Литература
DESCHEMAUX, «Der Einleitungstitel [des schweizerischen Zivilgesetzbuchs]», in: Schweizerisches Privatrecht II: Einleitung und Personenrecht (ed. Gutzwiller, 1967) 1.
EGGER, «Einleitung und Personenrecht», in: Zьrcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch I (2 ng edn., 1930). — «Das schweizerische Zivil- und Handelsrecht», in: Egger, Ausgewдhlte Schriften und Abhandlungen I (ed. Hug, 1957) 145.
ELSENER, «Geschichtliche Grundlegung, Rechtsschulen und kantonale Kodifikationen bis zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch», in: Schweizerisches Privatrecht I: Geschichte und Geltungsbereich (ed. Gutzwiller, 1969) 1.
GAUYE, «Eugen Huber und das deutsche Bьrgerliche Gesetzbuch» [with a hitherto unpublished essay by Eugen Huber of 1910 entitled «Das Verhдltnis des schweizerischen Zivilgesetzbuches zum deutschen Bьrgerlichen Gesetzbuche», ZSR 80 (1961) 63.
RUDOLF GMЬR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch verglichen mit dem deutschen Bьrgerlichtn Gesetzbuch (1965).
GUTZWILLER, Der Standort des schweizerischen Rechts, ZSR 80 (1961) 243.
HIRSH, «Die Einflьsse und Wirkungen auslдndischen Rechts auf das heutige tьrkische Recht», ZgesHR 116 (1954) 201.
HIRSCH, Rezeption als sozialer Prozess, Erlдutert am Beispiel der Tьrkei (1981).
EUGEN HUBER, Schweizerisches Civilgesetzbuch, Erlдuterungen zum Vorentwurf 91902).
KOHLER, «Eugen Huber und das schweizer Zivilgesetzbuch», RheinZ 5 (1913) 1.
LIVER, «Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Kodifikation und Rechtswissenschaft», ZSR 80 (1961) 193.
—«Einleitung», in: [Berner] Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht I (1966).
—MERZ, «Das schweizerische Zivilgesetzbuch, Entstehung und.Bewahrung», ZSR 81 (1962) 9, 30.
MERZ, «Fьnfzig Jahre schweizerisches Zivilgesetzbuch», JZ 1962, 585.
—«Die Quellen des schweizerischen Obligationnenrechts von 1881, Ein Beispiel interner Rechtsvereinheitlichung», Festschrift Zweigert (1981) 667.
—«Das schweizerische Obligationenrecht von 1881, Ьbernommenes und Eigenstдndiges», in: Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht (Peter/Stark/Tercier ed., 1982) 3.
VON OVERBECR, «Some Observations on the Role of the Judge under the Swiss Civil Code», 37 La.L.Rev. 681 (1977).
PRITSCH, «Die Rezeption des Schweizerischen Zivilrechtes in der
Tьrkei», SJZ 23 (1926/27) 273. «Das Schweizerische Zivilgesetzbuch in der Tьrkei», ZvglRW 59 (1957)
123. RABEL, «Bьrgerliches Gesetzbuch und schweizerisches Zivilgesetzbuch»,
DJZ 15 (1910) 26, reprinted in Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed.
Leser, 1967) 144.
— «Streifgange im schweizerischen Zivilgesetzbuch», RheinZ 2 (1910) 308, 4 (1912) 135, reprinted in Rabel, Gesammelte Aufsatze I (ed. Leser, 1965) 179, 210.
— «Einige bemerkenswerte Neuheiten im schweizerischen Zivilgesetzbuch», GZ 62 (1911) 161, reprinted in Rabel, Gesammelte Aufsatze I (ed. Leser, 1965) 268.
— «The German and the Swiss Civil Codes». 10 La.L.Rev. 265 (1950). SAUSER-HALL, «La rйception des droits europйens en Turquei», in:
Recueil de travaux publiй par la Facultй de Droit de l'Universitй de Genиve (1938) 323.
ANDREAS B. SCHWARZ, Das scweizerische Zivilgesetzbuch in der auslдndischen Rechtsentwicklung (1950).
SIEHR, «Die Zeitschrift fьr schweizerisches Recht und das schweizerische Privatrecht in der deutschen Rechtspraxis», ZSR 100 (1981) 51.
SEMONIUS, «Zur Erinnerung an die Entstehung des Zivilgesetzbuchs», ZSR 76 (1957) 293.
STARR/POOL, «The Impact of a Legal Revolution in Rural Turkey», 8 L. and Soc. Rev. 534 (1974).
TUOR, Das schweizerische Zivilgesetzbuch (8th edn., rev. Schnyder, ed. Jдggi, 1968).
VELIDEDEOGLU, «Erfahrungen mit dem schweizerischen Zivilgesetzbuch in der Tьrkei», ZSR 81 (1962) 51.
YUNG, «Le Code civil suisse et nous», ZSR 80 (1961) 323.
