I. Возникновение родительской власти над законными детьми

Казалось бы, что вопрос о возникновении личных и имущественных отношений между родителями и детьми (у нас родительской власти) – по самому существу дела весьма простой вопрос. Родительская власть основана на происхождении ребенка от его родителей. К этому можно было бы прибавить, что, в интересах самих же людей, гражданский правопорядок признает еще возникновение родительской власти искусственно – усыновлением. Однако простые мысли о возникновении родительской власти (происхождением и усыновлением) чрезвычайно сложны тем, что само по себе естественное происхождение не ведет к возникновению родительской власти. Необходимо, чтобы родившиеся дети были еще в праве детьми своих родителей, т.е. были законными детьми. Термин «законные дети» нельзя признать удачным. Было бы правильнее употреблять термин брачные дети, т.к. право признает законными детей, рожденных от таких родителей, которые состоят в браке, хотя бы в браке незаконном и недействительном (ст. 131¹ по зак. 3 июня 1902 г., 02/108). Но и помимо неудачности термина, сам признак законности детей – рождение их в браке – не точен. В сущности, право требует для законности не рождение в браке (законнорожденность), а зачатие в браке. Время такого зачатия определяется в праве на основании последующего рождения. Ребенок признается зачатым в браке, если он родился не слишком рано по заключении брака и не слишком поздно по прекращении или расторжении брака (период зачатия). По нашим законам, ребенок считается зачатым в браке, если он родился на 180-й день и позже по совершении брака и на 306-й день и ранее по прекращении или расторжении брака.

Период зачатия

Рождение	Начало брачного союза	Конец брачного союза
В 1-й по 179-й день = вне периода зачатия	В 1-й по 306-й день = конечный период зачатия
В 180-й день и сл. = начальный период зачатия	В 307-й и сл. день = вне периода зачатия

Несомненно, изложенное определение периода зачатия, ограниченного 180-м и 306-м днем включительно, может быть признано правильным лишь приблизительно. Это подтверждается тем, что в других законодательствах период зачатия может быть то большим, то меньшим, напр., в германском праве считается последним днем периода зачатия 302-й, во французском – 310-й.

1. Таким образом, законными детьми считаются дети, зачатые в браке.

Но это положение есть только презумпция и притом опровержимая (praesumptio juris). Она может быть опровергнута, если будет доказано, что ребенок зачат в браке не от мужа своей матери, т.е. будет доказано, что нет на самом деле законного отцовства. В интересах общественного порядка, закон крайне ограничивает опровержение презумпции законности рождения (зачатия) ребенка в браке и облегчает, наоборот, право доказывания законности рождения (зачатия), которое не погашается давностью (ст. 1347 У. Г. С.). Ограничения опровержимости презумпции законности рождения (зачатия) следующие. 1) Опровергать презумпцию может только один муж, если он жив (истец; ответчик – ребенок; мать может выступать в качестве третьего лица – спорно); причем, сам иск мужа носит строго личный характер (недопустимо представительство, Исаченко)[см. сноску 91]. 2) Муж может опровергать презумпцию, единственно доказав (06/29), что в течение всего того времени, к которому можно относить зачатие младенца, он был в непрерывной разлуке с женой, т.е. не имел супружеского сожития (ст. 1348 У. Г. С.)[см. сноску 92]. Причем, доказательство супружеской неверности жены[см. сноску 93] в период зачатия не имеет у нас значения (неопровержимая презумпция причинности супружеского сожительства, pr. juris et de jure). В литературе спорно, возможны и другие доказательства для опровержения презумпции законности рождения (зачатия), как, напр., неспособность мужа, его болезнь и т.д. (за – Змирлов, в особенности Исаченко; против – Д. Розенблюм, 06/29)[см. сноску 94]. Тем не менее, по закону, другие доказательства опровержимости презумпции возможны только по разводу супругов, и если при том в решении духовного суда о разводе по прелюбодеянию будет установлено сокрытие от мужа рождения ребенка (ст. 135). 3) Спор мужа против законности рождения вовсе не допускается, если младенец записан в метрической книге законнорожденным, и при этой записи (или в особом акте, 00/12) расписался муж или кто-либо другой по его просьбе (ст. 1349 У. Г. С.)[см. сноску 95]. 4) Наконец, спор мужа о незаконности рождения может быть начат только в течение одного года со времени рождения младенца, каковой срок (преклюзивный, а не давностный)[см. сноску 96] увеличивается до двух, если муж находился за границей (ст. 1350 У. Г. С.). Если, однако, жена скрыла от мужа рождение младенца, или жена жила отдельно от мужа (ст. 1351 в нов. ред. У. Г. С.), или, наконец, муж был душевнобольной, был в безвестном отсутствии (06/29), то начало срока считается с того дня, когда муж узнал о рождении младенца, признав его внебрачным. Пропуск срока имеет абсолютную силу (невозможен спор в виде возражения, 96/57, 02/108)[см. сноску 97]. Поэтому наследники и вообще никто другой не могут оспаривать законность рождения. По закону 12 марта 1914 г., наследники по закону после смерти мужа могут лишь продолжать начатое им дело о незаконности рождения (ст. 1352 У. Г. С.). Самостоятельное же право на предъявление иска (в течение трех месяцев)[см. сноску 98] наследники по закону имеют тогда, если муж умер до рождения ребенка (начало срока со дня рождения ребенка), или и по рождении ребенка, но до истечения предоставленного мужу срока на оспаривание, если муж умер, не объявив, что он признает младенца законным (начало срока со дня смерти мужа). Трехмесячный срок для наследников может начаться также со дня, когда они узнают о рождении младенца, но лишь в тех случаях, когда младенец родился во время отдельного от мужа жительства матери или после смерти мужа, последовавшей по прекращении совместного его жительства с матерью младенца (ст. 1353 У. Г. С. в нов. ред.)[см. сноску 99]. Изложенные правила об оспаривании законности рождения (зачатия) младенца мужем и наследниками относятся исключительно к опровержению презумпции законного отцовства. Оспаривание же презумпции законного материнства, т.е. происхождения от жены мужа, не ограничено сроком.

