Ћекции.ќрг


ѕоиск:




 атегории:

јстрономи€
Ѕиологи€
√еографи€
ƒругие €зыки
»нтернет
»нформатика
»стори€
 ультура
Ћитература
Ћогика
ћатематика
ћедицина
ћеханика
ќхрана труда
ѕедагогика
ѕолитика
ѕраво
ѕсихологи€
–елиги€
–иторика
—оциологи€
—порт
—троительство
“ехнологи€
“ранспорт
‘изика
‘илософи€
‘инансы
’ими€
Ёкологи€
Ёкономика
Ёлектроника

 

 

 

 


–аспространение общего права по всему миру




Ћитература

ALLOTT (ed.), The Future of African Law (1960).

Ч New Essays in African Law (1970).

Ч Judicial and Lagal Systems in Africa (2nd edn., 1970).

BAKER, The Legal Systems of Israel (1968).

BENTWICH, ЂThe Migration of the Common Law: Israelї, 76 LQ Rev. 64 (1960).

BOSE, ЂThe Migration of the Common Law: Indiaї, 76 LQ Rev. 59 (1960).

COTRAN, ЂThe Place and Future of Customary Law in East Africaї, in: East African Law Today (ed. British Institute of International and Comparative Law, 1966) 72.

DANIELS, The Common Law in West Africa (1964).

DANNENBRING, ЂHeutiges rцmisch-hollandisches Rechtї, Vom Privatrecht der Republik Sьdafrikaї, ZFRV 6 (1965) 56.

DERRETT, ЂThe Role of Roman Law and Continental Laws in Indiaї, RabelsZ 24 (1959) 657.

Ч Justice, Equity and Good Conscienceї, in: Changing Law in Developing

Countries (ed. Anderson, 1963) 114.

DHAVAN, ЂBorrowed Ideas: On the Impact of American Scholarship on Indian Lawї, 33 Am. J.Comp.L. 505 (1985).

ELIAS, British Colonial Law, A Comparative Study of the Interaction between English and Local Laws in British Dependencies (1962).

FRIEDMANN, The Effect of Foreign Law on the Law of Israel (1975).

GALL, The Canadian Legal System (1977).

GLEDHJJLL, Pakistan, The Development of Its Laws and Constitution (2nd edn., 1967).

Ч The Republic of India, The Development of Its Law and Constitution (2 nd edn., 1964).

GUTTMANN, ЂThe Reception of the Conflnon Law in the Sudanї] 6 ICLQ 401 (1957).


HAHLO/KAHN, The Union of South Africa, The Development of Its Laws and Constitution (1960).

Ч The South African Legal System and Its Background (1968).

HOSTEN, ЂThe Permanence of Roman Law Concepts in South African Lawї, 2 Comp.Int.LJS Afr. 192 (1969).

HOSTEN etc., Introduction to South African Law and Legal Theory (1980).

JAIN, Outlines of Indian Legal History (4th edit., 1981).

JENNINGS/TAMBIAH, The Dominion of Ceylon. The Development of the Laws and Constitution (1952).

KƒSER, ЂDas rцmische Recht in Sьdafrikaї, SavZ/Rom. 81 (1964) 1.

LASKIN, The British Tradition in Canadian Law (1969).

LATHAM, ЂThe Migration of the Common Law: Australiaї, 76 LQ Rev. 54 (1960).

MCWHINNEY (ed.), Canadian Jurisprudence, The Civil Law and Common Law in Canada (1959).

von MEHREN, ЂLaw and Legal Education in India: Some Observationsї, 78 Harv.l.Rev. 1180 (1965).

MORAN, ЂThe Migration of the Common Law: The Republic of Irelandї, 76 LQ Rev. 69 (1960).

NICHOLLS, The Migration of the Common Law: Canadaї 76 LQ Rev. 74 (1960).

PATON (ed.), The Commonwealth of Australia. The Development of the Laws and Constitutions (1952).

PAJANAYAGAM, ЂThe Reception and Restriction of English Commercial Law in Ceylonї, 18 ICLQ 378 (1969).

READ, ЂThe Judicial Process in Common Law Canadaї, 37 Can. Bar Rev. 265 (1959).

SANDERS, ЂThe Characteristic Features of Southern African Lawї, 14 Comp.Int.US Afr, 328 (1981).

SAWER, The Australian and the Law (1968).

SCHREINER, The Contribution of English Law to South African Law: and the Rule of Law in South Africa (1967).

SETALVAD, The Common Law in India (1960).

Ч The Role of English Law in India (1966).

ZELTNER, ЂDas Vertragsrecht des Staates Israelї, RabelsZ 39 (1975) 56.

Einfьhrung in das israelische Privatrechtї, in: Beitrдge zum deutschen, und israelischen Privatrecht (Neue Kцlner rechtswissenschaftliche Abhandlungen no. 81, 1977) 9.

ZIMMERMANN, Das rцmisch-hollandische Recht in Sьdafrika (1983).

ѕочти треть человечества проживает в наши дни в странах, правовые системы которых испытали в той или иной степени воздействие общего права. ¬ этом Ч одно из по-


следствий колониальной де€тельности Ѕританской империи. ¬ результате проводимой в течение нескольких веков экспансионистской политики јнглии удалось путем мирной колонизации, установлени€ и развити€ торговых св€зей, военных столкновений с местными вожд€ми или другими колониальными державами (особенно с ‘ранцией) утвердитьс€ на всех континентах, постепенно подчинить британской короне огромные заморские территории, создать колоссальную колониальную империю и сохранить там свое присутствие.  олониальный процесс сопровождалс€ распространением общего права, которое поселенцы, купцы и чиновники колониальной администрации принесли с собой в —еверную јмерику, »ндию, јвстралию, Ќовую «еландию, в отдаленные области јфриканского континента и ёго-¬осточной јзии. ѕравда, сейчас почти все британские колонии обрели независимость. “еперь независимыми €вл€ютс€ не только —Ўј, которые уже в 1776 году провозгласили свой суверенитет.  анада, јвстрали€, Ќова€ «еланди€, »нди€, ѕакистан, ёј– и р€д вли€тельных государств ¬осточной и «ападной јфрики, особенно √ана, Ќигери€,  ени€, ”ганда, “анзани€, также завоевали полную политическую независимость. ќднако все они остаютс€ членами —одружества и тесно св€заны " политически и экономически с —оединенным  оролевством.

¬ то же врем€ правова€ жизнь этих стран во всей своей полноте находитс€ под сильным вли€нием правовых представлений, институтов и методов общего права. Ёто касаетс€ не только материального права, но и процесса, системы правосуди€, структуры юридической профессии, стил€ юридического мышлени€ и аргументации.

— исторической точки зрени€ все британские колонии раздел€ютс€ на две группы.   одной группе относ€тс€ те территории, которые ко времени по€влени€ первых британских поселений не бьши никем колонизованы или на них проживали лишь местные народы. ќни находились на более низкой ступени культурного развити€ или еще не создали у себ€ организованного общества. ¬ этих колони€х, называемых поселенческими (settled colonies), таких, например, как јвстрали€, Ќова€ «еланди€ и —еверна€ јмерика, действовало в основном привычное дл€ поселенцев общее право в той мере, в какой его применению не преп€тствовали


местные социальные, экономические, географические или климатические услови€.

  другой группе относились колонии, которые до прихода англичан уже были завоеваны другими европейскими державами или там уже действовала местна€ политическа€ власть. » јнглии пришлось силой присоедин€ть их к своей империи. Ёто так называемые Ђзавоеванныеї или Ђуступленныеї колонии. Ќа этих территори€х действовал незыблемый принцип британской колониальной политики Ч оставл€ть в неприкосновенности действующее на завоеванных территори€х местное право и существующую там судебную систему. “ак, присоединив к своим колониальным владени€м в —еверной јмерике расположенные там французские владени€, јнгли€  вебекским актом 1774 года признала действие гражданского права (в то врем€ это был в основном парижский кутюм) в отношении канадцев французского происхождени€ (см. І 8). Ѕлагодар€ этому принципу английской колониальной политики голландские поселенцы сохранили голландско-римское право на территори€х ёжной јфрики, которые они колонизировали с середины XVII века даже после присоединени€ этих областей к Ѕританской империи.