I
В противоположность тому, как это имело место в Священной Римской империи, в немецкоговорящей части Швейцарии не произошло всеобъемлющей рецепции римского права. Тем не менее во многих местностях, например в Базеле и Шафхаузене, оно действовало в достаточной мере. Не было также ограничений и в том, чтобы реципировать отдельные институты римского права, когда в этом ощущалась необходимость из-за пробельности местного обычного права. Но вопрос о рецепции римского права в целом никогда не стоял в связи с самоопределением и независимостью Швейцарской конфедерации.
На протяжении всего XV века швейцарцы вынуждены были постоянно отстаивать свою независимость в борьбе с германским кайзером. С тех пор они больше уже не чувствовали себя подданными империи и потому не воспринимали.римское право как имперское право. Кроме того, в Швейцарии не было, как на территории Германии, самостоятельных княжеств со своими властными структурами и группы ученых-юристов, которые могли бы позаботиться о распространении римского права. Таким образом, в компактной немецкоговорящей Швейцарии, организованной по конфедеративному принципу и состоящей из небольших по территории общин, действовало вплоть до конца XVIII века главным образом народное право, которое опиралось на местные правовые обычаи и применялось выборными непрофессиональными судьями (см. Liver, Berner Kommentar, aaO, Rn. 14 ff.; Elsener, aaO, S. 26 ff.).
Под влиянием французской революции в Швейцарии прочно утвердилась идея кодификации эпохи Просвещения. После того как конфедерация была оккупирована французской армией в 1798 году, на ее территории «родилось», опять же с помощью Франции, выступавшей в роли акушерки, очень недолговечное унитарное государство — Гельветическая Республика. И ею было принято решение создать единое частное право.
Вскоре после падения Наполеона Швейцария вновь вернулась к довольно рыхлому союзу с относительно самостоятельными кантонами. Но идея эпохи Просвещения о кодификации частного права осталась, правда, уже на кантональном уровне. Это привело к тому, что в течение XIX века все кантоны постепенно приняли собственные гражданские кодексы. Для кантонов на западе и юге Швейцарии, таких как Женева, Во, Вале, Тичино и т.д., образцом служил ФГК, учитывая сохранившиеся с давних пор связи этих кантонов с французским правом.
Для другой группы кантонов примером для подражания оказался Бернский кодекс, который был первым принят в немецкоговорящих кантонах в 1826-1831 годах. В его основе лежит старое бернское право, а в остальном он следует АГУ, особенно по структуре. Во времена Реставрации австрийский кодекс бьш более приемлем как модель для консервативного правительства кантона, чем ФГК. Позднее Бернский кодекс послужил образцом для кодексов кантонов Люцерн, Золо-
турн и Ааргау. Третья группа значительных ГК создавалась по образцу ГК кантона Цюрих (1853-1855). В нем впервые нашла отражение германская теория исторической школы права и пандектистики. С ней Швейцарию познакомил ученик Савиньи Келлер, профессор политического института в Цюрихе. Автор ГК — Блюнчли. Он, как и Келлер, долго учился в Германии и освоил пандектистику. Одновременно он обладал незаурядными знаниями цюрихского частного права и был наиболее подходящей фигурой для разработки кодекса. Этот кодекс, как никакой другой кантональный кодекс, в более позднее время повлиял на общенациональный швейцарский кодекс. Он тесно связан с местной правовой традицией, которую он оригинально и эффективно «вплетает» в систему общего права (Gemeines Recht). Кроме того, кодекс написан ясным и общепонятным языком. Многие другие кантоны Северной и Восточной Швейцарии использовали цюрихский образец при создании собственньж кодексов.
Во второй половине XIX века потребность в более тесном объединении Швейцарии стала проявляться все настойчивее. Экономические связи стали приобретать устойчивый межкантональный характер, а жители чаще селились вне кантона своего рождения. Поэтому межкантональное коллизионное право приобретает решающее значение. «Правопорядку неминуемо наносится ущерб, если предварительные вопросы сферы действия права и нормы, касающиеся его применения, начинают играть преобладающую роль по сравнению с материальным правом» (Egger, Lurcher Kommentar, aaO, Allgemeine Anleitung n. 19).
Таким образом, разгорелась оживленная дискуссия вокруг конституционного вопроса, должен ли Союз обладать законодательной компетенцией в сфере частного права, каковой он наделен не был. При этом вновь всплыли старые аргументы, уже звучавшие в споре Савиньи и Тибо. Но громче других звучал аргумент о сильной федеральной власти, высказывалось опасение, что любое расширение компетенции центра сделает монотонно-одноцветной многокрасочную и живую палитру кантонального права. Конституционная реформа 1874 года наделила центральные власти компетенцией в области частного права, особенно в сфере обязательственного и торгового права. Это сделало возможным ввести в действие в 1881 году Единый швейцарский закон об обязательствен-
ном праве, основными источниками которого стали Общегерманский торговый кодекс 1861 года и Дрезденский проект 1865 года (см. §11). Следует отдать должное швейцарскому союзу юристов, который проявил решающую инициативу в вопросе о кодификации. В 1884 году он принял решение о проведении в целях подготовки унификации права сравнительно-правовых исследований гражданского права всех кантонов. Для выполнения этой задачи был приглашен проф. Ойген Хубер, преподававший в тот период в Базеле. С того момента на юридической сцене Швейцарии появляется человек, блестящему таланту которого эта страна в первую очередь обязана созданием собственного ГК.
