Доказательство и процесс в общем праве и в гражданском праве

Литература

AMOS, "The Interpretation of Statutes", 5 Camb. LJ 163 (1933-5).

BRIDGE, "National Legal Tradition and Community Law: Legislative

Drafting ar.A Judicial Interpretation in England and the European Community", J. Common Market Studies 1981, 351.

CAPPELLETTI, «The Doctrine of Stare Decisis and the Civil Law: A Fundamental Difference — Or No Difference at All?', Festschrift Zweigert (1981) 381.

CARDOZO, The Nature of the Judicial Process (1921).

COOPER, The Common Law and the Civil Law — A Scot's View', 64 Harv. L.Rev. 468 (1950).

CROSS, Precedent in English Law (3rd edn., 1977).

— Statutory Intenrpetation (1976).

— "Stare Decisis in Contemporary Englend", 82 LQ Rev. 203 (1966).

— The Ratio Decidendi and a Plurality of Speeches in the House of Lords', 93 LQ Rev. 378 (1977).

DAENOW (ed.), The Role of Juridical Decisions and Doctrine in Civil Law and in Mixed Jurisdictions (1974).

DAWSON, The Oracles of the Law (1968).

DICKERSON, The Interpetation and Application of Statutes (1975).

ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn., 1964).

FIKENTSCHER, Mothoden des Rechts IV (1977) 269.

— «Die Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodex- und Fallrecht (code law and case law)', ZfRV 1980, 161.

FRANKEL, Partisan Justice (1978).

FRANKFURTER, "Some Reflections on the Reading of Statutes", 47 Colum. L.rev. 527 (1947).

FRDBDMANN, "A Re-Examination of the Relations Between English, American and Continental Jurisprudence", 20 Can. Bar Rev. 175 (1942).

GOODHART, "Precedent in English and Continental Law", 50 LQ Rev. 40 (1934).

HERMAN, ' 'Quot iudices tot sententiae: A study of the English Reaction to Continental Interpretive Techniques", 1981 JSPTL 165.

KЦTZ, Ьber den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen (1973).

— ''Zur Funktionsteilung zwischen Richter und Anwalt im deutschen und englischen Zivilprozess", Festschrift Zajtay (1982) 277.

LAWSON, "The Art of Drafting Statutes", Festschrift Zweigert (1981) 879.

LLEWELLYN, The Bramble Buch (1930).

MARCH, Interpretation in a National and International Context (1974).

v. MEHREN, ' "The Significance for Procedural Practice and Theory of the Concentrated Trial: Comparative Remarks", Festschrift Coing (1982) 361.

MUND AY, "The Common Lawyer's Philosophy of Legislation"; Rechtstheorie 14 (1983) 191.

POUND, "What Is The Common Law?", in: The Future of the Common Law (1937) 3.

— The Spirit of the Common Law (1921).

— "Common Law and Legaslation", 21 Harv.L.Rev. 383 (1908).

RABEL, "Civil Law and Common Law", 10 La.L.Rev. 431 (1949), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 312.

RADBRUCH, Der Geist des englischen Rechts (1947).

RADIN, "A Short Way with Statutes", 56 Harv. L. Rev. 388 (1942).

RHEINSTEIN, "The Common Law and the Civil Law: An Elementary Comparision", Rev. jur. Unis. Puerto Rico 22 (19521953) 90.

RUDDEN, ''Courts and Codes in England, France and Soviet Russia' ', 48 Tul. L. Rev. 1010 (1974).

SAUVEPLANNE, Codified and Judge Made Law, The Role of Courts and Legislators in Civil and Common Law Systems (1982).

SCHMITTHOFF, "Der Zivilprozess als Schlьssel zum englischen Rechtsdenken", JZ 1972, 38.

— "Systemdenken und Fallrecht in der Entwicklung des englischen Privatrechts", JZ 1967, 1.

— "Non stamus decisis", Festschrift Coing (1982) 469.

SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Introduction а l'esprit et а l'histoire du droit anglais (1977).

STEVENS, Law and Politics, the House of Lords as a Judicial Body (1978).

WIEACKER, «Gesetzrecht und richterliche Kunstregel, Zu Essers Buch «Grundsatz und Norm», JZ 1957, 701.

ZANDER, The Law-Making Process (1980).

I

Необходимо вспомнить, в сколь различных политических социальных и интеллектуальных условиях развивалось право в Англии и на Европейском континенте, а вместе с ним стиль и методы отправления правосудия. Как было показано выше, английским королям уже в раннем средневековье удалось сосредоточить процесс судопроизводства лишь в нескольких лондонских судах и тем самым способствовать созданию и развитию на национальной почве единообразно действующего на территории всей страны общего права. Вокруг этих столичных судов сформировалось хорошо организованное сословие влиятельных юристов-практиков, которые могли свободно подбирать, обучать и готовить к овладению своей профессией новых членов. Юридическое сословие добилось также того, что судьи могли назначаться только из его среды. По-другому развивался этот процесс в Германии. История средневековой Германии — это история стремительного ослабления империи, что помешало становлению централизованной судебной системы и центральных властных органов и, как следствие этого, формированию «имперского сословия юристов», без которого местное право не оказало бы должного сопротивления экспансии римского права.

Римское право появилось на «сцене средневековья» как «профессорское право», вновь «открытое» профессорами североитальянских университетов. Позднее уже другие профессора стали шлифовать его и развивать далее на основе принципов гуманизма и с помощью методов схоластики. И наконец, опять же только профессора преподавали римское право. И его можно было изучить, лишь посещая университеты и слушая их лекции. Поэтому после рецепции римского права оно приобрело академически-теоретический, а не су-дебно-практический характер, как в Англии. Им владели скорее университетские ученые, нежели юристы-практики. И найти его можно было скорее в учебниках, чем в сборниках судебных решений.

Кроме того, уже в то время в Германии была заложена основа для отправления правосудия государственной бюрократией и превращения судей в часть аппарата государственного управления, как это имеет место и в наши дни. После рецепции римского права в Германии появились юристы.

прекрасно его изучившие. Они осели главным образом в управленческих структурах бесчисленных немецких княжеств, занимая там зависимое положение от местных правителей в качестве их советников. Это делало невозможным объединение их по цеховому или корпоративному принципу. А это, в свою очередь, препятствовало им стать самостоятельной силой, оказывающей влияние на общество. И даже когда в XVIII веке правосудие освободилось из-под опеки государства, оно сохранило свой административный характер, поскольку решение споров мировыми судьями и с участием присяжных почти повсеместно было отменено. Их место заняли судебные процедуры, ориентированные на рим-ско-канонический процесс. Они были письменными, в значительной степени тайными и, как следствие этого, носили государственно-властный характер.

Во Франции старорежимные дворянские титулы, приобретенные на королевской службе, были отменены революцией, так что не только судьи абсолютистских Пруссии и Австрии, но и французские королевские судьи времен Реставрации чувствовали себя «слугами государства», анонимными членами судебной бюрократии, которая их назначала, продвигала по службе, платила им жалованье, награждала и отправляла на пенсию. Им вменялось в обязанность применять кодекс, цель которого заключалась во всеобъемлющем и окончательном регулировании, а также в максимальном ограничении возможностей для судейского усмотрения, как того требовала сугубо доктринерская теория разделения властей. Кодекс претендовал также на то, чтобы быть инструментом решения всех жизненных проблем путем распределения их по различным категориям.