Ѕританцы следовали этому принципу даже в тех случа€х, когда действующее на захваченных ими территори€х право не было французским или голландско-римским вариантом гражданского права. ƒаже в »ндии и в африканских колони€х британска€ колониальна€ администраци€ не была столь амбициозной, чтобы заменить действующее исламское, индуистское право или неписаное обычное африканское право нормами общего права. ѕоэтому брачно-семейное и наследственное право местных народов даже после завоевани€ их Ѕританией сохран€ло свое действие. Ќо, разумеетс€, если местное право не содержало норм, отвечающих новым услови€м, или они не устраивали англичан, колониальный законодатель заполн€л имеющиес€ пробелы по образу и подобию общего права. ѕри этом можно было заметить, что многие области правового регулировани€, которые и сегодн€ не кодифицированы в метрополии, как, например, договорное право, в колони€х были в значительной мере систематизированы многочисленными законами.

Ќиже на примере р€да стран будет показано, как общее право распростран€лось по всему миру.


II

√олландские мореплаватели посещали јвстралию уже в XVII веке. ќни описывали этот континент в столь мрачных тонах, что более века никто не предпринимал попыток там поселитьс€. Ћишь в 1770 году ƒжеймс  ук достиг восточного побережь€ јвстралии и объ€вил эту землю владением британской короны. ≈е первыми английскими поселенцами были заключенные, которые рассматривались в качестве рабочей силы.

ƒействующим правом было общее право. », согласно закону 1828 года, на территории јвстралии следовало примен€ть общее право, включа€ и действующие на 25 июл€ 1828 г. английские законы. ¬ первой половине XIX века во всех австралийских колони€х, начина€ с первой Ч Ќового ёжного ”эльса, постепенно принимают законы, надел€ющие местные выборные органы законодательной власти правом регулировать отношени€ чисто местного характера. Ђ«олота€ лихорадкаї и благопри€тное экономическое развитие привлекли в јвстралию дес€тки тыс€ч новых поселенцев, главным образом англичан, шотландцев и ирландцев. ƒепортаци€ в страну заключенных вскоре прекратилась, и ее население выросло с 70 тыс. в 1830 году до 1,1 млн. в 1860 году. ¬ конце прошлого века встал вопрос о федеральном объединении отдельных австралийских колоний. Ќе без сложностей был разработан проект конституции, который был прин€т всенародным голосованием в каждой колонии, и с 1 €нвар€ 1901 г. она вступила в силу как конституци€ јвстралийского —оюза после одобрени€ ее британским парламентом. —огласно конституции, јвстрали€ Ч федеративное государство. ќна состоит из шести штатов (Ќовый ёжный ”эльс, ¬иктори€,  винсленд, “асмани€, ёжна€ јвстрали€ и «ападна€ јвстрали€).  аждый штат имеет собственную конституцию, правительство и парламент.

Ќа федеральном уровне законодательна€ компетенци€ ограничиваетс€ лишь сферами, перечисленными в конституции. Ёто, например, внешние сношени€, оборона, валютно-денежна€ и банковска€ системы, чеканка монеты, таможенное обложение, страхование, ценные бумаги и банкротства, защита торговли ж промышленности и семейно-брачные отношени€. ¬се остальные сферы гражданского и торгового права, равно как и уголовное право, Ч прерогатива штатов.


 ак следствие этого, в јвстралии с ее 14-миллионным населением действуют шесть различных правовых систем, одна из которых Ч штата “асмани€ Ч распростран€етс€ всего на 400 тыс. жителей. —юда же следует добавить, что на территори€х, управл€емых федеральными власт€ми, действует федеральное законодательство. –азумеетс€, при ближайшем рассмотрении вы€сн€етс€, что все эти правовые системы в основном очень близки в области гражданского, торгового и процессуального права. Ёто объ€сн€етс€ тем, что правовое развитие в штатах шло на основе общего права, причем ни на более ранних этапах, ни позднее судебна€ практика и законодательство в основном от него не отклон€лись. ѕравда, австралийские суды не св€заны английскими прецедентами. Ќо решени€ английских судов, особенно јпелл€ционного суда и палаты лордов, пользуютс€ большим авторитетом, и им, как правило, следуют, даже если это чревато отступлением от ранее прин€того решени€ австралийского суда.

—удь€ ƒиксон так объ€сн€л это в одном из решений высшей судебной инстанции в јвстралии:

Ђя думаю, что если данный суд убежден, что в јнглии придерживаютс€ определенного взгл€да на закон, от которого нельз€ отступить, то этот суд поступит мудро, если применит английское толкование к австралийским услови€м, даже если этот суд ранее решил данный вопрос в противоположном смысле... »сход€ из общих соображений, суд должен про€вл€ть осторожность, чтобы избежать введени€ в австралийское право принципов, несовместимых с тем, что было прин€то в јнглии. ќбщее право восприн€то многими территори€ми. » если кажда€ из них не будет следить за тем, чтобы избегать ненужного разнобо€ в судебных решени€х, то это подвергнет опасности его унифицированное развитиеї (Waghorn v.Waghorn (1941-1942), 65 CLR, 289, 297).

«аконодательство штатов также следует английскому образцу или в значительной мере на него опираетс€. “аким образом, все штаты, включа€ и Ќовый ёжный ”эльс, присоединились к реформе английской судебной системы 1873 года, а многочисленные законы, регулирующие торгово-экономическую сферу, например английский закон о купле-продаже 1893 года, дословно включили в свое законодательство. ћного общего и в договорном, и в земельном праве. Ќо в јвстралии получили развитие и собственные оригинальные решени€. Ёто относитс€ к семейному праву, измененному законом о браке и семье 1975 года (см. Finlay, Family law in Australia, 1979), к земельному праву, в которое еще в се-


редине прошлого века введено пон€тие поземельных книг, прин€тое и в германском праве. Ёто было сделано вопреки сильному сопротивлению адвокатов по инициативе “орренса, который даже не был юристом. ј сегодн€ они с успехом используютс€ во всех австралийских штатах, и примеру јвстралии начинают следовать в других странах англо-американской правовой семьи.

„то касаетс€ системы судов, то следует различать суды штатов и федеральные суды.

¬ штатах существуют суды низшей инстанции, аналогичные английским магистратским судам и судам графств. ќни принимают решени€ по мелким делам. ¬ысшей судебной инстанцией каждого штата €вл€етс€ ¬ерховный суд, который действует одновременно как апелл€ционный суд и как суд первой инстанции дл€ рассмотрени€ крупных гражданских и уголовных дел. ѕри этом решение обычно принимаетс€ одним судьей; оно может быть обжаловано путем подачи апелл€ции коллегии судей того же суда, состо€щей из трех членов. ѕо структуре федеральные суды, за исключением действующих на федеральных территори€х, не €вл€ютс€ судами всех инстанций. ѕоэтому федеральные суды Ч это суды высших инстанций, из которых важнейший Ч ¬ысокий суд јвстралии. ќн компетентен рассматривать апелл€ции на решени€ верховных судов штатов, независимо от того, идет речь о нарушении федерального законодательства или законодательства штатов.  роме того, ¬ысокий суд решает конституционно-правовые споры, например, между федерацией и штатом или между штатами, а также вопросы недействительности федеральных законов, если при их прин€тии законодатель вышел за рамки своей компетенции. » наоборот, ¬ысокий суд не может признать закон лишь на том основании, что по своему содержанию он затрагивает права гражданина, защищаемые конституцией, так как австралийска€ конституци€, в противоположность американской, не содержит перечн€ основных прав.

јнглийска€ система разделени€ адвокатов на барристеров и солиситоров восприн€та лишь некоторыми австралийскими штатами, правда, наиболее населенными, Ч Ќовым ёжным ”эльсом,  винслендом и ¬икторией. ¬ других трех штатах каждый адвокат может быть одновременно и барристером, и солиситором. ѕри этом допускаетс€, что адвокат специализируетс€ полностью на де€тельности барристера


или солиситора. ќсобенно распространена така€ практика в крупных городах.

