьи и все остальные силы общества, участвующие в правотворческом процессе, приспосабливают его к меняющимся общественным потребностям, в исламе исходят из постулата о богоданном характере всего сущего права, которое в определенный момент истории Аллах открыл людям через пророка Мухаммеда.

Поэтому исламской юриспруденции чужд исторический подход к праву как к функции меняющихся условий жизни в каком-либо определенном обществе. Более того, право даровано человеку Аллахом раз и навсегда. Общество приспосабливается к праву, а не порождает его, чтобы использовать как инструмент для решения ежедневно возникающих новых жизненных проблем.

Правда, исламская юриспруденция признает, что право, открывшееся людям в результате божественного откровения, не было изначально заключено в ясную для понимания и отточенную форму, и потому потребовалась многовековая работа исламских юристов, прежде чем им удалось постичь всю глубину содержания признанных правовых источников и подготовить их для практического применения. Однако в соответствии с ортодоксальными исламистскими взглядами все эти усилия были направлены не на создание нового права, а на открытие, усвоение и формулирование уже существующего права.

Исламское право является олицетворением воли Аллаха, а не мирского законодателя. И этим объясняется, что ислам-

ское право регулирует все сферы бытия, а не только представляющее интерес для государства или общества. Именно поэтому исламское право содержит нормы, предписывающие мусульманину, какие заповеди исполнять, в какое время соблюдать пост, какую милостыню подавать и какие паломничества совершать.

Хотя соблюдение этих заповедей не носит принудительного характера, однако шариат, являясь правом, представляет собой одновременно и систему всеобъемлющих этических норм, или учение об обязанностях (фикх — fiqh), и в качестве таковых определяет весь ход земного существования мусульманина, указывает ему способы выполнения его религиозных обязанностей и в качестве награды за это обещает счастливую жизнь в лучшем мире.

Претендуя на всеобъемлющее регулирование человеческого поведения, исламское право в наши дни действует в отношении по меньшей мере 500 млн. человек, что составляет приблизительно шестую часть населения Земли. Хотя ислам является самой молодой из монотеистических религий, он получил исключительно широкое распространение. Не прошло и 100 лет со дня смерти Мухаммеда в 632 году, как ислам в эпоху правления династии Омейядов вслед за арабскими армиями завоевал все северное побережье Африки и проник далеко в глубь Испании, а на востоке — в Иран и Индию. Вторая волна арабских завоеваний в XV веке при султанах османской династии привела к покорению Византии, захвату Константинополя в 1453 году и установлению господства ислама в Южной Европе. До сих пор в бывшей Югославии, Албании и Болгарии существуют представительные мусульманские общины. В Азии ислам также достиг больших успехов. На Индостанском полуострове мусульмане образовали собственное государство Пакистан после второй мировой войны. А в Республике Индия приблизительно 10% населения, то есть около 50 млн. человек, исповедует ислам. Некитайское население Малайзии и Индонезии также преимущественно мусульмане. В Африке исламские миссионеры и купцы первоначально обратили в ислам население верховьев Нила, то есть современного Судана. Оттуда по торговым путям Сахары он распространился на север. Так что в наши дни не только в Северной Нигерии, но и в большинстве государств, образовавшихся на территории бывшей Французской Западной Африки, население исповедует преиму-

щественно ислам. Широко распространился ислам и на восточном побережье Африки. Сомали почти полностью исла-мизировано, а в Танзании и Кении существуют большие мусульманские общины.

Основным и самым авторитетным источником исламского права является Коран — собрание религиозных изречений пророка Мухаммеда, которые считаются божественными откровениями. Он появился через несколько лет после смерти Мухаммеда. Разумеется, в Коране содержится незначительное число мест, которые можно было бы применять как нормы права. В основном в нем собраны заповеди общего порядка об этике правоверного поведения, которым не хватает точности и конкретности юридических норм.

Например, Коран предписывает, чтобы мусульманин сострадал беспомощным и слабым, чтобы вел честно торговые дела, не подкупал судью, не занимался ростовщичеством и не играл в азартные игры. Но в Коране не говорится ни слова о юридических последствиях нарушения этих заповедей и о том, каковы могут быть эти последствия. Большинство заповедей Корана касается в основном ритуального поведения во время молитв, поста или паломничества. Но даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы, особенно в области семейного права, его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, которые Мухаммед провозглашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой верой в Аллаха.