Всего за несколько лет Хубер написал работу «О системе и истории швейцарского гражданского права» (1886-1893). В трех томах этой работы дается состояние кантональных правовых систем, а в четвертом — история швейцарского права. Еще до выхода в свет четвертого тома член центрального правительства и начальник департамента полиции и юстиции конфедерации Рушонне, исполняющий обязанности министра юстиции Швейцарии, поручил Хуберу разработать проект кодекса. Таким образом, швейцарский ГК был создан одним человеком. После того как в 1898 году благодаря изменению конфедеративной конституции союзные власти были наделены правотворческой компетенцией в гражданском праве в целом, первая редакция проекта Хубера была подготовлена для рассмотрения. В 1900 году проект был вынесен на суд общественного мнения, затем передан на заключение в комиссию экспертов и, наконец, представлен на рассмотрение швейцарского парламента. Хубер принимал самое активное участие в судьбе своего детища на всех этапах законодательного процесса — с первых шагов до счастливого завершения.
Он не только сам научно разработал проект ГК, но и позднее, являясь членом Национального совета, провел его искусно через все парламентские рифы. И даже как публицист — а он был одно время после защиты докторской диссертации главным редактором газеты «Нойе цюрхер цай-тунг», — он в своих журнальных статьях и публичных докладах боролся за принятие ГК.
Среди многочисленных биографий Ойгена Хубера выделяются следующие: Мах Rьmeln. Eugen Huber (1923); Guhl. Eugen Huber, in: Schweizer Juristen der letzten 100 jдhre (1945), 323; Esser. Eugen Huber
und das schweizarische Zivilgesetzbuch, in: Egger, Ausgewдhlte Schriften u. Abhandlungen, I. (Hrsg. Hug. 1957, 105).
Гражданский кодекс был принят швейцарским парламентом 10 декабря 1907 г. Согласно швейцарской конституции, 30 тыс. швейцарских граждан, или восемь кантонов, могут потребовать созыва референдума и одобрения любого федерального закона путем всенародного голосования. Однако этого не произошло, и 1 января 1912 г. кодекс должен был вступить в силу. А оставшееся до этой даты время предполагалось использовать для внесения дополнений в закон об обязательственном праве 1881 года, чтобы привести его в соответствие с будущим ГК. Из-за кратких сроков удалось прежде всего обновить лишь общие нормы обязательственного права и право отдельных типов договоров. Эта пересмотренная часть закона об обязательственном праве вступила в силу одновременно с ГК, но в форме специального закона с собственной нумерацией статей. Однако из заглавия закона явствовало, что обязательственное право как таковое по сути своей является пятой частью ГК, поскольку в первых четырех его частях речь шла о правовом положении личности, семейном, наследственном и вещном праве. Остальные же разделы закона об обязательственном праве, в которых регулировались все право компаний, включая регулирование акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и личных товариществ, право, касающееся названий фирм и ценных бумаг, были пересмотрены в 1936 году и включены в закон об обязательственном праве. В 1971 году раздел этого закона о трудовых отношениях был пересмотрен и приведен в соответствие с современными условиями под заголовком «Трудовой договор» (ст. 319-362 закона об обязательственном праве).
Из сказанного следует, что в Швейцарии нет торгового кодекса. Как и в цюрихском ГК, торговые и гражданско-правовые сделки регулируются в принципе одними и теми же нормами. Тем не менее есть ряд специальных норм, которые регулируют только торговые сделки. Например, согласно ст. 191, 215 закона об обязательственном праве, покупатель и продавец при нарушении договора могут только в том случае подсчитывать «абстрактные» суммы понесенных ими убытков, если сделка была заключена ими «как торговая».
Примечательно, что нормы о защите интересов более слабых партнеров по договору, появившиеся в основном после второй мировой войны, в Швейцарии включены в закон об
обязательственном праве, в то время как в большинстве другах европейских стран они составляют предмет регулирования специальных законов. Это касается прежде всего трудового права, которое, включая нормы о производственной демократии, с 1971 года регулируется ст. 319-362 закона об обязательственном праве. Нормы о рассрочках платежей или предоплате по торговым сделкам также включены в раздел о торговом праве данного закона (ст. 226а-228). В течение последнего времени в Швейцарии ведется работа по пересмотру норм, регулирующих потребительские кредиты. Эти нормы также предполагается включить в закон об обязательственном праве.