–езюмиру€, можно отметить, что австралийское и английское право и в наши дни имеют много общего как с точки зрени€ процедур и методов рассмотрени€ дел, так и в том, что касаетс€ его основных пон€тий, стил€, применени€, юридической техники и толковани€. ƒаже в тех случа€х, когда имеютс€ расхождени€, английские и австралийские юристы без труда наход€т общий €зык. »з всех крупных стран англоамериканского права јвстрали€, по-видимому, €вл€етс€ той страной, право которой ближе всего к английскому праву.

III

 анада, как и јвстрали€, Ч федеративное государство, части которого ранее были британскими колони€ми. ¬ отличие от јвстралии, больша€ часть территории сегодн€шней  анады перешла под британское владычество не в результате мирного заселени€, а путем завоевани€. ѕо ѕарижскому миру 1763 года ‘ранци€ уступила јнглии все свои владени€ в —еверной јмерике, и в первую очередь территорию в районе реки и залива —в. Ћавренти€, особенно густонаселенную французами. » потому первоначально в  анаде было €вное преобладание французского населени€.

¬о врем€ американской войны за независимость многие тыс€чи английских колонистов покинули территорию нынешних —оединенных Ўтатов и переселились севернее ¬еликих озер, так что французским поселенцам Ќижней  анады постепенно стала противосто€ть столь же сильна€ группа англосаксонских поселенцев ¬ерхней  анады. ¬ 1791 году английский парламент издал закон, согласно которому  анада раздел€лась на две части Ч с преимущественно франко-и англоговор€щим населением. ќбе части имели свои парламенты и систему управлени€, но находились под властью британской короны. ѕоскольку в обеих част€х не прекращалась борьба за независимость вспыхивали волнени€ и восстани€, британска€ колониальна€ администраци€ в 1840 году попыталась ввести другую форму правлени€: обе части объедин€лись, создавалс€ единый парламент, в котором франко-и англоговор€щие части получали одинаковое число мест. Ќо и этот пор€док оказалс€ политически нестабильным из-за


посто€нного соперничества равносильных по своему вли€нию групп населени€. » тогда по€вилс€ план образовани€ федеративного государства, в которое входили бы не только ¬ерхн€€ и Ќижн€€  анада, но и другие колонии на јмериканском континенте, которые принадлежали британской короне.

— этим планом были св€заны перспективы политической стабильности. Ќа основе разработанных в  анаде предложений лондонский парламент прин€л наконец в 1867 году јкт о Ѕританской —еверной јмерике. —огласно этому закону, создавалось федеративное государство Ч ƒоминион  анада, состо€щее из четырех провинций: ќнтарио,  вебек, Ќовый Ѕрансуик и Ќова€ Ўотланди€. ”же через два года  анада с разрешени€ британского парламента выкупила за 300 тыс. -ф. ст. у  омпании √удзонова залива все права на обладание огромными северо-западными территори€ми, которыми та владела с 1670 года на основании английской королевской привилегии. ¬ 1870 году была образована самосто€тельна€ провинци€ ћанитоба. ¬ 1871 году к  анадской конфедерации присоединилась Ѕританска€  олумби€. ¬ 1873 году к доминиону присоединилс€ остров ѕринца Ёдуарда, а в 1949 году канадской провинцией стал Ќьюфаундленд. — тех пор —евероамериканский континент бьш полностью поделен между  анадой и —Ўј.

Ќова€ канадска€ конституци€, прин€та€ парламентом  анады в декабре 1981 года, регулирует отношени€ между федерацией и провинци€ми аналогично тому, как это имеет место в —Ўј и јвстралии. «аконодательна€ компетенци€, главным образом в области гражданского права, сохранена за провинци€ми. ѕоэтому законы провинций могут значительно различатьс€ между собой, не говор€ уж о глубокой пропасти между провинцией  вебек с ее анклавной Ђцивилистичес-койї юриспруденцией и остальными канадскими провинци€ми, в которых со времени первых поселений действует общее право. ƒаже в вопросах торгового и современного экономического права  анада далека от единства.

ќтчасти это объ€сн€етс€ тем, что до 1949 года решени€ канадских судов могли быть обжалованы путем подачи апелл€ции в “айный совет, который был склонен ограничительно толковать компетенцию федеральных властей, гораздо более ограничительно, чем ¬ерховный суд —Ўј толковал Ђторговую оговоркуї американской конституции (см. І 19). ѕоэто-


му делались попытки достичь правового единства путем разработки типовых законов дл€ различных сфер регулировани€ с рекомендаци€ми провинци€м прин€ть их.

Ќо эти попытки до сих пор не были столь успешными, как в —Ўј, где, как известно, ≈динообразный торговый кодекс был прин€т всеми штатами.

 анадска€ судебна€ система аналогична австралийской. Ќар€ду с судами провинций во главе с јпелл€ционным судом существуют федеральные суды: федеральный суд, компетентный в отношении актов федеральных властей, и, конечно, ¬ерховный суд  анады, который рассматривает апелл€ции по решени€м провинциальных судов высших инстанций.

–анее правова€ жизнь  анады (за исключением  вебека) представл€ла собой как бы слепок с английского образца. –ешени€ “айного совета и палаты лордов были об€зательными дл€ канадских судов. ƒругие английские решени€ рассматривались как Ђавторитетный источникї. ѕревалировали английские методы юридического образовани€.  анадские специалисты получали это образование, как правило, в английских университетах. ѕосле второй мировой войны, а особенно после отмены апелл€ций в “айный совет в 1949 году (что имело прежде всего психологическое значение), самосто€тельность юридической мысли в  анаде растет. » теперь канадские правоведы уже не только руководствуютс€ методами и институтами английского права, но все больше пользуютс€ подсказкой из —Ўј.

IV

»нди€ в XVI-XVII веках была густонаселенной, культурной и высокоразвитой страной. ќна управл€лась могущественной династией ¬еликих ћоголов, прин€вших ислам. ѕоэтому при первом знакомстве с этой страной португальцев, голландцев, а позднее французов и англичан и речи не могло быть о ее колонизации. √лавной целью было установление как можно более тесных торговых св€зей с этой страной при полном уважении суверенитета местных раджей. Ётому наилучшим образом соответствовало такое положение, когда контакты устанавливались не на правительственном уровне колониальных держав, а через посредство специальных торговых компаний, получивших особые королевские привилегии. Ќаиболее известной и самой


удачливой среди них была английска€ ќст-»ндска€ компани€, созданна€ в 1600 году ≈лизаветой I. Ёта компани€ в 1612 году с разрешени€ ¬еликого ћогола »ндии основала первое поселение в —урате (севернее Ѕомбе€), а в следующие дес€тилети€ Ч многочисленные фактории на восточном и западном побережь€х »ндостана, постепенно подавл€€ конкуренцию других европейских держав.  овда в XVIII веке импери€ ¬еликих ћоголов стала распадатьс€ и ее непрерывно потр€сали вооруженные столкновени€, англичане вынуждены были в цел€х самозащиты братьс€ за оружие и стремились сохранить свое вли€ние с помощью посулов, подкупа, запугивани€ местных индийских правителей или ловко использу€ противоречи€ между ними.

— течением времени первоначальное желание англичан ограничитьс€ ведением выгодной торговли переросло в стремление установить политический контроль над страной и в конечном счете расширить свою колониальную империю. –ассмотрение этого процесса в детал€х не €вл€етс€ задачей данной книги. ƒостаточно отметить, что на пороге XX века весь »ндийский субконтинент, включа€ Ѕирму, попал под владычество англичан: около 60% огромного региона стало британской территорией и управл€лось непосредственно английскими колониальными чиновниками. Ќа остальной территории правили многочисленные местные раджи, которые полностью признавали верховенство британской короны. и управл€ли своими территориальными владени€ми под! контролем англичан.!