Таким образом, развитие политических идей и институтов в континентальной Западной Европе пошло иным путем, чем в Англии. Вследствие этого иными были и положение судей, и роль адвокатов, и формы юридического образования. Значительно отличались и формы судопроизводства. Поэтому нет ничего удивительного в том, что в этих условиях и техника отправления правосудия, и применение права, как и образ мышления юристов в целом, развивались разными путями. Роско Паунд так описывает эти различия:

«На доктрины, идеи и технику юристов общего права существенный отпечаток накладывают особенности их пра-

вового мышления. Именно благодаря этому они рассматривают любую вещь с конкретной, а не с абстрактной точки зрения, предпочитают практику отвлеченным рассуждениям, а осторожное, основанное на опыте продвижение вперед от прецедента к прецеденту и разработку конкретных норм для каждого из них они предпочитают стремлению все свести к тому, что принято считать общим знаменателем. Этому образу мышления не свойственна амбициозность, позволяющая принимать решение по рассматриваемому делу на основе обобщенно сформулированной нормы... наконец, благодаря такому образу мышления существует прочно укоренившаяся англосаксонская привычка видеть вещи такими, какие они есть, а не опосредствовать их с помощью абстрактно-универсальных формулировок» (What is a Common Law?, ааО, p. 18 ff.).

В том же духе высказывается и Кипер (ааО, р. 470 ff.), высокопоставленный шотландский судья, знаток как общего, так и гражданского права: «Система гражданского права отличается от системы общего права, как рационализм от эмпиризма или дедукция от индукции. Для цивилиста естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю.

Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам. Цивилист привержен умозаключениям, юрист общего права — прецедентам. Первый мысленно задает себе вопрос, сталкиваясь с новой проблемой: «Что будем делать на этот раз?», а второй в той же ситуации громко спрашивает: «Что мы делали в прошлый раз?»... Цивилист по природе систематик. Рабочим же правилом юриста общего права является solvitur ambulando».

Конечно, к сказанному следует относиться с осторожностью. Несомненно, стили юридического мышления в странах общего права и на Европейском континенте различны. Но было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления существует непреодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправления правосудия в обеих крупнейших правовых семьях, как его можно наблюдать в наши дни.

П

В 1934 году английский ученый Гудхарт высказал точку зрения, что теория связывающего действия прецедентов (доктрина stare decisis) ведет к установлению принципиального различия между юридическими методами континентальной Европы и Англии (ааО, р. 42). На первый взгляд это утверждение кажется убедительным и сегодня. Доктрина, в частности, гласит, что каждый английский суд связан решениями вышестоящего суда. И еще недавно, согласно той же доктрине, Апелляционный суд и палата лордов как суды высших инстанций должны были рассматривать даже собственные предыдущие решения как «связывающие», обязательные для себя. Причем под термином «связывающий» следовало понимать, что суд должен следовать решению по данному прецеденту независимо от того, было ли оно подтверждено практикой или так и осталось единичным. Не имеет также значения, было ли принято это решение в прошлом году или в прошлом веке, равно как и то, что, по мнению суда, нецелесообразно из-за изменившихся общественных отношений или по какой-либо другой причине. Тот факт, что суды при принятии решений должны „учитывать предыдущие решения и даже следовать им, если это отвечает сути рассматриваемого дела, давно считается в Англии общепризнанным, тем более что там нет всеобъемлющего законодательства.

И потому, учитывая нежелательность ситуации, когда всякий раз приходится принимать новое решение по каждому новому делу подобно мусульманскому кади, обращение к принятому в прошлом решению с практической точки зрения было вполне оправданно.

Описанный выше ригористический вариант данной доктрины появился во второй половине XIX века. Он был разработан не законодателем, а судебной практикой, которая тем самьм сама себе выковала цепи. И с тех пор судья вынужден следовать ранее принятому решению, даже если оно кажется ему противоречащим сути дела, а вышестоящий суд был связан своим собственным предыдущим решением.

Конечно, английские судьи нашли различные средства и пути, позволявшие им «разграничивать прецеденты», то есть обходить прошлые решения, не соответствующие новым условиям. Ранее принятое решение сохраняет свой связываю-

щий характер лишь в тех случаях, если лежащие в его основе мотивы (ratio decidendi) подходят и для рассматриваемого нового спора. Но что понимать под ratio decidendi, а что — под простым obiter dictum (т.е. мнением, не носящим нормо-образующего характера), во многих случаях может быть спорным.

Например, случай, когда мать переживает нервное потрясение, являясь свидетелем смерти собственного ребенка в результате автокатастрофы, и суд удовлетворяет ее иск к виновному шоферу о возмещении им ущерба в этой связи. Ratio decidendi этого решения, бесспорно, подходит и для более позднего аналогичного случая, когда отец является свидетелем смерти своего ребенка. Однако далеко не ясно, является ли ratio decidendi первого решения подходящим для предъявления водителю сходного иска, если в инциденте, происшедшем какое-то время спустя, ребенок не погиб, а получил лишь ранения или подвергся опасности либо истец не был родственником ребенка. И потому правильно решить все возникающие в данном случае вопросы судья сможет, лишь изучив внимательнейшим образом предыдущее решение, равно как все аргументы адвокатов. Но прежде всего ему следует с этой целью детально разобраться в сути аналогичных судебных решений, принятых до и после рассматриваемого им дела. Другими словами, судья сможет ответить на стоящие перед ним вопросы в результате мыслительного процесса, который подчиняется определенным правилам судейской техники исследования материалов дела, но в любой момент на ход его могут повлиять осознанные или интуитивные оценки.

Особенно трудным может оказаться определение ratio decidendi, если судья предыдущего решения использовал два равнозначных, но не одинаковых основания или если предшествующее решение поступило от Апелляционного суда, судьи которого единогласно или большинством голосов пришли к определенному выводу, но обосновали его по-разному. Далее, можно ли не обращать внимания на предыдущее решение суда, если это решение противоречит другому решению того же суда? И можно ли его игнорировать, если в нем не учтена важная норма закона, адвокаты или суд прошли мимо существенного с правовой точки зрения момента? Эти и другие вопросы разработаны в утонченных доктринах, развитых английским правом. Кросс (Cross, aaO), специально

занимавшийся этим вопросом, приходит к выводу, что техника «разграничения прецедентов» применяется английскими судами столь широко, что можно было бы спросить, «не является ли образ английского судьи-мученика, занятого каторжным.трудом в варварских кандалах доктрины прецедента, чем-то таким, что существует, если вообще существует, только в умах ученых-юристов» (L. Q. Rev. 82, 1966, 203, 214).

Еще более гибкую позицию занимают в этом вопросе американские суды. Американские издательства ежегодно публикуют сотни томов с судебными решениями, содержащими богатейший материал, который, правда, не подвергается критическому отбору. Поэтому учет всех основных прецедентов вряд ли возможен. Прежде всего стремительное развитие политических, социальных и экономических отношений в США и обусловленные этим резкие изменения правовой ситуации препятствовали тому, что суды высших инстанций с самого начала не чувствовали себя абсолютно связанными собственными предшествующими решениями. Так, Верховный суд должен иметь возможность принимать решения в конституционной сфере, не будучи связанным своими предыдущими решениями (overrule a precedent), поскольку единственным средством отмены его же собственного устаревшего решения является изменение текста конституции, а это связано с исключительно сложной и продолжительной процедурой ратификации законодательными собраниями трех четвертей штатов. В последние десятилетия высшие суды штатов также продемонстрировали все возрастающую готовность подвергнуть критической проверке нормы общего права, включая и часто используемые в судебной практике, с точки зрения их соответствия интересам и потребностям современности.