II
Со вступлением в силу швейцарского ГК он зазвучал в едином хоре ГК другах европейских стран, обогатив его своим новым сильным голосом и заявив тем самым о появлении особого стиля швейцарского правового мышления. Большинство юристов других стран одобрительно отнеслись к кодексу, некоторые отзывались о нем с восхищением, а в Германии даже раздавались голоса срочно отменить ГТУ и заменить его швейцарским ГК. Фактически к таким экстремистски настроенным почитателям швейцарского ГК относились все те, кто упрекал ГТУ за языковые и технические трудности, усложненную структуру и чрезмерную умозрительность.
В Швейцарии удалось избежать всех этих недостатков. Новый кодекс был написан языком, понятным простым гражданам, и имел легко и целостно воспринимаемую структуру. А вместо детально разработанной и абстрактной казуистики ГТУ содержало механизм правового регулирования рамочного характера, что обязывало судью, опираясь на критерии учета конкретных обстоятельств, здравого смысла и справедливости, восполнять правовые пробелы.
Что касается языка, то Ойген Хубер видел свою важнейшую задачу в том, чтобы написать понятный и пригодный для прочтения кодекс.
«Закон должен выражать мысли народа. Разумный человек, размышляющий о проблемах своего времени и взявший в руки кодекс, должен иметь ощущение, что кодекс ведет с ним задушевную беседу...
Поэтому творимое законодателем право должно быть с учетом специ фики материала как можно более понятным каждому или по крайней мере тем людям, которые в своей профессиональной деятельности постоянно вступают между собой во взаимоотношения, регулируемые законом. Нормы закона должны иметь смысл для неспециалистов. Специалисты же должны быть в состоянии извлечь из них больше, чем остальные» (Huber, aaO, S. 2, 12).
Поэтому в кодексе практически отсутствуют юридико-тех-нические формулировки и отсылочные статьи. Нет в нем и фраз, конструктивные особенности которых служили бы механизмом регулирования для распределения бремени доказывания. Вместо них — предельно ясные и запоминающиеся выражения и обороты: супруг определяет место проживания семьи и берет на себя бремя забот по содержанию семьи и детей (абз. 2 ст. 160); жена поддерживает мужа словом и делом (абз. 2 ст. 161); право пользования земельными участками может быть ограничено в той мере, в какой они могут служить кому-либо для специфических целей, таких как упражнения в стрельбе, или для прохода и проезда (ст. 781); заключивший брак становится совершеннолетним (абз. 2 ст. 14); правоспособностью обладает каждый (абз. 1 ст. 1); и т.д. И поэтому — может быть, даже в ущерб юридической отшлифованности — предпочтение отдается простой фразе перед сложной, краткой статье перед длинной, немецкому выражению перед иностранным словом, образному выражению перед точной, но бледной формулировкой (в целом см. Huber, aaO, S. 14 ff.).
По структуре швейцарский ГК с его пятью частями о правовом положении индивида, семейном, наследственном, вещном и обязательственном праве в целом следует схеме, разработанной пандектистами (см. Huber, aaO, S. 20 ff.).
Тот факт, что обязательственное право занимает последнее место, имеет историческую подоплеку и объясняется этическими причинами, в основе которых лежит убеждение в приоритете правового положения индивида и семейного права перед имущественными отношениями.
Кроме того, если бы обязательственное право, которое благодаря включению в него торгового права и права компаний содержит более 1100 статей, было поставлено впереди относительно небольших по объему частей о вещном или наследственном праве, то это привело бы к нарушению стройности в расположении материала. И еще в одном важ-
ном вопросе швейцарский ГК не следует схеме пандек-тистов: в нем отсутствует Общая часть. Отчасти это объясняется тем, что все кантональные кодексы обходятся без нее и это не влечет за собой отрицательных последствий. Кроме того, поскольку в старом законе об обязательственном праве 1881 года содержались общие нормы о договорах, то попытка использовать их для создания общих норм, регулирующих правовые сделки в целом, привела бы к необходимости коренной переработки всего обязательственного права, которое было уже полностью принято. Однако прежде всего швейцарцы руководствовались собственным здравым смыслом: по их мнению, основной сферой применения общих норм является обязательственное право. И было бы чистым доктринерством требовать, чтобы эти нормы выделить в специальную общую часть для всего кодекса (см. Botschaft des Bundesrats zum schweizarischen ZGB, 1904, 9).