”же королевским указом об образовании ќст-»ндской компании ей предоставл€лось право устанавливать правовой режим заморских факторий, а ее руководители надел€лись полномочи€ми наказывать на месте нарушителей этого режима и лиц, совершающих уголовно наказуемые действи€. ѕо мере роста факторий компании, увеличени€ ее товарооборота все больше индийцев поступало на службу в компанию, стали развиватьс€ центры управлени€ и торговых обменов. —реди них наибольшее значение имели портовые города ћадрас, Ѕомбей,  алькутта, получившие название Ђокружных городовї (Presidency towns).

¬ этих трех городах в 1726 году королевским указом были созданы особые королевские суды мэра (Mayor's courts). ¬ их задачу входило рассматривать местные споры как англичан, так и индийцев и принимать по ним решени€ Ђв соответствии с правом и справедливостьюї. ѕод термином Ђпра-


во и справедливостьї понимались английское общее право и все английские законы, действовавшие в 1726 году, за исключением случаев, когда их нельз€ было примен€ть из-за особенностей местных условий.

¬скоре, однако, вы€снилось, что общее право неприменимо к решению споров, касающихс€ семейно-брачных отношений и наследовани€. ѕоэтому, когда в конце XVIII века суды мэров прекратили свое существование и были заменены верховными судами с профессиональными английскими судь€ми, этим судам было предписано в принципе примен€ть общее право, но споры по семейным и наследственным вопросам решать между мусульманами согласно исламскому, а приверженцами индуистской религии Ч индуистскому праву. ќднако поскольку судьи не знали ни того, ни другого права, они могли пользоватьс€ справками особо назначаемых экспертов по религиозным обыча€м.

јналогичное положение складывалось и в необъ€тных владени€х местных индийских правителей, в которых управл€ла ќст-»ндска€ компани€. ќна добилась этого как с помощью договоров, так и посредством военной силы. ¬ данном случае англичане к концу XVIII века создали особые провинциальные суды с чиновниками колониальной, администрации в качестве судей. ќни должны были решать споры, касающиес€ Ђнаследства, заключени€ брака, касты и других религиозных обычаев и институтовї, в зависимости от религиозной принадлежности сторон в соответствии с исламским или индуистским правом. ѕо всем остальным нерелигиозным делам, равно как и по делам, сторонами в которых не были ни мусульмане, ни индуисты, судам предписывалось выносить решени€ Ђв соответствии с принципами справедливости, беспристрасти€ и добросовестностиї.

Ќетрудно себе представить, что при таких услови€х общее право в течение ’≈’ века постепенно стало общим правом »ндии, за исключением семейного и наследственного права. ¬ окружных городах это вытекало уже из об€занности судов примен€ть общее право, за исключением некоторых случаев, св€занных с религиозными особенност€ми. ¬ провинции же действовал принцип Ђсправедливости, беспристрасти€ и добросовестностиї. ќднако вскоре и здесь колониальных чиновников сменили барристеры с английским юридическим образованием. ј им было удобнее рассматривать формулу Ђсправедливость, беспристрастие и добросовестностьї как


одну из норм привычного дл€ них общего права, приспособленную к применению в индийских услови€х.

¬ одном из решений “айного совета, который с 1833 года стал высшей апелл€ционной инстанцией по решени€м индийских судов, сказано, например, что

Ђдело должно быть решено с беспристрастием и добросовестностью. Ёти термины следует толковать в смысле норм английского права, если установлено, что они применимы в услови€х данного обществаї (Wagheia Rajsanjia v. Sherh Masludin (1887), L.K. 14 I, A, 89, 96; jai N. aaO, p. 576 ff.).

ƒругие судьи прин€ли дальновидную точку зрени€, согласно которой конкретное содержание формулы Ђсправедливость, беспристрастие и добросовестностьї можно было каждый раз определ€ть на основе сравнительного и критического анализов развитых правовых систем мирового сообщества. ¬ результате по€вились многочисленные решени€, в которых прекрасно образованные и с широкими взгл€дами судьи использовали как общее право, так и гражданское, особенно римское, право (подробнее см. Derrett, aaO). ¬ целом же нормы общего права, вне вс€кого сомнени€, были полностью реципированы »ндией, хот€ часто и в несколько модифицированной форме и за исключением сферы семейного и наследственного права.

 онечно, право в тот период находилось в запутанном и хаотическом состо€нии. Ќар€ду с английскими законами, прин€тыми до 1726 года, в отношении которых было не€сно, следовало ли их считать в качестве реципированных индийских законов, существовали английские законы более позднего времени, адаптированные к применению в индийских услови€х.  роме того, примен€лись регламенты, прин€тые провинциальными правительствами в Ѕомбее, ћадрасе и  алькутте независимо друг от друга и потому различавшиес€ по содержанию.   этому следует добавить, что суды окружных городов примен€ли общее право в большем объеме, чем провинциальные суды, которым формула Ђсправедливость, беспристрастие и добросовестностьї предоставл€ла широчайшие возможности дл€ вынесени€ решений по собственному усмотрению.

¬ св€зи с этим многие полагали, что индийское право должно быть в кратчайшие сроки унифицировано и кодифицировано. Ёто настроение встретило полное понимание и поддержку у многих английских парламентариев Ч сторон-


ников идей Ѕентама. ѕоэтому в 1833 году в јнглии был издан закон о создании  омиссии по индийскому праву. «акон предписывал комиссии обобщить действующее в »ндии право, упор€дочить его и кодифицировать в систематизированной форме. ѕервым председателем комиссии был назначен известный ангаийский историк, публицист и политический де€тель “омас ћаколей. ¬ течение короткого времени ему удалось подготовить проект индийского уголовного кодекса на основе в значительной мере несистематизированного английского уголовного права, но при этом принималось во внимание и законодательство стран континентальной ≈вропы, главным образом французский уголовный кодекс. Ќа практике же результаты реформаторских усилий были использованы лишь после крупного восстани€ сипаев в —еверной »ндии в 1857 году, которое привело к тому, что вместо ќст-»ндской компании ответственность за управление страной вз€ла на себ€ британска€ корона. ¬ 1859 году вступил в силу гражданско-процессуальный кодекс, в 1860 году Ч уголовно-процессуальный кодекс. «а ними в скором времени последовали и другие законы.

¬ 1865 году был прин€т закон о наследовании, в котором было унифицировано индийское наследственное право. “еперь ни мусульманское, ни индуистское право не могло примен€тьс€ к индийцам, которые исповедовали, например, иудаизм или христианство. Ётот закон также исходил из норм общего права, очищенных, правда, от архаического формализма английского наследственного права. ќсобого интереса заслуживает индийский закон о сделках 1872 года. ¬ нем были кодифицированы нормы хваленого английского классического судебного права в этой области, такие как, например, нормы о заключении сделок путем оферты и ее акцепта, о компенсации, об ошибках, обмане, угрозах и введении в заблуждение при заключении сделок, нормы о публичном пор€дке и о нарушении добрых нравов, о нарушении договорных об€зательств, р неосновательном обогащении (под ничего не говор€щим заголовком Ђќ некоторых правоотношени€х, аналогичных тем, которые возникают в результате заключени€ договоровї).  роме того, кодифицировались нормы о договоре поручительства и о представительстве.

ѕозднее раздел закона о сделках, касающийс€ торгового права и права компаний, был заменен законом о купле-продаже (1930) и законом о товариществах (1932). ќба закона в основном копировали английские образцы. ¬ области регулировани€ имущественных отношений следует упом€нуть закон о специальных мерах судебной защиты (1877), закон о передаче прав собственности (1882) и закон о доверительной собственности (1882). ¬се эти законы до сих пор действуют в »ндии и в ѕакистане, хот€ и в сильно измененном виде или в новой редакции.


’арактерной чертой политического развити€ »ндии в XX веке €вл€етс€ постепенное завоевание индийским народом права на самосто€тельное законотворчество и руководство собственной страной в результате долгого процесса поэтапного освобождени€ от британского правлени€, от чего јнгли€ отказывалась очень неохотно. —перва индийцы добились самосто€тельности в местных и внутриполитических делах, а затем и во всех внутри- и внешнеполитических вопросах.