О том, что такая проверка часто чревата негативными последствиями, связанными с отменой ранее принятых решений и коренными изменениями в судебной практике, можно судить по дискуссии, развернувшейся в литературе и в судебной практике, по вопросу о защите интересов тех лиц, которые «оказались жертвой» доверия к «старым» судебным решениям. Многие американские суды придерживаются той точки зрения, что «новая» норма, появившаяся в принятом решении, должна иметь силу только в будущем (так называемые prospective overruling. См. Knittel. Zum Problem

der Ruckwirkung bei einer Дnderung der Rechtssprechung. Eine Untersuchung zum deutschen und US-amerikanischen Recht, 1965).

В Англии ригоризм прошлых лет доктрины связанности прецедентом также, по-видимому, уходит в прошлое. Примером тому может служить тот факт, что спорные положения этой доктрины о связанности палаты лордов своими прошлыми решениями перестали действовать с 1966 года. И это произошло не в связи с принятием парламентского акта или в результате судебного решения, как можно было бы предположить. Просто лорд-канцлер сделал в открытом заседании суда от имени других «судебных лордов» следующее заявление: «Лорды рассматривают применение прецедента как незыблемую основу, опираясь на которую они принимают решение о том, что есть закон и как его использовать в каждом конкретном случае. Это гарантирует по крайней мере определенную степень уверенности гражданам при ведении ими своих дел, а также служит базой для упорядоченного развития правовых норм.

В то же время лорды признают, что слишком строгое следование прецеденту может привести к несправедливости в отдельном конкретном случае, а также чрезмерно ограничить должное развитие права. Поэтому они предлагают изменить существующую практику и, рассматривая прежние решения палаты как связывающие в принципе, отступать от прежнего решения в том случае, если это необходимо.

В этой связи лорды будут помнить о той опасности, которую таят действия, имеющие обратную силу и чреватые нарушением стабильности отношений, касающихся уже заключенных торговых сделок, сделок с собственностью и финансовых договоренностей. Они будут также помнить о том, что уголовное право особенно нуждается в сохранении стабильности. Настоящее заявление не имеет целью повлиять на применение прецедентов где-либо, кроме как в палате лордов» (1966, 1. W.L.R., 1234).

Предприняв этот шаг, палата лордов отменила лишь специальный и далеко не главный постулат доктрины связанности прецедентом (stare decisis). Можно, однако, предположить, что это решение, имеющее прежде всего психологическое значение, приведет к дальнейшим ограничениям в применении этой доктрины, которая в своей застывшей форме выглядит в наши дни, по словам Рабеля (Rabeis Z. 16,

1951, 340, 344), «старинной английской достопримечательностью». Если серьезно отнестись к фразе «слишком строгое следование прецеденту может... чрезмерно ограничить должное развитие правам, то из нее должно вытекать, что в будущем также и Апелляционный суд вынужден будет смягчить свою позицию в отношении связанности своими собственными предыдущими решениями и что все суды будут с большей сдержанностью судить о значимости принятых ранее решений.

Вопрос об отказе Апелляционного суда от связанности собственными предыдущими решениями довольно спорен. В деле Gallie v. Lee, 1969, 1, ALL, ER, 1062 лорд Деннинг высказал мнение о необходимости следовать примеру палаты лордов: принцип «связанности прецедентом» является «самоограничением». «Мы пошли на это, и мы же сами можем снять его. Палата лордов сделала это. Почему же мы не должны действовать подобным образом? Мы должны быть столь же свободны — ни больше, ни меньше, — чтобы не быть связанными нашим же предшествующим прецедентом, подобно тому как это имеет место в случае с палатой лордов или с судьей первой инстанции. Очень, очень редко случается, когда мы хотим пойти против нашего предыдущего решения, но если будет совершенно очевидно, что мы ошиблись, мы должны найти в себе силы, чтобы восстановить справедливость» (ааО, р. 1072). Лорд-судья Рассел высказывает противоположное мнение. Отказ от принципа связанности прецедентом был подтвержден палатой лордов, поскольку в противном случае устаревший правовой принцип мог бы быть отменен только законодателем. Сегодня же, когда парламент перегружен срочной текущей работой по разработке новых законопроектов, такая возможность представляется нереалистичной. Решения Апелляционного суда могут быть обжалованы. И потому в интересах правовой стабильности следовало бы сохранить принцип «связанности прецедентом». «Отказ от принципа связанности собственными предыдущими решениями, которому следует данный суд, приведет, по моему мнению, к еще большей правовой нестабильности и, по-видимому, вызовет еще больший поток тяжб» (ааО, р. 1076). Лорд Деннинг в своих более поздних решениях продолжал твердо настаивать на своей точке зрения (например, в деле Davis v. Johnson, 1978, 1. ALL, ER, 841, 852). Однако он не нашел поддержки в

палате лордов (см. Lord Diplock in: Davis v. Johnson, 1978, 1. ALL, ER, 1132, 1136 ff., HL). Интересная подборка аргументации с обеих сторон по данному вопросу дана в Rickett, Precedent in Court of Appeal, Mod. L. Rev. 43, 1980, 136, 147 ff.

Если обратиться к Европейскому континенту, то можно констатировать, что здесь положение не многим отличается от стран общего права. Нет лишь принципа связанности судов собственными предыдущими решениями. Действительно, не существует нормы, которая предписывала бы судье императивно следовать решению вышестоящего суда. Но правовая действительность выглядит по-другому. На практике в наши дни любое решение Кассационного суда Франции или Федерального суда Германии может в той же мере рассчитывать на признание судами низших инстанций, что и английские, и американские апелляционные суды. И не только потому, что решения вышестоящих судов завершают цепочку решений, имеющих одинаковую юридическую силу. На практике любое решение Федерального суда пользуется высочайшим авторитетом. И то, что какой-либо судья открыто отказывается следовать такому решению, случается крайне редко и не является типичным. Во Франции дело обстоит подобным же образом (см., например, B.David/de Vries. The French legal system, 1958, p. 113 ff.).

«Несмотря на отсутствие официальной доктрины stare decisis, во французских судах, как и в судах других стран, существует устойчивая тенденция следовать прецедентам, особенно это касается судов высших инстанций... Кассационный суд может, конечно, отменить свое собственное предыдущее решение. Но с той же долей вероятности можно утверждать, что он не сделает этого без веских на то оснований... Отношение судов низшей инстанции к решениям Кассационного суда в целом аналогично отношению судов низшей инстанции к решениям высших судов в странах общего права. Обычно следуют каждому решению Кассационного суда, хотя его и нельзя цитировать как (единственное) основание для принятия решения. Но, конечно, определенные факторы могут побудить суды низшей инстанции принять решение, противоречащее предыдущему решению Кассационного суда. Одним из таких факторов может стать наступление новых условий, в свете которых данный суд откажется следовать предыдущему решению Кассацион-

ного суда» (Ancel. French Case Law. J. Сотр. Leg. 16, 1934, 1. Le droit franзais, 1, 1960, 160 ff.).