Если в ГТУ общие нормы о лицах и вещах «вынесены за скобки», то в швейцарском ГК они из практических соображений включены соответственно в право, регулирующее статус индивидов, и в вещное право. А вместо общих норм о правовых сделках в ст. 7 швейцарского ГК имеется норма, согласно которой «все общие нормы обязательственного права о заключении, выполнении и прекращении договоров... применяются также для регулирования и других гражданско-правовых отношений». Э. Рабель принадлежал к числу наиболее строгих критиков этой нормы. Он утверждал в 1912 году, что она приведет к большим практическим трудностям, так как доктрина и судебная практика, особенно учитывая непрофессиональный состав швейцарских судей, не доросли до решения проблем, которые ставит ст. 7 швейцарского ГК. Помимо практической существует и эстетическая потребность посредством Общей части «возвести крышу над постройкой из правовых принципов». В противном случае остальные части кодекса будут подобны «беспорядочной куче обломков» (Rabel, Rhein 4, 1912, 142 ff.). Однако, судя по всему, пророчества Рабеля не сбылись. Как бы то ни было, более чем 80-летний опыт применения ГК в Швейцарии показал, что отсутствия Общей части не почувствовали ни теория, ни практика. «С полпой уверенностью можно утверждать, что опасения в неспособности судов должным образом применять нормы ГК оказались необоснованными» (Friedrich, in: Bemer Kommentar zum ZGB, I, 1, 1962, Art. 7, Rn. 28; Rudolf Gmьr, aaO, S. 53).
Другая примечательная черта стиля швейцарского ГК заключается в пробельности регулирования. В то время как авторы ПУ считали своим долгом достичь совершенства п разработке механизма правового регулирования кодекса и потому квалифицировали свои абстрактные принципы как исключения и ограничения, которые они с особой тщательностью и до мельчайших деталей разрабатывали, в швейцар ском ГК дается лишь общее описание соответствующих правовых институтов. И уже судья должен восполнять пробелы, исходя из своего понимания данного конкретного дела: «Там... где начинаются самые большие трудности, в которые ЛГУ имеет обыкновение погружаться с особым удовольствием, швейцарский ГК хранит полное молчание» (Rabel, Rhein 2, 1910, 320).
И потому отдельные вопросы оба кодекса решают с различной обстоятельностью. Так, швейцарский ГК посвящает установлению порядка наследования по завещанию 5 статей, а ГГУ — 47 параграфов, договору в пользу третьих лиц —■ швейцарский ГК — 2, ГГУ — 8, усыновлению — 18 и 32 соответственно, имущественным отношениям супругов — 74 и 144, наследственному праву — 192 и 464. В целом для регулирования одного и того же материала швейцарскому ГК (включая два первых раздела закона об обязательственном праве, которым в ГГУ соответствует раздел об обязательственном праве) требуется лишь около 1600 статей, а ГГУ — 2385 параграфов, причем гораздо более длинных.
Еще одной характерной чертой швейцарского ГК является непомерно частое использование общих оговорок. И задача судьи заключается в том, чтобы конкретизировать их путем конструирования норм, руководящих принципов и общих правил, равно как и путем типизации прецедентов и обобщения различных точек зрения. ГГУ же, напротив, стремясь к правовой стабильности и предсказуемости судебных решений, уделяет слишком много внимания максимально точному регулированию деталей, связанных с обстоятельствами каждого конкретного дела, чтобы выявить особенности, которые отличают его от других подобных дел. Цель подобного регулирования — ограничить по возможности судейское усмотрение. Но, конечно, многие общие оговорки в обоих кодексах совпадают. Так, ст. 2 швейцарского ГК гласит: «Каждый... должен реализовать свои права и выполнять обязанности в соответствии с принципом взаимного доверия». В
§ 157, 242 ГТУ содержатся аналогичные нормы. Но из-за эзоповского языка их правовая и этическая сущность проявляется не столь отчетливо, как во второй статье швейцарского ГК, хотя по смыслу они не отличаются друг от друга. Столь же часто швейцарский ГК при регулировании ряда вопросов удовлетворяется общей оговоркой или сравнительно неопределенным понятием. ГТУ же при регулировании тех же вопросов гораздо точнее и определеннее, но при этом, как показывает практика, не менее часто оказывается слишком бездушным и окостенелым. Примеры тому нетрудно отыскать.
Согласно абз. 1 ст. 28 швейцарского ГК и ст. 49 закона об обязательственном праве, тот, чьи «личные отношения» нарушены в результате действий другого лица, может после устранения этого нарушения, и если действия другого лица окажутся виновными, обратиться с иском о возмещении ущерба. При этом судье намеренно дано право самостоятельно решать, что следует понимать под «личными отношениями». В то время как швейцарская судебная практика сумела путем толкования гарантировать правовую защиту от покушений на честь и личную жизнь индивида, авторы ГТУ столь же сознательно отказались включить правовые понятия «чести» или «личности» в число защищаемых законом прав, предусмотренных абз. 1 § 823, якобы в связи с невозможностью дать им точное определение. Впервые лишь благодаря практике Верховного суда ФРГ произошли изменения в области «прав личности». Как и в Швейцарии, в делах о защите «прав личности» речь шла о возмещении нематериального ущерба. В Германии судебная практика также вынуждена была выйти за узкие рамки норм § 253 ГТУ. Теперь в Германии, как и в ст. 49 закона об обязательственном праве Швейцарии, гарантируется денежное возмещение за причиненный нематериальный ущерб (Schmerzengeld) в случаях, когда ущемление прав личности носит особо тяжкий характер.