ќднако сразу же после достижени€ независимости вы€снилось, что мусульмане и индуисты не хотели жить в едином государстве. ѕоэтому английский парламент, предоставив »ндии полную политическую самосто€тельность «аконом о независимости »ндии 1947 года, разделил ее одновременно на два государства Ч »ндию и ѕакистан. Ѕолее чем 500 индийских кн€жеств, находившихс€ под управлением јнглии, также получили полную свободу. ќни получили право выбора при присоединении к одному из двух государств, которым и воспользовались в последующие годы.

¬ 1950 году была прин€та индийска€ конституци€. —огласно ей, »нди€ €вл€етс€ федеративным государством, состо€щим из 16 штатрв, включа€  ашмир и целый р€д федеральных территорий. »сключительна€ законодательна€ компетенци€ принадлежит федеральным власт€м лишь частично, например в отношении крупного производства и транспорта, имеющих общенациональное значение, внешней торговли, страховани€, акционерного права, регулировани€ ценных бумаг. Ўтаты обладают законодательной властью при решении местных вопросов. »х компетенци€ ограничиваетс€ изданием норм, регулирующих управление на уровне общин, полицейским правом и сельским хоз€йством. √ражданское право, уголовное и процессуальное, подпадает под совместную компетенцию федерации и штатов. ¬ажные области семейного и наследственного права индийцев, которые ныне составл€ют 85% населени€ страны, единообразно регуг лируютс€ федеральными законами. » поскольку в принципе все законы, действовавшие до получени€ »ндией независимости, оставлены в силе, частное право страны в основном кодифицировано.

¬ отличие от конституций јвстралии и  анады, индийска€ конституци€ содержит перечень основных прав граждан.  роме того, суды высших инстанций штатов Ч высокие


суды, равно как и ¬ерховный суд »ндии как высша€ судебна€ инстанци€ страны, имеют право объ€вл€ть недействительными законы, нарушающие эти основные права. ¬ерховный суд €вл€етс€ конституционным судом. ќн также компетентен рассматривать апелл€ции по решени€м высоких судов, если эти решени€ касаютс€ исков, превышающих определенную сумму, а также апелл€ции о нарушении основных принципов высоких судов или самого ¬ерховного суда.

Ќормы гражданского и уголовно-процессуального права в основном аналогичны нормам общего права. ќни основаны, например, на принципе необходимости следовать прецеденту, на праве судьи иметь особое мнение, на процессуальных средствах правовой защиты, на особой роли адвоката в процессе и многих других принципах, €вно копирующих нормы общего права.

≈сли задуматьс€ над тем, какую угрозу дл€ политического единства индийского народа представл€ют €зыковые, расовые, религиозные и культурные различи€, то относительно унифицированную систему индийского права, хот€ и основанную на общем праве, следует рассматривать как важный вклад колониального наследи€ дл€ сохранени€ территориальной целостности страны.

¬ јфрике общее право оказало большое вли€ние на правовые системы стран, находившихс€ под колониальным господством јнглии. ¬ «ападной јфрике Ч это —ьерра-Ћеоне, √амби€, Ќигери€ и √ана. „то же касаетс€ Ћиберии, основанной в 1821 году беглыми рабами из —Ўј и ставшей в 1847 году независимой республикой, то правова€ система этой страны несет на себе отпечаток общего права как английского, так и американского происхождени€. ¬ ¬осточной јфрике к странам британского вли€ни€ относ€тс€ прежде всего  ени€, ”ганда, а с 1961 года Ч “анганьика (бывша€ германска€ ¬осточна€ јфрика), котора€ в 1964 году вместе с «анзибаром образовали –еспублику “анзани€.

¬ 1814 году в Ѕританскую колониальную империю были включены —ейшельские острова, расположенные в 1500 км восточнее африканского побережь€, в »ндийском океане. Ёти острова были отторгнуты ¬еликобританией у ‘ранции.   этому времени там действовали фран-


цузские гражданский и уголовный кодексы. ј в течение следующих 150 лет нар€ду с ними действовали многочисленные законы английского происхождени€. ѕротиворечи€, возникавшие в этой св€зи, были устранены посредством того, что в 1976 году, то есть в год достижени€ независимости, французский √  был коренным образом переработан и модернизирован на основе сравнительно-правовых исследований  ло-роса и в таком виде вступил в силу, €вл€€ собой интересный эксперимент франко-английской кодификации (см. Chloros. The projected Reform of the Civil Law of the Seychelles: an experiment in francobritish codification, Tul, L. Rev. 48, 1974, 815. ders. Codification in a Mixed Jurisdiction; The Civil and Commercial Law of Seychelles, 1977).

»стори€ развити€ права в ¬осточной и «ападной јфрике показывает, что рецепци€ общего права повсюду осуществл€етс€ сходным образом: или в форме королевских указов (order in council), или в форме ордонанса (ordinance) колониальной администрации. Ётими правовыми актами устанавливалось, что в соответствующей колонии должны действовать Ђобщее право, доктрина права справедливости и законы общего применени€, которые действовали в јнглии на 24 июл€ 1874 г.ї Ч так, например звучит текст регламентирующего акта бывшей колонии «олотой Ѕерег (ныне √ана). ѕочти дословно эта формулировка о рецепции английского права была прин€та в —ьерра-Ћеоне на 1862 год, в  ении Ч на 1897-й, в ”ганде Ч на 1902-й, в “анганьике Ч на 1970 год.

Ќа практике данна€ формула вызывала многочисленные вопросы. ќставалось, например, не€сным, служил Ћи английский закон дл€ решени€ лишь специфических Ђанглийскихї проблем или этот закон был Ђобщего назначени€ї и действовал также в колони€х. Ўирокий простор дл€ судейского усмотрени€ предоставл€ла формулировка, согласно которой колониальные суды должны были примен€ть английское право Ђв той мере, в какой это допускают местные услови€, и в зависимости от т о, существует ли необходимость учитывать местные услови€ї. ћожет даже возникнуть вопрос, следует ли колониальному судье и если следует, то в каких случа€х опиратьс€ на решение своих английских коллег как на Ђпрецедент св€зывающего характераї, как на Ђубедительное доказательствої (persuasive authority), если это решение было прин€то уже после даты рецепции, а в каких Ч не должен (подробнее см. AHott. Systems, aaO, p. 9 ff.).

—пециальное законодательство британских колоний, равно как и ныне освободившихс€ государств, во многом следует нормам английского общего права, а также английскому законодательству.

“ак, английский закон о купле-продаже 1893 года был восприн€т в первую очередь четырьм€ западноафриканскими странами частично до и частично после получени€ независимости, правда, с изменени€ми. ќсобенно интересна в этом отношении попытка √аны модернизировать


посредством собственного закона о купле-продаже 1962 года английское торговое право (см. Mertens. Das Kaufsgesetz Ghanas von 1962, Rabeis Z., 27, 1962/63, 519).

—уды же этих государств примен€ли английский закон о купле-продаже и ранее на том основании, что, во-первых, он действовал в метрополии на момент рецепции английского права в колонии и потому автоматически там вступал в силу как закон общего применени€, а во-вторых, поскольку английский закон о купле-продаже содержал кодифицированные элементы судейского права и потому уже по самой своей природе был общим правом (в узком смысле этого слова). ј это в силу общей формулировки и рецепции английского права служило основанием дл€ его применени€.

¬ восточноафриканских колони€х первоначально исключительно сильным было вли€ние индийского законодательства. » потому индийский закон о сделках 1872 года был реципирован ими, равно как и позднее, также следу€ индийскому примеру, и английский закон о купле-продаже. ¬последствии индийский закон о купле-продаже был отменен в восточно-африканских странах и в 1960 году в  ении и ”ганде заменен общей отсылкой к английскому договорному праву, а в “анганьике в 1961 году Ч новым законом о сделках, очень похожим на аналогичный индийский закон. јналогична€ ситуаци€ сложилась с многочисленными законами, с помощью которых освободившиес€ африканские государства создавали правовой механизм регулировани€ национальной экономики и ее управлени€. ѕо стилю и содержанию они копировали английское законодательство.

