1. У питанні стосовно юридичної природи джерел різні автори, дотримуючись відповідної власної концепції про природу МПрП та співвідношення його з міжнародним правом, поділяються, головним чином, на дві великі групи. Одні з них, для яких МПрП - феномен виключно національного права, вважають, що джерелами МїІрП, як і будь-якої іншої галузі національного права, можуть бути лише національно-нравові форми існування цих норм, які відтворюють їх обов'язкову юридичну силу в межах держави. Інші зауважують, у цьому зв'язку, що ні за сферою дії, ні за способом прийняття, ні за юридичною силою міжнародний договір і національний закон не можуть збігатися, тому обстоюють концепцію, згідно з якою понячтя «джерело МПрГІ» має «подвійний» характер, тобто головною особливістю джерел МПрП є їх поділ на національні та міжнародні джерела.
2. Перша із зазначених точок зору засновується на так званій доктрині «трансформації», сутність якої зводиться, головним чином, до того, що: міжнародно-правова норма набуває юридичної сили в національній правовій системі тільки внаслідок того, що її трансформовано у норму внутрішньодержавного права, бо тільки останнє може надавати права або покладати обов'язки на фізичних та/або юридичних осіб, що перебувають під юрисдикцією цієї держави.
Аж ніяк не піддаючи сумніву цей постулат «доктрини трансформації», зауважу, що він не має якості загальності, а тому його застосування до проблеми джерел МПрП призводить до суперечливих висновків. Уявімо собі ситуацію з біженцем, який постійно проживає на території України. Згідно з Конвенцією про статус біженця 1951 р. та Протоколу 1967р. до неї, особистий статус біженця визначається законом держави його доміцилію (лат. domicilnim -притулок, оселя), а якщо він такого не має,- законом держави його проживання. Як відомо, Україна приєдналася до цих міжнародних угод тільки згідно із Законом від 10.01.2002р. Послідовно дотримуючись концепції прихильників точки зору, що аналізується, слід дійти такого висновку: зазначені міжнародні угоди джерелом МПрП стали тільки з 2002 р. Але такий висновок буде вочевидь неправильним, оскільки Конвенція набула загальної чинності 22.04.1954 p., а Протокол - 4.10.1967 р. Тобто, ці документи як існували, так і застосовувались в МПрП іншими державами-членами зазначених документів, незважаючи на те, що Україна до них не приєдналася. Отже, не отримавши статусу «джерела права України», вони, все ж, залишалися, «джерелами МПрП», що, врешті-решт, визнала-таки і наша держава, здійснивши акт приєднання до цих міжнародних угод.
Ще гіршою ситуація виглядає у наступному прикладі, який, хоча і є гіпотетичним, проте за бажанням, може набути цілком конкретного змісту. Громадяни держав А і В за взаємною згодою уклали цивільно-правову угоду на умовах існуючої у світі міжнародної конвенції, оскільки у їх національних законодавствах відповідні відносини залишаються неврєгульованими, зокрема з тігї причини, що ні держава А, ні держава В не є учасницею відповідної конвенції. У подальшому між сторонами угоди виник спір і міжнародний комерційний арбітраж прийняв за цим спором остаточне рішення, застосувавши правила міжнародної конвенції. І що ж? Це рішення не повинно виконуватись у зазначених державах тільки тому, що вони не відтворили у своїх правових системах реально існуючі норми МПрП?
3. Тому, на мій погляд, більш переконливою є точка зору, згідно з якою всі джерела МПрП слід поділити на два різновиди - національні та міжнародні. Проте спільними для них залишаються такі три вимоги:
• будь-яке з джерел МПрП повинно мати належну зовнішню форму, що є виразом певним чином внутрішнеорганізованого змісту;
• зазначене джерело обов'язково повинно бути правовим, тобто - бути наслідком саме правотворчої діяльності;
• нарешті, воно має містити гарантії свого застосування та дотримання; інакше кажучи, в цьому джерелі повинен передбачатися певний інституційний механізм, який забезпечував би дієвість відповідних правових приписів.
У літературі інколи стверджується,- причому, як, наприклад, у нашій вітчизняній,- без будь-якої аргументації,- що джерелом МПрП є доктрина, зокрема - доктрина авторитетних вчених. Не важко перевірити подібну точку зору на її відповідність наведеним вище формальним критеріям. Однак навіть і без такого зіставлення, важко уявити собі ситуацію, коли суд, за відсутності у його національному праві вирішення того чи іншого колізійного питання, застосував би іноземне право тільки на тій підставі, що за переважною думкою найавторитетніших вчених його держави це слід було б зробити.
Беззаперечно, що глибокі, теоретично обгрунтовані пропозиції вчених, які аналізують проблеми МПрП, є суттєвою допомогою у процесі вироблення відповідних норм. Так було, наприклад, з пропозицією щодо запровадження при визначенні особистого статусу юридичної особи доктрини контролю, яку англійський сул вперше використав у відомій справі Даймлера. Проте, у цьому випадку виникає питання: що саме є джерелом права - доктрина чи рішення відповідного англійського суду (прецедент)?
Тому, на мій погляд, твердження про те, що доктрина є джерелом МПрП, не справляє враження безспірного і потребує спеціального уважного вивчення. У зв'язку з цим, незважаючи на яскравий приклад тісного зв'язку доктрини з правозастосуванням в Австрії, наведений В. І. Киселем, більш переконливою видається позиція тих вчених, які або взагалі не називають доктрину серед джерел МПрП, або вважають що вона, хоча і відіграє певну роль у розвитку та вдосконаленні права та допоміжну роль у правозастосуванні при встановленні змісту застосовних норм, особливо норм іноземного права, все ж не є джерелом МПрП.
Підсумовуючи викладене будемо вважати, що до кола національних джерел МПрПналежать національне законодавство та національні ж судова й арбітражна практика, а міжнародні джерела складаються з міжнародного звичаю та міжнародних договорів.
Контрольні запитання:
1. Яким чином слід тлумачити термін «приватне» у словосполученні «міжнародне приватне право»?
2. Що Вам відомо про школи глосаторів у МПрП?
3. Яким чином фактичне відношення, що є об’єктом регулювання МПрП, може бути ускладнене «іноземним елементом»?
4. Яким Ви уявляєте собі співвідношення між міжнародним публічним правом і МПрП за сучасних умов?
5 Як Ви уявляєте собі систему норм МПрП?
Укладач:
к.ю.н., доцент, професор кафедри
цивільно-правових дисциплін
навчально-наукового інституту права
та психології НАВС Н.В.Плахотнюк