Едва ли будет преувеличением сказать, что доктрина stare decisis общего права и соответствующая практика судов стран континентальной Европы ведут в значительной мере к сходным результатам: «На практике... различия приходится разыскивать с лупой в руках» (Rabel in RabelsZ., 16, 1951, 340, 345). Но существует и другая точка зрения (appelletti, ааО).

Действительно, если судья хочет воспользоваться нормой одного или нескольких решений вышестоящего суда, поскольку считает, что они соответствуют положению вещей в рассматриваемом им деле, то он — ив этом ситуация в Германии ничем не отличается от Англии или Франции — последует этим решениям и содержащимся в них нормам. Конечно, чтобы следовать норме, судья должен сперва выявить ее в материалах дела. А вот методы выявления подобных норм существенно различаются в общем и гражданском праве.

В общем праве особенности судейской техники изучения материалов дела и выявления в нем норм и принципов явились результатом устоявшейся и ставшей профессиональной традиции «обоснования от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case). В Англии и США исходят в процессе принятия решения из отдельных относящихся к делу прецедентов, которые суду в большинстве случаев предоставляют юрисконсульты (адвокаты) тяжущихся сторон. В этих принятых ранее решениях он выявляет определенные нормы (rules), то есть решения отдельных конкретных повседневных проблем. Он прослеживает, как эти нормы в процессе развития в других прецедентах получали ограничительное или расширительное толкование и улучшались, а затем сам постепенно формулирует на основе их обобщения принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить сперва предварительно рассматриваемое им дело.

При этом он всегда должен помнить о необходимости практического решения проблем. Сформулированный таким образом первоначальный вариант решения он вновь проверяет с точки зрения его правильности в отношении рассматриваемого им дела, сравнивая его с данными аналогичных дел, и только после этого принимает окончательное решение (см. по данному вопросу основополагающую и

очень ценную с теоретической и сравнительно-правовой точек зрения работу Esser, aaO, S. 183 ff.). Процесс принятия решения происходит путем активного обсуждения. Все аргументы «за» и «против» приводятся в живой устной дискуссии с реальным или воображаемым оппонентом ambulan-do solvitur, то есть принимает решение, уподобляясь перипатетикам.

Рассмотрение гражданских дел в английских и американских судах является прекрасным форумом для подобного рода обсуждений. Хотя историческое развитие гражданского судопроизводства в странах англо-американского права характеризовалось сильным влиянием суда присяжных, сегодня их роль при рассмотрении гражданских дел сохранилась практически только в США.

Это означает, что рассмотрение дела заканчивается в течение одного заседания, при необходимости оно может длиться несколько дней. При этом стороны устно излагают фактическую сторону дела и правовые проблемы в устной дискуссии в присутствии судьи, в которой он также принимает участие (подробнее см. § 20, V).

Этот индуктивный метод мышления, идущий от изучения единичных фактов, и основанный на нем метод углубленной проработки прецедента вообще неизвестны судебной практике континентальной Европы или известны лишь в незначительной степени. Причина этого — то обстоятельство, что на судейскую среду в Германии, а в еще большей степени в Италии и во Франции все еще оказывают влияние старые идеи позитивистской теории права, согласно которым принять по делу решение означает не что иное, как урегулировать предмет спора путем применения уже имеющейся нормы, отыскав ее среди других норм, классифицированных в соответствии с определенной системой. Эти позитивистские идеи идут еще дальше и тесно переплетаются с теориями о том, что применяемые нормы — это прежде всего нормы законодательные, а нормы и принципы, создаваемые судебной практикой, смогут получить официальное признание лишь после того, как вберут в себя мистическую «волю действующего в обществе права, которая проявляет себя путем постоянного повторения», и тем самым «усилят обычное право».

То, что эта замшелая доктрина правовых источников уже более не отвечает современным методам отправления

правосудия, совершенно очевидно. Однако стиль решений французских, итальянских и даже немецких судов высших инстанций показывает, сколь удивительно живучи эти идеи.

Прежде всего бросается в таза, с какой небрежностью на континенте обращаются с обстоятельствами дела, на основании которых принимается решение. Уже упоминалось (см. § 9, I), что французский Кассационный суд ограничивается лишь скупыми намеками в этом отношении. В Германии, правда, суды придерживаются правила прилагать к решению краткое описание фактической стороны и состояние рассматриваемого дела. Однако при опубликовании решения в периодической печати или сборнике судебных решений очень часто проявляется явная тенденция давать обстоятельства дела в урезанном виде или вообще обходиться без них. Подобная процедура была бы немыслима для юриста общего права. Аналогично поступает и французский Кассационный суд, который не утруждает себя даже цитированием собственных ранее принятых решений и, кроме того, не объясняет, почему он следует именно этому, а не иному прецеденту.

Не подлежит сомнению, что Кассационный суд тщательно изучает материалы дела. Но внешне все выглядит так, будто решение было принято с помощью волшебной палочки, извлекшей нужную норму из текста закона (см. по этому вопросу прекрасное исследование Dawson, aaO, р. 400 ff.). В целом же решения судов высших инстанций стран континентальной Европы до сих пор несут на себе следы традиций авторитарного государства прошлого века. Это заключается прежде всего в том, что судебное решение — анонимный акт государственной власти. Тем самым уважающему авторитет власти подданному хотят продемонстрировать величие закона и по этой причине скрыть, что судья не мог принять решение на основе мыслительных, точно выверенных логических операций, а действовал, исходя из материалов рассматриваемого дела, и в сомнениях искал решения конкретных проблем методом проб и ошибок, мучительно взвешивая все «за» и «против» (см. Kцtz, aaO).

О том, насколько слабо еще развито искусство метода «обоснования от прецедента к прецеденту», свидетельствует некритическое использование так называемых «руководящих принципов» (Leitsдtze), которые повсюду на континенте предпосылаются опубликованным судебным решениям.

Руководящие принципы формулируются абстрактно и в сильно сокращенном виде и представляют собой выжимку правового содержания судебного решения. При этом обстоятельства дела, на основе которых принималось решение, упоминаются лишь вскользь или вообще не упоминаются, а сам процесс, показывающий, как рождалось обоснование, никогда не приводится. Такие руководящие нормы под названием head notes (резюме) существуют и в странах общего права. Но там они служат судье просто для того, чтобы дать ему первоначальное представление о возможном содержании данного судебного решения.

Это отнюдь не означает, что само решение должно быть тщательно подготовлено. Что же касается Европейского континента, то здесь, наоборот, «руководящие принципы» часто совсем не связаны с обстоятельствами дела и даются самостоятельно в виде отшлифованных формулировок, так что в юридической практике их применяют как нормы закона. В Италии дополнительным стимулом этому служит публикация судебных решений только в форме руководящих принципов (massime). Это делает практически невозможным выявление обстоятельств дела, по которому суд принял данное решение, а следовательно, и определение реального значения руководящего принципа этого дела.

В действительности такие руководящие принципы следует рассматривать лишь как рабочие гипотезы и в свете растущего числа и меняющихся жизненных потребностей постоянно подвергать критической оценке, развивать, толковать ограничительно, улучшать и т.д. И континентальные суды, бесспорно, так и поступают, часто не отдавая себе в этом отчета. Однако, поскольку это редко становится достоянием гласности, трудно составить представление о реальном положении вещей в этом вопросе.