Другой пример. В Швейцарии в случае нанесения ущерба в результате противоправных действий судья, согласно абз. 1 ст. 43 закона об обязательственном праве, определяет, как и в каком объеме следует возмещать ущерб. При этом судья оценивает как обстоятельства, так и тяжесть вины. Если причиной нанесения ущерба не являются преднамеренность или явная небрежность, то судья может уменьшить сумму возмещаемого ущерба на том основании, что возмещение ущерба в полном объеме повлекло бы за собой серьезное ухудшение материального положения ответчика (абз. 2 ст. 44). Эти нормы, согласно абз. 3 ст. 99 закона об обязательственном праве, действуют и при возмещении ущерба за нарушение договора. В данном случае судья получает дополнительную свободу действий в связи с необходимостью определять степень ответственности, исходя «из особого характера сделки», и проявлять максимальную снисходительность к должнику, если сделка не была направлена на получение им значительных выгод. В германском
праве, напротив, действует принцип «все или ничего». Согласно этому принципу, ущерб возмещается полностью или не возмещается вовсе. И уже много лет ведется дискуссия об изменении закона и введении гибкой швейцарской системы (см. Lange. Willburg u. Hause in: Kerh. DJT, 43, 1960).
Заслуживает упоминания также абз. 3 ст. 45 закона об обязательственном праве. Согласно этой норме, ответчик в случае убийства обязан возместить ущерб всем лицам, которые в результате этого потеряли «своего кормильца». По-другому решается данная проблема в абз. 2 § 844 ГТУ. Право вчинить иск о возмещении ущерба гарантируется лишь тому, «кому убитый обязан был оказывать материальную поддержку в силу закона или на него могла быть возложена такая обязанность». Разумеется, эта норма точнее. Но если девушка в результате несчастного случая потеряет жениха или ребенок — отчима, то германское право отказывает в возмещении ущерба, поскольку жених лишь после свадьбы «станет законным кормильцем», а отчим вообще таковым не является и на него не может быть возложена такая обязанность. (Иная точка зрения у Верховного суда Швейцарии — BGB, 66, II, 219, 72, II, 165.) Разумеется, в швейцарском праве учитывают возможные трудности, связанные с выявлением реальных мотивов помолвки или подлинной роли отчима как «кормильца». Для германского права, более озабоченного проблемой стабильности права, это не характерно.
И наконец, подтверждением сказанного является и то, что деликт-ное право Швейцарии начинается с общей оговорки (ст. 41 закона об обязательственном праве). ГТУ же удовлетворяется многочисленными специальными оговорками, касающимися фактических обстоятельств дела в конкретных случаях.
По мнению авторов ГГУ, «общая оговорка не отвечает представлениям немецкого народа о роли судьи в процессе». Поэтому следовало бы отдать предпочтение закону, «который будет служить судье объективным критерием при принятии им своих решений» (Protokolle, II, S. 571). Лишенная гибкости система ГГУ уже давно, по сути дела, игнорируется судебной практикой и фактически заменена общей оговоркой (см. на эту тему основополагающую статью v. Caemmerer in: Hundred jдhre deutsches Rechtslebens, Festschrift, zum 100 jahrigen Bestehen des deutschen, Juristentages, II, 1960, 49).
Тот факт, что швейцарский ГК столь откровенно полагается на судебную практику при восполнении пробелов, объясняется в значительной степени характерными особенностями швейцарского правосудия, сохранившимися и по сей день. Как указывалось выше, рецепция римского права почти не затронула Швейцарию. А это означает прежде всего, что право не попало в руки «ученых-юристов» и не подверглось столь сильному «онаучиванию», как на территории Германской империи. Поэтому в небольших кантональных общинах Швейцарии применение права сохранило характер
народности и ясности. И обращающийся к правосудию гражданин не ждет поэтому от судьи, чтобы он обосновывал и выводил свое решение логическим путем из высших принципов. Решение опиралось на личный авторитет судьи. Причем это был не профессиональный судья, назначаемый властями, а обычный гражданин, выбираемый населением своего судебного округа. Эта традиция жива в Швейцарии и сегодня. До сих пор судоустройство и процессуальное право вплоть до уровня Верховного суда зиждутся на кантональном праве. Еще и в наши дни кантональный судья первой инстанции не является юристом-профессионалом. К нему в помощь придается «судебный переписчик» с юридическим образованием, особенно для редактирования судебных решений. И в этих условиях представляется вполне естественным, что нормы ГК — более общего характера, сам кодекс имеет пробелы и должен был быть написан понятным простому гражданину языком. Принятие слишком юридизированного, «заумного» кодекса потребовало бы референдума.
Следует также иметь в виду, что при редактировании ГК пришлось решать трудную задачу. Она заключалась в том, что унификацию права в союзном государстве приходилось осуществлять в условиях, когда члены союза думали о сохранении в возможно большей степени своей самобытности и уже почти все имели в конце прошлого века собственные ГК. Поэтому общенациональный ГК вынужден был предоставить значительную свободу для кантонального регулирования, особенно в тех случаях, когда речь шла о местных отношениях (например, в соседском праве) или о действиях кантональных властей (например, в праве опеки).