»з сказанного, казалось бы, можно было сделать вывод, что правова€ жизнь тех регионов јфриканского континента, которые находились в сфере вли€ни€ британских интересов, определ€лась в основном аншийским общим правом. ”вы, это бьшо бы совершенно неверно. √ораздо более верно то, что общее право в повседневной жизни большинства африканского населени€ даже в наши дни играет ничтожную роль, так как правовые отношени€ африканцев, причем не только в семейном и наследственном праве, но и в договорном, и в земельном праве, стро€тс€ преимущественно на нормах африканского обычного права, а в р€де регионов Ч и на нормах исламского права.

Ёто Ч следствие уже упоминавшегос€ принципа английской политики, согласно которому население аннексированной либо приобретенной в результате сделки или завоевани€ территории в принципе может примен€ть действующее обычное право. ƒаже управление этими территори€ми по возможности сохран€лось в руках традиционных вождей и племенных властных структур (принцип Ђкосвенного правлени€ї Ч indirect rule). »з этого принципа дл€ бывших английских колоний в јфрике следует дво€кий вывод.


¬о-первых, в отношении местного населени€ продолжает действовать неписаное, часто мен€ющеес€ от племени к племени африканское обычное право, а в р€де регионов Ч и действующее там мусульманское право при условии, что, с точки зрени€ центральных властей, это Ђне наносит ущерба естественной справедливости и моралиї. ј во-вторых, сохранилась в своей основе система африканских судов, в которых решение принимают вождь или старейшины племен на основе обычного права. ¬ свое врем€ колониальные власти заботились лишь о том, чтобы сохранились определенные элементы процессуальных принципов (особенно в уголовном праве) и чтобы предоставл€лась возможность дл€ апелл€ции в суды высших инстанций с английскими судь€ми. “аким образом, в бывших африканских колони€х јнглии сосуществовали Ђимпортированноеї английское право, африканское обычное право и в р€де случаев исламское право.

—овершенно очевидно, что при этом нередки были случаи конфликтов между африканским обычным правом и английским правом, ибо было не€сно, какое из них следует примен€ть. “ак, например, мог возникнуть вопрос, следует ли примен€ть английское право, если африканец-наследодатель и его ближайшие родственники были городскими жител€ми и вели европейский образ жизни.

ƒругой пример. ƒействует ли африканское обычное право, если оспариваетс€ сделка, заключенна€ африканцем письменно и на английском €зыке? ѕо какому праву расторгать брак, если он заключен по местному обр€ду с условием получени€ по договору приданого от отца невесты, как того требует африканское обычное право, и одновременно в предусмотренной законом форме (а така€ возможность всегда предоставл€етс€ африканцам, желающим вступить в брак), то есть €вл€етс€ такой брак светским или религиозным? Ќормы, в соответствии с которыми принимаетс€ решение о выборе применимого права, по аналогии с коллизионными нормами международного частного права называютс€ обычно нормами Ђинтерперсонального частного праваї.

¬ колониальные времена особенно не интересовались африканским обычным правом. ќно рассматривалось в основном как предмет исторических исследований, и в глубине души исследователи, может быть, даже рассчитывали, что со временем оно будет заменено английским правом. ¬ наши дни положение изменилось. —оздаетс€ впечатление, что ныне африканские государства стрем€тс€ вы€вить и сохранить общие дл€ их народов институты и ценности. ¬о многих государствах с помощью английских специалистов приступили к выполнению задачи, св€занной с записыванием норм


обычного права различных местностей и составлением систематизированного свода законов. ѕри этом одни государства вид€т в подобном Ђсводе законовї лишь вспомогательное средство, помогающее ориентироватьс€ в море обычного неписаного права, другие же Ч силу закона и таким способом стрем€тс€ заменить неписаное право писаным. ¬ то же врем€ этим государствам важно максимально сблизить или даже унифицировать действующие на их территории различные местные нормы обычного права. ¬ыполнение этой задачи св€зано с исключительными трудност€ми, особенно в тех случа€х, когда на территории одного государства проживают многочисленные племена и народности, различающиес€ по €зыку, расе и образу жизни. Ќо, как бы то ни было, оставшийс€ в наследство от колониальных времен дуализм в применении различными судами различного права (одними Ч только обычного, а другими Ч только английского) уже повсеместно устранен.

¬се более в судах низших инстанций на место племенных старейшин и подобных им лиц приход€т профессиональные судьи-африканцы, которые получили юридическое образование в новых африканских университетах под руководством английских и американских юристов. ¬ будущем основной задачей перечисленных африканских государств станут максимально возможна€ внутренн€€ унификаци€ национальных правопор€дков, кодификаци€ законодательства с помощью терминологии и законодательной техники общего права и включение в этот процесс основополагающих ценностей и институтов африканского обычного права, особенно в области семейного и наследственного права. ќдновременно африканским законодател€м не следует забывать и о стремлении к всеафриканской унификации торгового права и в этой св€зи старатьс€ избегать по возможности изол€ционизма и обособленного развити€.

VI

¬ ёжно-јфриканской –еспублике также сосуществуют р€дом африканское обычное право и нормы европейского происхождени€. Ќа сегодн€шний день из 36 млн. жителей лишь 16% Ч потомки выходцев из ≈вропы. ¬ соответствии с политикой апартеида, проводившейс€ южноафриканским


правительством, чернокожее население проживает на особых территори€х, наделенных значительным объемом прав по самоуправлению, или в специальных жилых кварталах городов, отдельно от белого населени€. ѕравовые споры между чернокожими жител€ми решаютс€ специальными Ђместными судамиї (native courts) на основе обычного права племени банту. ќднако ниже речь пойдет в основном о праве белого меньшинства. Ёто право представл€ет особый интерес дл€ компаративиста, так как в нем, как нигде в мире, римское право продолжает и сегодн€ сохран€ть свою жизненную силу.  роме того, в процессе своего развити€ на юге јфрики оно приобрело р€д своеобразных черт в результате переплетени€ с английским общим правом.

—воим существованием на юге јфрики римское право об€зано историческому случаю. ¬ 1652 году голландец Ћи ван –ибек по поручению нидерландской ќст-»ндской компании основал на мысе ƒоброй Ќадежды поселение. ѕоселенцы должны были снабжать голландские корабли на их долгом пути в »ндию свежей водой и продовольствием. ќчень скоро этот перевалочный пункт превратилс€ в цветущую колонию, население которой росло за счет новых голландских, французских и немецких поселенцев, а границы постепенно раздвигались на восток и север.

¬ колонии действовало право метрополии, а точнее Ч право провинции √олланди€, наиболее вли€тельной провинции –еспублики Ќидерланды, где находилась штаб-квартира ќст-»ндской компании. ¬ то врем€ в этой провинции действовало римское право. ќно было реципировано в форме, которую ему придали глоссаторы и комментаторы. ¬ течение XVII-XVIII веков известные голландские правоведы, такие как √уго √роций (1583-1645), јрнольд ¬инний (1588-1657), »оганн ¬Єт (1647-1713),  орнелий ван Ѕинкерсхек (1673-1743), ƒионисий ван дер  ессель (1738-1816), исследовали римское право с исторической точки зрени€ и приспосабливали его к современным им практическим потребност€м. ќно действовало там нар€ду со староголландским обычным правом, которое подверглось значительной переработке, чтобы также отвечать своему времени. Ёто римско-голландское право осталось в колонии в силе даже после того, как англичане дл€ обеспечени€ надежной морской св€зи с »ндией в период наполеоновских войн захватили колонию в 1795 году, а в 1806 году провозгласили ее собственностью британской


короны. ¬ √олландии же в тот же самый период после захвата ее наполеоновскими войсками римско-голландское право было отменено и заменено в 1809 году √ ‘, а в 1838 году Ч национальным √ , разработанным на основе французского. ¬ дальнейшем национальный √  вступил в силу во всех азиатских владени€х √олландии.

“аким образом, римско-голландское право выжило лишь в тех регионах, которые еще до вступлени€ в силу национального √ , ориентированного на французский образец, были отторгнуты от √олландской колониальной империи и перешли под английское владычество.  роме ёжной јфрики к таким регионам еще относ€тс€ лишь Ўри-Ћанка (÷ейлон) Ч с 1799 года и часть √вианы Ч с 1803 года.