III

Методы толкования закона в странах общего и гражданского права также отличаются между собой. Это связано с тем, что в процессе развития английского права издаваемые парламентом этой страны статуты играли иную роль, чем законы на континенте. Вплоть до XIX века англичане, подобно римлянам, признавали целесообразной деятельность за-

конодателя только в тех случаях, когда требовалось устранить конкретные социальные или экономические недостатки. Всеобъемлющее и целенаправленное регулирование, предусматривающее заранее решение сразу множества различных проблем в рамках целой отрасли права, казалось практичным эмпирикам-англичанам с их прецедентным менталитетом опасным и неестественным: «Если уж мы подошли к мосту, то перейдем по нему».

Поэтому английские статуты представляли собой спорадические, принимаемые «по случаю» законы, далеко уступающие по своей правовой силе как источники права неписаному общему праву, которое в одинаковой степени проникло во все области права. Судьи смотрели на законы как на зло, правда, необходимое, но разрушающее гармонию общего права. И потому, создавая правила толкования законов, судьи, по замечанию Поллока, открыто исходили из убеждения, что, «как правило, парламент меняет право в худшую сторону и задача судьи заключается в том, чтобы свести к минимуму вред от его вмешательства» (Essays on jurisprudence & Ethics, 1882, 85).

Особенное развитие получила мысль, что закон, отличающийся от неписаного общего права, рассматривается как исключение и потому его следует толковать узко и применять только к тем случаям, которые прямо и однозначно подпадают под его содержание. Если же в этом случае с помощью закона тяжбу урегулировать не удается, то, как полагают, необходимо вновь прибегнуть к всеобъемлющим нормам общего права.

В гражданском праве, наоборот, неясные места и пробелы судья стремится восполнить, обращаясь к сути и цели закона. При этом он руководствуется скорее мыслью об искреннем стремлении законодателя к сотрудничеству с ним, нежели осторожным скепсисом в отношении опасности, если не злонамеренности, любых действий законодателя в области частного права.

Консервативно настроенные английские судьи иногда используют упомянутые принципы толкования для ограничения или обхода несимпатичных им норм современного социального законодательства. Они утверждают, причем часто аргументированно, что нормы этого законодательства ограничивают свободу договора, основанную на общем праве, и потому должны толковаться ограничительно (см. Jackson. The Machinery of Justice, 1977, 472 ff.).

Недооценка закона как правового источника ведет к тому, что в общем праве законодательные нормы лишь в незначительной мере привлекаются судьями в качестве исходного материала для собственного правотворчества.

На континенте в этой сфере также все иначе. При решении спорных проблем судья ориентируется прежде всего на соответствующие нормы закона. Он проверяет, применимы ли эти нормы по своей внутренней сути к решению данной проблемы, можно ли применять их по аналогии или вывести из них доказательство от противного. Поэтому можно утверждать, хотя и с некоторой долей преувеличения, что в гражданском праве законодательные нормы часто играют роль основы для принятия судебного решения подобно прецедентам в общем праве.

«Юрист общего права рассматривает право как обычное или традиционное. Самым лучшим для себя он считает принятие решения на основе прецедентов. Закон для него лишь норма, регулирующая конкретную ситуацию, которую нельзя использовать для обоснования по аналогии... С другой стороны, континентальный юрист смотрит на право как на порождение законодателя. Для правотворчества и правоприменения ему служат тексты законов, которые он использует для обоснований по аналогии...» (ср. Pound L.Q. Rev., 67, 1951, 50). Этими различиями объясняется, в частности, и тот факт, что замена общего права гражданским кодексом с тысячами параграфов, например, в Калифорнии не оправдала первоначальных надежд законодателя на постепенное отмирание в этой связи большей части общего права.

Судьи были не готовы рассматривать ГК как некое смысловое единство, не зависимое от общего права, и сделать его исходным материалом для своего правотворчества. Правда, было признано, что ГК надлежит следовать в тех случаях, когда его отдельные нормы отступают от норм судейского права. В остальном же правотворчество в рамках общего права осуществляется в соответствии с традиционным методом «обоснования от прецедента к прецеденту». А если при этом окажется, что найденное решение может опираться также и на норму ГК, то тем лучше. Но даже и при такой ситуации, когда норма ГК была использована для судебного решения, все равно исходным пунктом для обоснования скорее будет это судебное решение, а не текст закона. Поэтому можно констатировать, что ГК в Калифорнии в значи-

тельной мере утратил свою самостоятельность как источник права.

Техника ограничительного толкования английскими судьями объясняется отчасти особенностями английского юридического языка. Континентальному юристу особенно бросается в глаза, что английский судья, пытаясь воспрепятствовать обходу закона, облекает свои решения по простейшим делам в многословные, витиеватые и трудные для понимания формулировки, полные доктринерства.

Там, где континентальный законодатель удовлетворится одним всеобъемлющим понятием, английский использует пять специальных, чтобы допустимым было одно-единственное толкование и тем самым бьша ограничена свобода действий судей. По мнению Полл ока, искусство законодателя в конце XVIII века заключалось в том, чтобы «сложить в одну кучу как можно больше нужных и ненужных слов в надежде, что многословие обеспечит надежную защиту содержанию законодательного акта» (A First Book of Jurisprudence, 1929, 359).

В целом следует отметить, что следы этого можно наблюдать и в современном законодательстве. Континентальный юрист еще и сегодня с удивлением обнаруживает довольно частую практику, когда из употребляемых в законе понятий составляют лексикон и помещают его в начале текста, а затем дают им определения, как в учебнике. Амос называет такую юридическую технику «инструментом обеспечения закона своим собственным словарным запасом» (ааО, р. 170). Английский закон о толковании 1978 года сплошь состоит из таких объяснений слов. Там, например, совершенно серьезно провозглашается: «В любом акте, если нет иного намерения, слова мужского рода включают слова женского рода, а слова в единственном числе включают слова во множественном числе, слова во множественном числе включают слова в единственном числе». Возникает вопрос, на каком же уровне находится законодательная техника в стране, в которой требуются столь тривиальные вспомогательные средства.

Педантизм и мелочность языка законов коренятся, разумеется, не только в стремлении максимально ограничить возможности для их толкования судьей. Причиной тому является также и формализм юридического мышления, следы которого заметны и по сей день. Не только законы, но и

договоры и завещания еще и сегодня составлены на языке, который континентальному юристу кажется средневековым.

Если в Германии договор найма жилой площади содержит простую формулировку: «Наймодатель сдает внаем квартиросъемщику следующую квартиру...», то аналогичная формулировка в договоре Англии или США будет звучать приблизительно следующим образом: «Владелец дома сдает внаем и тем самым предоставляет, сдает в аренду и внаем квартиросъемщику, а квартиросъемщик соглашается взять внаем и в аренду и сим берет внаем и в аренду следующую квартиру...» (цит. по Williston Contracts VII (1938), 6111). Множество подобных примеров можно отыскать с легкостью в формулярных книгах Англии и США.

В основе этого, разумеется, лежит сословный интерес юристов: им не может не понравиться, когда простые вещи с помощью искусственного юридико-технического языка покрываются завесой таинственности, проникнуть через которую простой гражданин без помощи специалиста не в состоянии.