Например, Мухаммед находил в арабском обычном праве норму, согласно которой лишь кровные родственники по мужской линии наделялись правом наследования. Он не заменил эту норму другой, а модифицировал ее таким образом, что наряду с кровнородственными мужчинами определенные наследственные права признавались и за дочерьми, женой и сестрами наследодателя.

В результате ослаблялись кровнородственные связи, расшатывались устои традиционной патриархально-племенной

организации общества и создавались предпосылки для новой социальной модели, в которой семья составляет основу общины, спаянной верой в Аллаха.

И не только в этом Мухаммед улучшил правовое положение жены. Так, согласно старому правилу, муж мог в любой момент по собственному усмотрению выгнать свою жену, и ничто не могло ему в этом помешать. Мухаммед смягчил это правило, предписав, что муж может бросить жену, только если он по справедливости учтет ее интересы и назначит ей достаточное содержание после того, как она останется одна. Следует ли эту заповедь толковать как общий этический принцип или как правовое обязательство с определенными юридическими последствиями — на это Коран не дает никакого ответа.

После смерти Мухаммеда в 632 году политическое руководство и обязанности верховного судьи перешли к халифам (дословно — представители), из которых четверо первых были еще из его ближайшего окружения. Они и назначаемые ими судьи опирались в своей судебной практике в основном на действующее обычное право с учетом, разумеется, заповедей Корана, которые подходили для данного конкретного случая. Первоначально основной корпус права был «религиозно нейтральным». И дальнейшее сохранение такого состояния могло бы привести к формированию такого права, которое, хотя и было бы в определенной мере подвержено влиянию религиозного учения о выполнении обязательств перед богом, в целом бы базировалось на практике, было пригодно для практики и применялось на практике (см. Berg-strдsser, ааО, S. 12).

То, что в конечном счете право попало в поле притяжения ислама, объясняется трансформацией политической власти халифов из религиозной в светскую. Это вызвало энергичное и завершившееся в конце концов успехом противодействие тех, кто считал себя хранителем религиозных традиций. После смерти четвертого халифа Али, двоюродного брата и зятя Мухаммеда, к власти пришли Омейяды, представители меккан-ской аристократии. Они воплощали в себе традиции монархов древней Аравии, рассматривали себя в основном как политиков и государственных деятелей и руководили из своей резиденции в Дамаске завоевательными походами арабских армий.

По мнению одной из групп мусульман, сан имама, духовного главы мусульманской общины, является наследственным в семье Али в силу божественного указания, переданного через Мухаммеда. И соответ-

ственно лишь потомки Али имели легитимное право быть имамами. Поэтому мусульмане, разделявшие подобные взгляды, считали первых трех имамов и особенно Омейядов узурпаторами. Их называют шиитами (от слова si'а — «партия» (Али). В дальнейшем между ними произошел раскол на различные группировки в связи с различным толкованием проблемы наследования Али. Их религиозные обряды и правовая практика во многом отличались от религиозных обрядов и правовой практики других мусульман — суннитов. В наши дни шииты составляют 8% всех мусульман. Большинство из них живет в Иране, в Южном Ираке, Йемене и в среднеазиатских государствах, образовавшихся на территории бывшего СССР, особенно в Туркменистане, Казахстане и Узбекистане.

Светский стиль правления Омейядов подвергся резкой критике из Медины, ученые мужи которой утверждали, что жизнь во всех ее проявлениях должна подчиняться требованиям религии и потому человеческое поведение следует проверять на правоверность на основании критериев фикха, который охватывает все обязанности, налагаемые шариатом на мусульманина.

В этой связи они предприняли попытку проверить, во всех ли сферах и в какой мере право соответствует нормам поведения, установленным Мухаммедом. При этом было особенно важно выявить точные юридические последствия кора-нических предписаний, которые по сути своей предназначены были служить религиозно-этическими принципами богоугодного поведения мусульман. Вскоре, однако, выяснилось, что одного Корана недостаточно. Поэтому то, что отсутствовало в нем, черпали из речений и деяний, которые мусульманская священная традиция приписывала пророку и его ученикам. Однако и предания, названные в совокупности «сунной», были в значительной мере далеки от исторической правды и поддерживались исламскими учеными исключительно с целью придать своим взглядам видимость достоверности. Поэтому современная исламистика рассматривает сунну как «документы, относящиеся не ко времени их предполагаемой датировки, а к последующим этапам развития доктринальных взглядов в течение первых веков ислама» (Schacht, Origins, ааО, S. 4). Как бы то ни было, сунна, согласно теории исламского права, остается вплоть до сегодняшнего дня вторым по важности правовым источником после Корана.