 онечно, римско-голландское право не могло укоренитьс€ столь прочно, как в ёжной јфрике, главным образом потому, что в Ўри-Ћанке не говор€т по-голландски (или, скажем, на африкаанс) и нет доступа к голландским и прежде всего к латинским источникам. Ќе случайно поэтому в Ўри-Ћанке в договорном и торговом праве однозначно доминирует английское общее право (см. Jennings Ч Tambiah, ааќ, Rajanayagain, aaO). ¬ Ѕританской √виане римско-голландское гфаво с самого начала столкнулось с осложнени€ми ив 1916 году было заменено английским общим правом (см. Dalton. The passing of Roman-Dutch Law in British Guiana, S. Africa, 36, 1919, 4).

ѕосле включени€  апской колонии в Ѕританскую империю вли€ние английского общего права стало очень заметным. »нтересы британской администрации были направлены прежде всего на то, чтобы упор€дочить и модернизировать конституцию, управленческую и судебную систему. “ак что вскоре доказательственное право, гражданский и уголовный процесс были преобразованы по образцу общего права. ≈динственным €зыком судебных разбирательств также стал только английский. ј так как в римско-голландском праве отсутствовали нормы, способные регулировать современные товарно-денежные отношени€, а между ёжной јфрикой и ¬еликобританией установились особенно тесные экономические св€зи, то вполне естественно, что многие английские законы, регулирующие оборот ценных бумаг, банкротства, морскую торговлю, страхование и правовое положение торговых товариществ, были реципированы в ёжной јфрике практически без изменений.

јнглийское право проникало в ёжную јфрику и косвенным образом. ¬ тех случа€х, когда суды сталкивались с не-


€сньши, по их мнению, местами, проблемами и устаревшими нормами в римско-голландском праве, они были склонны обращатьс€ за помощью к английскому прецедентному праву, с которым судьи, получившие в большинстве своем образование в Ћондоне, были знакомы гораздо лучше, чем со старыми текстами √уго √роци€ и ¬Єта. ќтчасти столь сильное вли€ние английских правовых идей объ€сн€етс€ тем, что в последней трети прошлого века ¬еликобритани€ находилась в зените своего политического и экономического могущества.  роме того, в то врем€ в ёжной јфрике не было собственной правовой науки, котора€ могла бы развивать традиции римско-голландского права. » наконец, не следует забывать, что в течение ’√’ века многие тыс€чи буров, недовольные тем, что англичане отменили рабство, а также из-за опасени€ англизации их образа жизни покинули  апскую колонию и образовали к северу от нее три независимые бурские республики: Ќаталь, ќранжевую и “рансвааль.

Ќо в 1902 году англичане после победоносного окончани€ бурской войны вновь присоединили эти три республики к Ѕританской колониальной империи. ¬скоре после окончани€ англо-бурской войны белое население южноафриканских колоний јнглии стало склон€тьс€ к мысли об установлении более тесных взаимных св€зей на экономической основе.

» уже в 1910 году  апска€ колони€ и три бывшие бурские республики объединились в одно государство Ч ёжно-јфриканский —оюз, конституци€ которого была прин€та английским парламентом в 1909 году в форме закона о ёжной јфрике.

Ќекоторые регионы ёжной јфрики не присоединились в тот момент к —оюзу, а предпочли остатьс€ под пр€мым британским правлением. Ќыне они добились независимости (Ћесото, Ѕотсвана, —вазиленд, «имбабве). ¬о всех этих государствах в отношении белого населени€ действует римско-голландское право в том виде, в каком оно существовало в ёжной јфрике. ¬ наход€щихс€ еще севернее бывших британских колони€х, а ныне независимых государствах «амбии и ћалави действует нар€ду с африканским обычным правом в основном английское общее право.

ѕосле образовани€ в 1910 году ёжно-јфриканского —оюза процесс усилени€ вли€ни€ английского права прекратилс€. Ётому способствовали различные обсто€тельства, такие, например, как чувство политической независимости от метрополии,


признание за английским €зыком и африкаанс одинакового статуса, расцвет южноафриканских университетов, которые не только готовили местных юристов, но и вносили много нового в источники римско-голландского права и делали их доступными дл€ широкой публики. — тех пор прослеживаетс€ четка€ тенденци€ повышенного внимани€ южноафриканских судов к текстам старых голландских юристов и к правовым нормам, дл€ которых они послужили источником. Ёти тексты тщательно обрабатывались и примен€лись к современным услови€м. ќбщее право, как и прежде, доминировало в конституционном, административном, торговом и процессуальном праве. “радиции английского права определ€ли также судоустройство, положение судьи, принцип св€занности прецедентом, де€тельность юристов. Ќо в семейном, наследственном и вещном праве вли€ние английского права незначительно. ¬ этих сферах решающа€ роль римского права в формулировании докт-ринальных взгл€дов неоспорима. ѕримером этого может служить пон€тие единства собственности, которое отличают от пон€ти€ ограниченных вещных прав и от пон€ти€ владени€. —толь резкое разграничение этих пон€тий неизвестно общему праву. ƒаетс€ также четкое разграничение между сделками, направленными на создание права собственности, и сделками, св€занными с его передачей, дл€ признани€ действительности которых требуетс€ нар€ду с передачей (или квазипередачей) этого права еще и обоюдное согласие сторон.

ёжноафриканские судьи и адвокаты в своих решени€х по соответствующим делам посто€нно сталкиваютс€ с такими пон€ти€ми римского права собственности, как завладение (occupatio), приращение (accessiц), приращение во владении путем обработки и придани€ вещи нового вида (specificatio), передача вещи (traditio), приобретение владени€ через представител€ (constitutum possessorium). »нститут доверительной собственности англо-американского права также не был восприн€т в ёжной јфрике. —удам удавалось примен€ть общее право с помощью пон€тий римского права: так, фигура доверительной собственности по завещанию конструировалась по образу и подобию фидеикомисса, фигура доверительной собственности по устному поручению (inter vivos) Ч как вербальный договор в пользу третьего лица (stipulatio alten), а доверительна€ собственность, учреждаема€ в общественно-благотворительных цел€х, Ч как дарение на благотворительные нужды (donatio ad pias causas).


(ѕодробнее см. Hahlo. The Trust in S.African Law. S.Afr. L. j. 78, 1961, 195). —ильнее вли€ние общего права в общем договорном праве и деликтном праве. “ак, южноафриканские суды восприн€ли, например, теорию Ђпочтового €щикаї и институт Ђнеумышленного введени€ в заблуждениеї (innocent misrepresentation). ¬ конце XIX века они также склон€лись к прин€тию теории Ђкомпенсацииї (consideration), но затем полностью ее отвергли. ќснову деликтного права еще и сегодн€ составл€ют иски из јквилиева закона (actio legis Aquilae) и иски из оскорблени€ (actio injuriarium).

ќднако в теори€х о причинно-следственных св€з€х и о вине потерпевшего €вно чувствуетс€ вли€ние английского права. ј субститутив-на€ ответственность и диффамационные иски (иски о клевете) Ч это вообще Ђчистоеї общее право. ¬ целом же и деликтное, и договорное право сохранило пон€тийную основу римского права, и часто при решении отдельных вопросов используютс€ с большой эффективностью и к месту дигесты и тексты старых голландских юристов. Ќапример, в деле Essa v. Di vans, 1947 (I), SA.753 AD. суд пришел к выводу о том, что вопрос о виновной ответственности хоз€ина автомобильной сто€нки за потерю оставленного там грузовика должен решатьс€ по аналоги* с решением преторского эдикта о виновной ответственности хоз€ин: стойла за потерю оставленной у него лошади.

ƒл€ читател€, воспитанного в традици€х континентального права это выгл€дит не столь шокирующе в данном и других подобны? случа€х. ¬ √ермании и ‘ранции ныне также часто прибегают к по-мощи категорий римского права при рассмотрении возникающю проблем.