Объем книги не позволяет показать густую сеть норм и принципов, которая была сплетена в Англии в области толкования законов. Ими заполнены толстенные фолианты, и в своей совокупности они «производят на континентального юриста впечатление анахронизма» (Esser, aaO, S. 131). Например, существует так называемое «золотое правило», согласно которому позволительно отступать от ясного смысла закона, если буквальное следование ему ведет к абсурдным или неосуществимым результатам. Ему противоречит другое «правило буквального толкования». Согласно ему, предписывается любой ценой следовать букве закона до тех пор, пока смысл его текста остается ясным: «Если текст закона ясен, необходимо придерживаться его, даже если это ведет к очевидному абсурду. Для суда не имеет значения абсурдность действий законодателя» (Lord Esher in: R.v. The judge of the City of London court, 1892, 1 QB, 273, 290).

Согласно «правилу по устранению ущерба» (mischief rule), которое восходит к одному из судебных решений 1584 года (Heydon's case, 3 Co. Rep. 7a, 76, Eng. Rep. 637), судье надлежит толковать закон таким образом, чтобы он мог реализовать свое историческое предназначение — устранять вред, поскольку это не удается сделать с помощью общего права. Выявление целей законодателя часто затруднено из-за друга-

го правила, которое запрещает судье при толковании закона опираться на материалы парламента и его комитетов по подготовке проектов законов. Для обоснования этого правила ссылаются часто на ненадежность этих материалов, их про-бельность и односторонность. Так случается часто, но судье можно было бы спокойно предоставить право решать, какие материалы представляют ценность для рассматриваемого им дела. Почему ему всегда и при любых условиях препятствуют пользоваться ими, не совсем ясно (подробнее см. Marsh, aaO, р. 56 ff.). Остается лишь развести руками по поводу той серьезности, с какой в Англии ведут дискуссии о том, следует ли судье при толковании закона выявлять значение его пунктуации, заголовков и подзаголовков.

Справедливости ради следует добавить, что в Англии в последние десятилетия все отчетливее осознают, насколько важно как можно быстрее освободить судью от цепей юриди-ко-технических доктрин толкования, предоставив ему боль- > ше свободы в обращении с законом, и превратить его в партнера, а не в противника законодателя при толковании закона.

Выразителем точки зрения тех, кто выступает за этот новый стиль толкования законов, стал лорд Деннинг. По его мнению, судья не только должен пользоваться законодательными материалами (см. Davis v. Johnson, 1979, AC. 264,276 ff.; против палаты лордов, ааО, р. 317, 337), но может также уточнять неясности закона и восполнять его лакуны в смысле тех целей, которых хотел достичь законодатель, издавая закон: «Мы находимся здесь не для того, чтобы растаскивать по словечкам язык парламента и министров и превращать его в бессмыслицу. Это делается очень просто, и юристы слишком часто склонны к этому. Мы находимся здесь, чтобы выявлять намерения парламента и министров и реализовать их. И мы будем делать это гораздо лучше, заполняя пробелы, придавая смысл закону, вместо того, чтобы подвергать его деструктивному анализу» (Magor & St. Mкlions v. Newport Corp., 1950, 2 All. ER. 126, 1236). За это выступление лорд Деннинг получил «нагоняй» от палаты лордов.

Восполнение пробелов для достижения целей закона, по словам лорда Симонда, недопустимо: «Мне представляется это чистейшей воды узурпацией законодательной функции, закамуфлированной под толкование. И еще менее это оправдано, когда пытаются фантазировать с законодательным материалом при обсуждении в нем пробелов и заполнении их» (Magor & St. Mellons v. Newport Corp., 1952, AC. 189, 191). Конечно, лорд Деннинг настаивал на своей точке зрения, и особенно убедительно, когда речь шла о толковании норм права Европейского сообщества. «Было бы абсурдным, если бы толкование английских, судов отличалось от толкования французских судов, голландских или немецких. Поэтому мы должны отставить в сторону английские прави-

ла толкования. Слишком долго мы были склонны точно им следовать. Я имею в виду буквальное толкование слов. При толковании этой конвенции мы должны принять европейский метод... Они применяют метод, который в Англии называют странными словами, по крайней мере для меня они звучат странно: «схематический и телеологический» метод толкования. Он не столь отпугивающ, как звучит. Все это означает лишь, что судьи не придерживаются буквального значения слов или грамматической структуры предложений. Они следуют замыслу или цели, которые стоят за ними... Они просто задаются вопросом: каков наиболее эффективный путь регулирования ситуации, ведущий к реализации предполагаемой цели закона? Соответственным образом они и формулируют закон... При толковании Римского договора, который является частью нашего права, мы, конечно же, должны принять новый подход. Находясь в Риме, вы должны поступать так, как поступает Рим. То же самое и с Европейским сообществом. Вы должны поступать так, как поступают европейские суды» (Buchanan & Со Ltd. v. Babco Forwarding & Shipping Ltd., 1977, 2 W.L.R., 107, 112; H.P. Buhner Ltd. vJ.Bollinger SA., 1974, 1 Ch., 401, 1425).

Важный, но довольно осторожный шаг по пути, прокладываемому Деннингом, сделала Комиссия по английскому и шотландскому праву. В отчете за 1969 год действующие правила толкования закона были подвергнуты критике и специально рекомендовано в будущем принять закон о предоставлении судье возможности при толковании закона более широко, чем до сих пор, привлекать материалы, использованные для подготовки закона, по которым можно было бы проследить процесс его становления. Кроме того, закон должен четко определить, что наряду с другими принципами к принципам толкования законов принадлежит и принцип, хорошо известный континентальным юристам, согласно которому «толкование, в наибольшей степени отвечающее цели данной законодательной нормы, следует предпочесть любому другому» (Law Comm. The Interpretation of the Statutes, 1969, Law Comm. No. 21). Разумеется, проект закона, опирающийся на рекомендации комиссии, натолкнулся на энергичное сопротивление палаты лордов и был отозван.

В США, как показывают работы Радина и Франкфуртера, судебная практика уже с давних пор заняла более открытую и габкую позицию в отношении закона. Так, Люэллин показал, что многие доктрины толкования, которые можно найти в старой судебной практике, при сравнении обнаруживают правила толкования, противоречащие друг другу по содержанию. Так что судья всегда мог выбрать те нормы для толкования, которые подходили для обоснования принятого им решения (см. Llewellyn. The Common Law Tradition — deciding appeals, 1960, 521 ff.). Как следствие этого, Единообразный торговый кодекс в § 1-102 устанавливает, что единственной целью толкования закона является «способствовать реализации заложенных в нем целей и

его назначения». А в официальном комментарии еще добавлено: «Текст каждого раздела следует толковать в свете целей и назначения соответствующих норм и принципов, как и сам закон в целом. Применение языка закона следует толковать узко или широко в зависимости от конкретного случая в соответствии с целями и назначениями, о которых идет речь» (Mentshikoff. The Uniform Commercial Code. RabelsZ. 30, 1966, 403, 409 ff.).

IV

При сравнении юридического стиля мышления в странах общего и гражданского права следует избегать односторонних оценок, которые часто напрашиваются при поверхностном подходе к проблеме. Так, в среде англо-американских юристов встречаются еще представления, будто в странах гражданского права юридическая деятельность заключается в основном в механическом просеивании рассматриваемых в судах дел через сито законодательных норм, так что для живого развития судебного права не остается места.