Ряд вопросов был преднамеренно оставлен для регулирования в соответствии с местными обычаями или «местными представлениями» (ст. 642, 644 швейцарского ГК). Что касается проблемы признания за братьями и сестрами наследодателя права на обязательную долю в наследстве, равно как и ее размера, то франкоговорящие кантоны и кантоны Центральной и Восточной Швейцарии не смогли договориться о ее решении. В данном случае швейцарский ГК в ст. 472 отсылает прямо к кантональному кодексу. Часто он также решает дело в пользу правовых институтов с ярко выраженными местными особенностями. Таким образом решается вопрос, например, об ипотеке, которая может быть оформлена в виде или закладной на недвижимое имущество, докумен-
тов, разрешающих получение дохода с земельного участка или залога недвижимости.
Эти специфические трудности унификации швейцарского права, вне всякого сомнения, способствовали тому, что законодатель отказался от детального регулирования специальных вопросов и предпочел предоставить определенную свободу для судейского усмотрения. В противном случае это было чревато болезненной реакцией кантонов на ущемление своих прав и могло усилить опасность референдума. В свете сказанного становится понятным, почему швейцарский ГК в знаменитой ст. 1 открыто признает пробельность своего законодательства, а заполнение лакун поручает судьям, оговаривая при этом критерии, на основании которых они должны действовать.
Так, в ст. 1 говорится: «В случае отсутствия соответствующих норм в законе судья обязан принимать решение в соответствии с обычным правом. Если и в нем необходимая норма отсутствует, то судья должен действовать, как если бы он был законодателем, следуя при этом господствующей доктрине и традиции».
Разумеется, положение не содержит ничего нового, так как со времени преодоления правового позитивизма пандек-тистов стало общепризнанным, что в любой правовой системе, даже после того как все возможности толкования закона и аналогий использованы, остаются пробелы, которые должны восполняться с помощью судебной практики. Однако в случае со швейцарским ГК восхищение и общее одобрение вызвал тот факт, что эта мысль была выражена прекрасным языком и помещена на самом видном месте. «Может быть, впервые современный законодатель признал официально судью в качестве своего незаменимого помощника, сформулировав это в виде общего правила» (Gйny. Mйthode d'interprйtation et sources en droit privй positif, II, 1954, 328).
Примечательно, что ст. 1 швейцарского ГК не разрешает судье заполнять пробелы в соответствии с его субъективными впечатлениями, основанными на анализе какого-либо отдельного конкретного случая. Наоборот, он должен принимать решение по каждому конкретному случаю, исходя из общей нормы. Но даже эту норму он должен выбрать, руководствуясь «ведущей доктриной и традицией». А на упрек в том, что судье и с учетом этих ограничений оставляется слишком много свободы и самостоятельности, Хубер метко возразил:
«[Судья] будет более свободен, чем сегодня, когда от него требуют все и вся выводить из закона, даже если это связано с сомнительным искусством толкования. Гораздо достойнее исполняет он свои обязанности, когда от него не требуют создания таких сомнительных шедевров. Он должен будет признать, что писаное право имеет пробелы, которые нельзя заполнить толкованием. И как только он это признает, он будет принимать решение, исходя не из беспробельности закона, а из беспробельности правопорядка в целом. И разработает правовой принцип, который он как законодатель стал бы считать не противоречащим всем остальным нормам и принципам правопорядка» (Huber, ааО, S. 37).
Из сказанного следует, что в ГК Швейцарии нашли отражение особенности внутриполитической жизни страны и ее правовых традиций. Это обстоятельство всегда надо иметь в виду при сравнении ГК Швейцарии и ПТУ. Особенно не годятся для подобного сравнения критерии, которые были отвергнуты авторами кодексов по историческим, политическим и социальным мотивам. В Германии в конце ХГХ века юристы находились под сильным влиянием пандектистики и потому при подготовке кодекса опирались на критерии технического совершенства и правовой стабильности. Для них в то время создание кодекса, который бы, как швейцарский, возлагал бремя решения отдельных важных вопросов на плечи судей, означало бы возврат в прошлое, в «преднаучное состояние». В Швейцарии же кантональное право было слишком народным и привязанным к местным обычаям, следовательно, нельзя было и думать о создании кодекса подобного германскому с его претенциозной и сложной юридической техникой, педантизмом и строгим и точным, но в то же время канцелярским языком.