Династия Аббасидов, захватившая власть в халифате в 750 году, оказала существенную поддержку развитию религиоз-

ной правовой науки. Аббасиды дали возможность религиозным законам оказывать большее влияние на жизнь государства, признали авторитет ведущих правоведов и возвели многих из них на высшие судейские должности. В гигантском арабском государстве наряду с другими существовали также многочисленные центры, в которых процветало изучение божественных откровений.

Наряду с Мединой особенно выделялся в этом отношении г. Куфа в современном Ираке. Там обосновалась группа именитых правоведов, которые постепенно разработали свою теорию и начали распространять ее. Развиваемое этими учеными научное направление в исламском правоведении было названо по имени наиболее выдающегося из них — Абу Халифа — ханифитской школой. В Медине же подобное направление было названо по имени ученого Малика ибн Анаса маликитской школой. Между этими двумя системами правовых взглядов с течением времени появились существенные различия. Так, первоначально каждый ученый мог принять самостоятельное решение по любому правовому вопросу, если не находил на него ответа в Коране или сунне. Но так как представители различных школ права находились далеко друг от друга, то их взгляды испытывали различное влияние образа жизни, уровня развития и правовых обычаев окружающего их населения. И потому естественно, что взгляды ученых разных школ расходились между собой. Это обстоятельство оправдывают ссылкой на изречение, приписываемое Мухаммеду: «Различие мнений в моей общине — признак благорасположения Аллаха».

Помимо маликитской и ханифитской школ несколько позднее в конце IX века были созданы еще две новые школы правоведения, не потерявшие своего значения и поныне. Одна из них была названа по имени знаменитого ученого Аш Шафии шафиитской школой, а вторая — ханбалитской школой по имени ее основателя Ахмеда ибн Ханбаля.

С течением времени взгляды этих четырех школ права получили распространение в определенных частях исламского мира: маликитской — в Северной, Западной и Центральной Африке, ханифитской — на Ближнем и Среднем Востоке и в Пакистане, шафиитской — в Восточной Африке, Малайзии и Индонезии, ханбалитской — в Саудовской Аравии. Все эти правовые школы взаимно признали законность друг друга. Что же касается расхождений между ними, то они рассматривают это как угодные богу различные варианты единых в своей основе святых законов.

Тем не менее многочисленные доктринальные различия во мнениях отдельных ученых и направлениях школ привели к опасению, что исламское право может раствориться в бесчисленном множестве отдельных мнений. Чтобы противодействовать этой угрозе, знаменитый ученый Аш Шафия (умер в 820 г.) сформулировал учение «четырех корней» исламского права, благодаря которому юристы получили единый, раз и навсегда установленный метод судопроизводства. Согласно этому учению, первый «корень», разумеется, Коран; второй «корень» — сунна как воплощение боговдохновенной практики пророка, которая имеет решающее значение для толкования и разъяснения заповедей Корана; третий «корень» — иджма, то есть единое мнение всей исламской общины, неспециалистов и юристов по какому-либо вопросу исламского учения об обязанностях правоверных; четвертый, и последний, «корень» — принцип суждения по аналогии «кыяс», то есть применение соответствующих норм, сформулированных в Коране, сунне или иджме, к новым аналогичным случаям. Более позднее учение лишь незначительно изменило эту схему, сделав более гибким содержание понятия «иджма», что значительно усилило его практическое значение. Благодаря этому в качестве нормы права стали признавать единое мнение, достигнутое в определенный период времени учеными всех школ или даже какой-либо отдельной школы. Этот принцип имеет в историческом плане что-то общее с древнеримским communis opinio prudentium (единое мнение ученых-специалистов). Бросается в глаза, что классическая система «четырех корней» исламского права объединяет разнопорядковые вещи: два источника — Коран и сунну, метод — аналогию и господствующие доктринальные взгляды — иджму. Ясно также, что решающее значение придается согласованному, единому мнению ученых, так как оно в конечном счете определяет, какую норму Корана или сунны непосредственно либо по аналогии следует применять в качестве действующего права.