Хотелось бы верить, что несоответствие этой точки зрения действительно было показано во многих местах этой книги. Существуют важные области права, в которых по различным причинам вообще отсутствует законодательное регулирование либо оно ограничивается общей отсылкой или рамочными нормами.

И это служит обширным полем деятельности для развития судебного права. Кроме того, следует отметить общую закономерность. Гражданские и торговые кодексы стран континентальной Европы, старея, теряют способность быть адекватными меняющейся действительности. И законодатель успевает с помощью конкретных норм регулировать постоянно возникающие новые жизненные проблемы. Поэтому судебной практике необходимо все в большей мере заполнять образующиеся бреши, а закон теряет свои господствующие позиции всеобщего регулирования и превращается, по словам Рабеля, в простой инструмент всеобщего убеждения (см. Die Fachgebiete des Kaiser-Wilhelm Instituts in: Rabel. Gesammelte Aufsдtze, III, Hrsg. Leser, 1967, 180, 201).

Совершенно очевидно, что эти коренные изменения многими юристами еще не осознаны в полной мере, и суды продолжают осуществлять свою деятельность в традиционных формах. Особенно это касается стиля принятия решений. Но

в целом вряд ли подлежит сомнению тот факт, что в странах гражданского права роль судей в процессе правотворчества все более возрастает.

Чем больше будет распространяться на континенте право-судебное усмотрение, тем большее значение будут приобретать в гражданском праве методы и техника, с помощью которых станет возможным устранять противоречие между основополагающим принципом стабильности права и необходимостью приспосабливать его к меняющимся потребностям повседневной жизни. И в этом плане совершенно очевидно, что весь опыт, накопленный юристами общего права, должен представлять значительный интерес для юристов Европейского континента. Действительно, в исследовании конкретных особенностей фактической стороны какого-либо дела, в выявлении отличий этого дела от других, подобных ему, в такой разработке всех общих правил и принципов, сколь абстрактных, столь и важных, но относящихся непременно к проблематике и обстоятельствам данного дела, англо-американская судебная практика тщательнее и точнее, а в обосновании решений более открыта и честна, чем континентальная, которая стремится насильственно втиснуть каждую жизненную ситуацию в заранее разработанную классификацию и потому проявляет склонность к чрезмерному упрощению, чтобы тем самым ее можно было быстро подогнать под первый попавшийся «руководящий принцип».

Правда, сторонников индуктивной техники общего права как инструмента развития судейского права в странах континентальной Европы, ориентированной на конкретные прецеденты, можно было бы упрекнуть в пренебрежении к упорядоченности и рациональности системного мышления и в том, что это приведет к хаотичной казуистике при применении права.

Эти представления, по-видимому, столь же мало соответствуют действительности, что и представления о гражданском праве как о безукоризненной системе математически точно выверенных понятий. В них не учитывается тот факт, что англо-американская прецедентная техника заключается не в «пуантилизме решений», а скорее во фрагментарном выявлении «закономерностей сегодняшнего дня» (Esser, aaO, S. 284). Другими словами, техника общего права также заставляет судью обнаруживать за конкретными обстоятельствами рассматриваемого им прецедента общее правило,

поскольку иначе он не сможет установить, является ли то или иное ранее принятое судебное решение подходящим для данного случая.

Общие правила и принципы, которые судьи общего права устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву определенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуемость. Правда, в чистом виде судейское право не обладает достаточной способностью к самоструктурированию. И нельзя отрицать того, что в общем праве есть области, в которых, несмотря на усилия английских и американских специалистов, общее право стало неясным и малопонятным, требуя срочного и планомерного вмешательства законодателя. Эта опасность для общего права начинает уже осознаваться проницательными людьми все отчетливее.

Особенно это можно наблюдать в американском праве, где уже на протяжении долгого времени предпринимаются серьезные попытки основательно пересмотреть и упорядочить правовой материал. Это относится не только к «Своду законов». Достижения законодателя последних десятилетий, особенно в том, что касается разработки Единообразного торгового кодекса, были бы невозможны без титанических усилий по предварительной систематизации и отработке решений тех проблем, с которыми судьи общего права сталкивались в процессе его развития. В Англии, по-видимому, развивается аналогичная тенденция. Достаточно упомянуть работу Гоффа и Джонса «Реституция» (1978) (The Law of Restitution), в которой делалась «попытка упорядочить барочное» многообразие правовых конструкций неосновательного обогащения по английскому праву с помощью небольшого числа обобщающих принципов (см. Martinek, Rabels Z., 47, 1983, 284). О том, что в Англии назрела необходимость в систематизации и модернизации общего права, свидетельствует создание в 1965 году правовой комиссии, перед которой была поставлена четкая задача «пересмотреть все право... с точки зрения его дальнейшего систематизированного развития и реформирования прежде всего путем его кодификации». Правда, по всей видимости, кодификация договорного права, составляющего основу английского частного права, является перспективой отдаленного будущего. Тем не менее примечательно, что в последние годы этот вопрос стал

предметом оживленной дискуссии на страницах печати, в которой важная роль отводится кодификации частного права. И даже техника толкования законов больше не является в Англии зоной, свободной от критики, благодаря установлению более тесных связей с континентальным правом через посредство права Европейского сообщества.

Детальное сравнительно-правовое исследование Дэйла, касающееся техники кодификации и стиля законов, показало, что и в этой области можно было бы многое почерпнуть из опыта гражданского права.

Подытоживая сказанное, можно констатировать, что абсолютное преобладание на континенте права, основанного на законе, ушло в прошлое. А в общем праве, наоборот, все больше пробивает себе дорогу тенденция пользоваться услугами законодателя для унификации, более рационального использования и упрощения права.

В практике судов континентальной Европы постепенно завоевывают признание судейское право и связанный с ним индуктивный и ориентированный на конкретные прецеденты стиль юридического мышления. В общем же праве назрела потребность систематизировать непомерно возросшее число норм судейского права.

Таким образом, несмотря на то что для становления и развития общего и гражданского права служили диаметрально противоположные источники, существует основа для постепенного сближения как обеих систем права, так и их методов и юридической техники.

В целом компаративисты склоняются к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах. Однако этого нельзя сказать о процессуальном праве, если сравнивать гражданский процесс в общем и гражданском праве, как он готовится, как представляется суду фактический материал дела и особенно как отбираются и заслушиваются свидетели и эксперты, а также какие задачи и функции возлагаются на суд, стороны и их адвокатов на различных этапах процесса. Здесь в странах общего и гражданского права получили развитие совершенно различные традиции.

Для понимания особенностей англо-американского процесса решающую роль играет суд присяжных (jury trial), из которого этот процесс, в сущности, и вырос. Что касается Англии, то в наши дни суд присяжных продолжает играть свою роль только в уголовном процессе и притом только в том случае, когда речь идет о тяжком преступлении, а подсудимый не признает своей вины.

Тем не менее гражданский процесс также сохранил традиции суда присяжных. Отсюда следует, что независимо от-того, является дело уголовным или гражданским, по нему принимается решение в результате многочасового или даже многодневного устного разбирательства, поскольку совершенно очевидно, что вторично собрать тех же присяжных не всегда представляется возможным, устное разбирательство должно закончиться в течение одного заседания.