√ораздо более удивительным €вл€етс€ тот факт, что в решени€х южноафриканских судов преемственность римского права в его эволюционном развитии Ч от классических римских юристов через ёстиниана, глоссаторов, ¬Єта и ¬инни€ до современности Ч прослеживаетс€ гораздо €вственнее, чем в наши дни на ≈вропейском континенте, где эта преемственность благодар€ посреднической миссии гражданских кодексов если и не прервана, то в значительной мере исчезла из сознани€ юристов.

Ќа вопрос, следует ли южноафриканское право причисл€ть к англо-американской правовой семье или к правовой системе, развивающейс€ на основе римского права, нельз€ ответить однозначно.   последней точке зрени€ склон€ютс€ те, дл€ кого решающее значение имеют характер основных пон€тий и структура рассматриваемого правопор€дка. ¬ ёжной јфрике их источником, без сомнени€, €вл€етс€ римское право в той мере, в какой речь идет о неко-дифицированном праве. “е же, дл€ кого главную роль играет правоприменительна€ техника, используема€ в современной судебной практике, будут придерживатьс€ другой точки зрени€, так как процессуальные нормы, методы доказательств,


использование прецедентов, судоустройство, задачи и положение судей и адвокатов €вно копируют английские образцы. “о же самое можно сказать и об област€х кодифицированного права, имеющих важное практическое значение, особенно в торговом праве и праве компаний. ѕоэтому южно-африканское право представл€ет собой Ђгибридноеї право, в котором, по-видимому, элементы римско-голланд-ского и английского права переплелись таким образом, что отнесение его к какой-либо определенной правовой семье будет носить в большей или меньшей мере насильственный характер.

Ђ–имско-голландское право блестит, как драгоценный камень в оправе, сделанной в јнглии. ≈сли бы было правдой (хот€ это и не так) то, что все частное и уголовное право ёжной јфрики осталось Ђчистої римско-голландским правом, ее правова€ система в целом все равно будет Ђгибриднойї, в которой тесно переплелись элементы гражданского и общего праваї (Ќаћо Ч Kahn. The South African Legal System; aaO, p. 585 ff.).

VII

—толь же трудно отнести к какой-либо правовой семье правопор€док государства »зраиль. ќбъ€сн€етс€ это прежде всего тем, что ныне действующее израильское право представл€ет собой с исторической точки зрени€ Ђслоеный пирогї. ќно формировалось на основании правовых источников времен ќсманской империи, когда ѕалестина была подмандатной территорией ¬еликобритании (1922-1948), и потому местное законодательство было подвержено вли€нию общего права.

Ќаконец, действует также законодательство 1948 года, которое получило дальнейшее развитие в практике израильских судов.

ѕосле того как ¬еликобритани€ в 1922 году получила мандат Ћиги наций на управление ѕалестиной, был прин€т декрет (British Palectine Order of Aug. 10. 1922), согласно ст. 46 которого всем судам подмандатной территории предписывалось примен€ть в полном объеме законодательство ќсманской империи, действовавшее на 1 феврал€ 1914 г., турецкие законы, изданные позднее, а также все юридические акты, принимаемые власт€ми подмандатной территории. ƒалее в


соответствии с обычной практикой британской колониальной администрации декрет уполномочивал суды во всех случа€х, когда в примен€емом законе отсутствовали необходимые нормы, действовать на основании общего права и права справедливости, но, разумеетс€, лишь при условии, что это будет вызвано необходимостью, св€занной с местными обсто€тельствами.

ќснову османского права, действовавшего в ѕалестине в 1922 году, составл€ли, в свою очередь, источники различного происхождени€. ѕраво собственности было изложено в так называемом кодексе Ђћад-жаллаї. ќн представл€л собой собрание норм исламского права хане-фитской школы, подготовленное турецкими оккупационными власт€ми в 1869-1876 годах. ¬ области семейно-брачных отношений и наследовани€ действовало некодифицированное исламское право, а важна€ сфера торгового права регулировалась законами, которые турецкие султаны дословно переписали из французских источников. Ѕританские власти подмандатной территории, в свою очередь, в значительной степени Ђанглизировалиї действующее в ѕалестине право, хот€ английское правление длилось менее 30 лет. Ёто было достигнуто, во-первых, путем замены законов османского периода, основанных на французских источниках, регулирующими предписани€ми английского происхождени€, во-вторых, путем инкорпорации р€да законов, которые действовали в то врем€ в самой ¬еликобритании, например, в области вексельного права, права компаний и нематериальных имущественных прав. ѕопутно использовались нормы, создаваемые английским прецедентным правом, которые облекали здесь в форму законов. “аким способом было проще внедр€ть английское право на принадлежавшей в то врем€ ¬еликобритании территории. Ётот метод использовалс€ в отношении деликтного и уголовного права. ”силению процесса Ђанглиза-цииї права способствовало и то обсто€тельство, что суды широко примен€ли общее право не только в тех случа€х, когда действующее право не регулировало отдельные вопросы или даже какие-либо области правового регулировани€ в целом (как, например, неосновательное обогащение или коллизионное право), но часто и тогда, когда действующие нормы, особенно если это были нормы османского права, были не €сны и требовали толковани€.

ѕосле образовани€ государства »зраиль 14 ма€ 1948 г. его законодатель одним из первых своих актов (закон о праве и управлении) оставил в силе все действующее на тот момент право, за исключением случаев, когда оно уже было изменено или отменено новым законодательством. ј это уже в значительной мере имело место. Ќо, конечно, при этом следует учитывать разный подход к различным источникам права. –егламенты времен подмандатной территории, основанные на английском праве, действуют и поныне. Ёто относитс€ и к таким важным сферам, как торговое право и право компа-


ний, несмотр€ на то что с 1972 года при толковании этих регламентов английские судебные решени€ имеют лишь рекомендательный, а не об€зательный характер, как было во времена британского мандата.

Ќапротив, акты, основанные на источниках османского права, практически потер€ли свое значение, так как израильский законодатель, начина€ с 1965 года, прин€л множество законов, которые частично изменили об€зательственное и вещное право, и потому кодекс Ђћаджаллаї в значительной мере перестал действовать.

—реди этих законов были и такие, которые затрагивали договорное право (см. Zeltner, Rabeis Z., 39, 1975, 56), представительство, цессию, торговые сделки и дарение, земельное и наследственное право.

ѕозднее они легли в основу гражданского кодекса. ѕо форме они следовали модели континентального права, ограничива€сь установлением лишь основополагающих принципов, конкретизировать которые предоставл€лось судь€м. Ќередко законы содержат и общие оговорки, однако в них нет запутанных детализаций в стиле Ђбароккої, столь типичных дл€ английской кодификационной техники.

Ќа содержание упом€нутых законов значительное вли€ние оказало не только общее право, но и право донти-нентальной ≈вропы и √аагска€ конвенци€ о единообразном регулировании купли-продажи, на которую израильский законодатель в значительной мере опиралс€. —равнительно-правова€ основа этих законов свидетельствует о том, что при их толковании и восполнении пробелов не следует более обращатьс€ к английскому праву, а надо толковать и развивать их исход€ из их собственного содержани€. «начение общего права дл€ содержани€ действующего в »зраиле гражданского права также, вне вс€кого сомнени€, постепенно уменьшаетс€. ќднако несомненно и то, что по стилю и методам правотворчества в »зраиле ориентируютс€ на традиции общего права.

Ђ»зраильское прецедентное право €вл€ет собой типичный пример права стран, придерживающихс€ традиций общего права. ћанера ведени€ процесса, способы доказательства и общий подход характеризуютс€ чертами, присущими системе общего права. “о же самое можно сказать и об отношении судей, ученых-юристов и адвокатов к прецедентам, о роли судов и об их вкладе в развитие праваї (Friedmann, ааќ, р. 22).






ѕоделитьс€ с друзь€ми:


ƒата добавлени€: 2015-11-05; ћы поможем в написании ваших работ!; просмотров: 642 | Ќарушение авторских прав


ѕоиск на сайте:

Ћучшие изречени€:

„то разум человека может постигнуть и во что он может поверить, того он способен достичь © Ќаполеон ’илл
==> читать все изречени€...

1563 - | 1434 -


© 2015-2024 lektsii.org -  онтакты - ѕоследнее добавление

√ен: 0.12 с.