III

После того как классическое учение «четырех корней» исламского права стало господствующим во всех правовых школах, начался постепенный подъем правотворческой дея-

тельности исламских юристов. Ранее применявшийся метод относительно свободно принимаемых решений по спорным вопросам, правда, все же ориентированным на Коран и сунну, стал рассматриваться как недопустимый. Все чаще и чаще проблемы, вызывавшие сомнение, решались с общего согласия ученых. Найденные таким образом решения стали составлять основную часть божественного права и потому недоступны для критики. Уже в IX веке возобладало мнение, что юристам нельзя принимать самостоятельные решения по какому-либо правовому вопросу, основываясь непосредственно на Коране и сунне. Их деятельность ограничилась толкованием и разъяснением правовых книг, которые отдельными школами были признаны как авторитетные источники. Так постепенно в доктрине исламского права начался процесс застоя и упадка, что, возможно, способствовало развитию определенных областей права вне шариата и судов духовенства.

Все еще молчаливо признавалось, что халиф как верховный правитель наделяется правом поручать решения споров в области государственного и административного права специальным судьям и издавать правила, в соответствии с которыми решения по этим спорам должны приниматься. Дела о преступлениях в сфере управления и споры о земельной собственности также решались специальными судами, так как с политической точки зрения имелась крайняя заинтересованность в существовании эффективного правового механизма для решения этих вопросов. Обычные суды не годились для такой роли из-за сложных процессуальных процедур, рассчитанных на показания свидетелей и присягу. Поэтому можно утверждать, что хотя теоретически шариат и претендовал на регулирование всех аспектов человеческого бытия, на практике его значение ограничивалось областью частного права.

Неизменность догмы религиозного права и застывшая в своем развитии доктрина привели к тому, что в судебной практике появилась масса случаев обхода закона. Например, для заключения сделки о предоставлении займа под проценты, что противоречит положению Корана о запрете ростовщичества и потому недопустимо, была разработана техника «двойной продажи». Согласно этой технике, должник «продает» кредитору какой-либо предмет, который кредитор тут же «продает обратно своему партнеру по сделке по цене выше первоначальной на сумму заранее оговоренных процентов, причем оплата должна произойти в момент истечения срока кредита. С помощью таких правовых уловок (hiyal — хияль) можно было добиться, чтобы доктрина соответствовала нормам шариата, а суды учитывали требования практики (см. Coulson, History, aaO, p. 138 ff.; Schacht, Introduction, ааО, S. 78 ff.).

Несмотря на свой застывший характер, шариат вполне отвечал потребностям мусульманского мира, тем более что в развитии социальных структур арабских народов в то время наблюдалось мало прогресса. Но с 1850 года традиционному праву был брошен решительный вызов. С одной стороны, в связи с постепенным упадком Османской империи значительно усилилось политическое влияние европейских держав на Ближнем Востоке. С другой стороны, расширение связей с заграницей привело руководящие круги исламского мира к осознанию неизбежности коренной модернизации механизма управления и правового регулирования, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими державами.

В 1840-1879 годах османские правители осуществили реформу законодательства (см. § 8, Va), практически не встретив противодействия со стороны консервативных кругов. Прежде всего она заключалась в рецепции французских кодексов — торгового кодекса и кодекса торгового мореплавания. Кроме того, реформа коснулась тех областей, в которых традиционное исламское право редко находит применение. Затем вступил в силу ГПК, в соответствии с которым имущественные споры были подчинены юрисдикции специальных светских судов.

Эти меры не вызывали сомнений еще и потому, что, согласно общепризнанной мусульманской традиции, государство теоретически наделялось компетенцией регулировать внешние условия жизни мусульманской религиозной общины. В эту компетенцию входило регулирование не только в области государственного и административного права, но и в области судоустройства и процесса. Следующий шаг в этом направлении турецкие правители сделали, издав так называемую «Маджаллу» (Majaila, 1869-1876).

Тем самым была предпринята попытка объединить в рамках одного закона, содержащего 1850 статей, все нормы исламского права ханифитской школы о собственности и обязательствах. Этот шаг был в одинаковой степени необходим и необычен. Необходим, так как от светских судов, компетентных рассматривать имущественные иски, нельзя было больше требовать изучения средневековых юридических книг. А необычным этот шаг был потому, что впервые нормы шариата в соответствии с европейским образцом были воспроизведены в форме параграфов и вступили в силу на осно-

ве акта государственной власти (см. Tedeschi. Le centenaire de la Mejelle,