А это, в свою очередь, влечет за собой целый ряд новых последствий, которые наделяют судебный процесс в общем праве только ему присущими характерными особенностями (von Mehren, aaO).

Правовое последствиезаключаетсявтом, что исключительно важное значение придается подготовке процесса атторнеями, или поверенными. В гражданском праве — иначе. Здесь процесс устного разбирательства в судебном заседании осуществляется в несколько этапов, разделенных временными отрезками. А это означает, что одна сторона может отвечать на любые неожиданные заявления и правовую мотивировку, другой на следующем заседании подготовленными ею новыми фактическими материалами и новыми доказательствами.

Так что на протяжении всего слушания дела и, не в последнюю очередь, при тактичном участии судьи постепенно выявляются новые факты и новые правовые проблемы: все относящееся к спору отделяется от не относящегося к нему, и постепенно создается основа для принятия решения. В англо-американском праве — лишь одно-единственное слушание, поэтому стороны с самого начала тщательно продумывают свое выступление и систему доказательств.

Кроме того, учитывая невозможность обратиться с запросом о перерыве судебного заседания для подготовки к адекватному ответу на неожиданные маневры противника, каждая из тяжущихся сторон должна быть прекрасно осведомлена о позиции другой стороны, особенно в том, что касается изложения ею фактической стороны дела и мотиви-

ровок. Это влечет за собой последствия двоякого рода: атторней (солиситор в Англии) должен до начала процесса побеседовать со «своими» свидетелями и иметь точное представление о том, что они собираются говорить. Немецкому адвокату такой образ действий покажется крайне подозрительным по профессиональным причинам, связанным с опасностью предположения о возможном оказании давления на свидетелей. Затем англо-американское процессуальное право по вышеназванным причинам предоставляет каждой из сторон возможность потребовать у другой стороны предоставить ей материалы и документы, которые могут иметь особо важное значение для будущего судебного разбирательства.

Не входя в подробности «процедуры истребования» (discovery Verfahren), следует подчеркнуть, что ее возможности используются особенно широко в США. И это может быть чревато злоупотреблениями: «Экономически более сильная сторона в сложном деле может возложить на другую сторону непосильное бремя расходов, требуя предоставления материалов, предварительных показаний свидетелей, подтвержденных присягой, и выполнения других форм «процедуры истребования»...

...Одна из сторон в деле может ухитриться и в ответ на требование другой стороны о предоставлении материалов по «процедуре истребования» вывалить на нее тонну несистематизированных документов, надеясь, часто не без основания, что оппонент устанет и просмотрит или вообще не доберется до нужной ему бумаги» (Frankel, aaO, S. 18).

В то время как атторнеи тщательно готовятся к процессу, английский или американский судья перед началом процесса имеет очень приблизительное представление об обстоятельствах дела и об аргументации сторон. Он может и должен положиться на то, что атторнеи предоставят по его требованию устно все необходимые ему сведения. Как это сделать, зависит от атторнеев. Только они решают, какие и сколько свидетелей выступят перед судом и в каком порядке. Только они заслушивают свидетелей, и то после того, как их вопросы к «своим» свидетелям «переданы» противной стороне для перекрестного допроса.

Это верно и в отношении экспертов, например, в деле о неправильном лечении пациентов, равно как и при выполнении процессуальных процедур, связанных с выявлением содержания иностранного права. Стороны имеют право назначать собственных экспертов и приглашать их на заседание суда. Эксперты, как и свидетели, подлежат допросу и перекрестному допросу атторнеев обеих сторон. Если при этом дойдет до дискуссии между экспертами, в которой участвующие атторнеи проявят себя в малознакомой для них специфической сфере не профес-

сионалами, а бесстрашными любителями, то в глазах континентального юриста это будет выглядеть впечатляющим спектаклем. И он задается вопросом, не было бы дешевле, проще и быстрее, если бы суд сам назначил компетентного эксперта, который состоял бы в лояльных отношениях с судом, а не со сторонами. И это может служить гарантией независимости и объективного подхода к делу.

При допросе свидетелей и экспертов судвя присутствует как внимательный слушатель. Он вмешивается лишь по просьбе сторон или по собственной инициативе, когда сочтет возможным разрешить задать вопрос свидетелю или для того, чтобы потребовать от сторон придерживаться процессуальных норм. Судье разрешено также задавать вопросы свидетелям. Но при этом судья должен проявлять сдержанность. В Англии рассказывают историю о судье, который, чтобы подавить в себе неуемное желание постоянно задавать вопросы, поставил перед собой на скамью небольшую картонку со словом, написанным только ему понятным почерком: «Заткнись».

Часто цитируют одно замечание лорда Грина, который рекомендовал своим коллегам не вмешиваться в допрос свидетелей и добавлял: «Судья, который ведет себя иначе, спускается на арену и несет ответственность за то, что дым боя мешает ему ясно видеть» (Yuill v. Yuill, 1945, p. 15). Слова «судья, открывающий рот, закрывает свой ум» также стали поговоркой.

В этой связи очень поучительно дело Апелляционного суда (Jones v. National Coal Board, 1957, 2 QB, 55), по которому не было принято решение. Оно было отправлено для нового рассмотрения, поскольку судья суда первой инстанции задавал слишком много вопросов и тем самым помешал сторонам представить наиболее веские, с их точки зрения, доказательства.

Относительно пассивная роль английских и американских судей при рассмотрении дела объясняется тем, что они о нем с самого начала ничего не знают и вынуждены узнавать о нем в процессе заседания.

Ведущая роль сторон и их адвокатов в процессе обусловлена вполне определенными и укоренившимися представлениями о наилучших способах выявления истины в рамках процесса или по крайней мере приближения к ней. Полагают, что этого можно достигнуть, предоставив сторонам возможность изложить в борьбе мнений свою точку зрения.

Судья при этом выполняет роль пассивного наблюдателя, следя в основном за точным выполнением сторонами правил игры. Уже 170 лет назад знаменитый лорд-канцлер Элдон заявил: «Истина рождается в споре между двумя сторонами» (Ex parte Lloyd, 1822, Mont. 70, 72). А заключение лорда Деннинга даже попахивает порохом: «В судебном процессе как на войне. Ошибка одной стороны дает преимущество другой. И не существует никаких запретов» (Burmah oil Со v. Bank of England, 1979, 1, W.L.R., 473, 484). В таком вот остром и ведущемся по определенным правилам споре реализуется основная идея «состязательности» (adversary procedure), которая рассматривается юристами стран общего права как руководящий принцип процесса.

В основу германского процессуального права, равно как и процессуального права континентально-европеиских соседей Германии, заложена другая концепция. В интересах раскрытия истины роль судьи в процессе возрастает. И его не просто наделяют полномочиями, а обязывают ставить вопросы, давать указания, рекомендации и предложения, чтобы добиться от сторон, их адвокатов и свидетелей исчерпывающего и правдивого изложения сути и обстоятельств дела, устранить по возможности все противоречия и неясности, а также избежать ошибок, вероятность которых по недосмотру или вследствие некомпетентности сторон и их адвокатов нельзя исключить.

Конечно, германский судья не имеет права по собственной инициативе вызвать свидетеля в суд лишь по причине своей убежденности в том, что его показания прольют свет на истинные обстоятельства дела. Верно и то, что гражданский процесс осуществляется в соответствии с принципом, согла