В этой связи хотелось бы высказать одно предложение. Если есть надежда, что не за горами тот день, когда речь пойдет о создании проекта общеевропейского ГК, то следует ориентироваться на законодательный стиль швейцарского ГК, а не ГТУ. И не потому, что при его создании должно было бы руководствоваться критерием народности. Этот идеал, вполне подходящий для маленькой Швейцарии, в современных условиях и в масштабах Европы оказался бы лишь романтической мечтой. Швейцарской модели с ее стилем общих норм, открывающим широкий простор для восполнения судьями пробелов в законе, следует отдать предпочтение по двум причинам. Во-первых, правовая унификация по-европейски, видимо, невозможна без предоставления судьям
определенной свободы законодательства. Во-вторых, это даст возможность понять и оценить процесс постепенного развития судьей норм закона, сформулированных в довольно общем виде. В то же время это поможет увидеть, что такой подход не представляет опасности для правовой стабильности, так пугавшей авторов ГГУ, воспитанных в традициях правового позитивизма.
Уже Ойген Хубер при рассмотрении проекта ПК в швейцарском парламенте высказал надежду, что швейцарское право после унификации станет правом, которое с развитием международного права будет видеться совсем в другом свете — не как некая разновидность кантонального права, а как право, которое могло бы оказать не столь уж немаловажное влияние на процесс создания «европейского кодекса», если в будущем развитию права суждено идти по такому пути (цит. по Egger in: vom Krieg und vom Frieden. Festschrift fьr Max Huber, 1944, 44; A.B.Schwarz, aaO, S.55 ff.; R.Gmьr, aaO, S. 195 ff.; Hans Merz, aaO, S. 589).
III
Благодаря своим внутренним достоинствам швейцарский ГК вызвал широкий отклик за границей. Едва ли существует страна, уже принявшая ГК, законодатель которой при создании нового кодекса, как, например, в Италии и Греции, или при реформе действующего не пользовался широко швейцарским опытом (подробнее см. А.В.Schwarz, aaO). Однако полную рецепцию швейцарского ГК осуществила только Турция. В этой стране после провозглашения при Кемале Ататюрке республики в 1922 году швейцарский ГК (под влиянием закона об обязательственном праве) был принят в 1926 году почти в неизменном виде как гражданский кодекс Турции.
Правда, не совсем ясно, почему турецкий законодатель отдал предпочтение швейцарскому ГК. Хирш, который долго преподавал в Турции и консультировал правительство страны по правовым вопросам, объясняет это простой случайностью.
Тогдашний министр юстиции изучал право в Швейцарии и под влиянием своих преподавателей пришел к убеждению, что швейцарские законы — самые современные и самые лучшие в мире.
Если бы турецкий министр учился в Германии, он равным образом рекомендовал бы ЛГУ в качестве образца.
Возможно, ГГУ и не самый современный кодекс, но... гораздо больше подходит турецким юристам, долгое время воспитывавшимся в традициях схоластического правового мышления, чем свободные, дале-
кие от буквального толкования и пробельные швейцарские законы (ааО, S. 206).
Заузер-Халл, наоборот, придерживается той точки зрения, что на выбор турецкого законодателя решающим образом' повлияли также такие внешне привлекательные качества швейцарского ГК, как лаконичность, ясность и простота. Сыграло свою роль и то обстоятельство, что знание французского языка в Турции более распространено, чем немецкого. И соответственно перевод французского варианта швейцарского ГК и использование франкоязычных комментариев были связаны с меньшими трудностями (ааО, S. 345 ff.).
Подобный метод рецепции заслуживает благодаря своей уникальности особого внимания.
Таким способом законодатель намеревался радикально модернизировать турецкое общество, чтобы разом покончить с вековыми традициями исламского обычного права, которого не коснулись законодательные реформы последнего султана Османской империи. Место исламского обычного права занял кодекс, который был призван служить правовым инструментом для удовлетворения потребностей общества с совершенно иной социальной и экономической структурой и религией. Едва ли можно найти другую такую страну в мире, где можно было бы столь наглядно проследить, как толкуются реципированные тексты законов, как в социальной среде страны происходит взаимодействие ее живых традиций и обычаев с реципированным ею правом и как затем постепенно начинает формироваться новое, своеобразное и самостоятельное право.
До сих пор остаются непреодолимыми трудности рецепции швейцарского права семейным правом Турции. Например, согласно старому праву, брак считается совершенным, если влюбленные или их родители в присутствии свидетелей объявили о заключении семейного союза по взаимной договоренности.
Общепринятым было присутствие на этой церемонии служителя исламской религии, хотя его отсутствие не могло повлечь за собой недействительность брака. Когда в соответствии с новым ГК 1926 года стал обязательным гражданский брак, крестьяне и основные слои городского населения продолжали оставаться верными традиционному брачному обряду, тем более что прелюбодеяние не вело к расторжению гражданского брака. В результате число детей, которые, согласно писаному праву, считались внебрачными, а в глазах населения оставались законнорожденными, постепенно так сильно увеличивалось, что пришлось путем принятия ряда специальных законов признать их рожденными в браке (по этому вопросу и другим проблемам рецепции швейцарского права в Турции см. работы Hirsch, Pritsch, Starr/Pool und Vilededeo-glu, ааО, а также работы разных авторов в Anal. Fac. Istanb. 5, 1956).