2. Законными детьми признаются, далее, дети, рожденные в браке, хотя бы они были зачаты до брака (п. 1 ст. 119).

Это значит, что ребенок, родившийся в течение 179 дней по совершении брака, признается законным, но, в отличие от детей, зачатых в браке, лишь условно: «если отец не отрицал законности его рождения» (п. 1 ст. 119). Спорно, однако, как понимать отрицание отца. Одни (Загоровский и др.) считают, что достаточно одного заявления мужа. Другие (Розенблюм) требуют предъявления отцом спора против законности рождения в том же порядке, как и против законности детей, зачатых в браке, с тем ограничением, что ответчик обязан доказать (onus probandi) добрачное сожитие будущего мужа с матерью ребенка[см. сноску 100]. Последнее мнение (предположение происхождения от будущего мужа матери), несомненно, более гуманно и отвечает современному правосознанию. Дело в том, что зачатие ребенка до брака происходит нередко от будущего мужа – отца. Поэтому, желательно предполагать брачность ребенка, родившегося по естественному порядку слишком рано, тем более, что необходимо вообще щадить нравственную атмосферу новой семьи. Правда, против указанного мнения говорит, по-видимому, закон, что не отрицание отцом законности рождения ребенка, зачатого до брака, доказывается показаниями отца, письмами и удостоверением, их коих следует, что отец обращался с ребенком, как со своим сыном или дочерью (подробнее ст. 125). Однако, данное постановление закона можно объяснить тем, что признание отцом ребенка своим переносит лишь тяжесть доказательства с ребенка (ответчика) на истца (Розенблюм)[см. сноску 101].

3. Сложнее вопрос о признании законными детей, рожденных вне брака по истечении 306 дней.

Одни (Змирлов, Загоровский и др.) признают таких детей безусловно внебрачными; другие (Победоносцев, Муллов и др.)[см. сноску 102] устанавливают в отношении этих детей презумпцию внебрачности, которая может быть опровергнута. Следовательно, согласно последнему мнению, дети, рожденные после 306 дней, по расторжении или прекращении брака, могут быть признаны законными. Законы наши, с одной стороны, признают детей, рожденных после 306 дней, внебрачными (ст. 132, п. 3), с другой – допускают предъявление спора против законности их рождения не позднее, как через шесть месяцев после их рождения (ст. 131). При таком явном противоречии законов, нельзя не считать данный вопрос открытым[см. сноску 103]. Что касается выхода вдовы замуж до истечения 306 дней, то дети, рожденные в новом браке, считаются законными детьми от нового мужа. Правило это не может не вызывать справедливых возражений.

4. Наконец, спорна допустимость предположения законности рождения детей, фактически пользующихся положением законнорожденных или оглашенных таковыми в актах состояния.

Спорят о том, подлежат ли правилам оспаривания презумпции законности рождения не только дети, действительно законные или рожденные в браке (см. выше 1 и 2), но и признаваемые (фактически или в актах состояния) таковыми (т.н. теория оглашения)[см. сноску 104]. Сенат признает таких детей законными (07/111, 07/112, 90/45, 79/378 и 152).

Ко всему изложенному следует еще прибавить, что имеются особые законы, которыми определяется законность рождения детей старообрядцев и сектантов, браки которых не записаны в метрические книги (Врем. Прав., 18 февр. 1907 г.), а также – детей лиц, числящихся православными, но браки которых были заключены по обрядам инославных и иноверных исповеданий (Врем. Прав., 31 янв. 1907 г.). Что же касается вообще браков, признанных недействительными, то дети от таких браков сохраняют права детей законных (ст. 131¹, зак. 3 июня 1902 г.).

II. Возникновение родительской власти над детьми: внебрачными, узаконенными и усыновленными

Термин «внебрачные дети», введенный у нас законом 3 июня 1902 г. взамен термина «незаконные дети», не совсем точен. Внебрачные дети суть не только рожденные незамужней, но и замужней, если дети родились позже 306 дней по прекращении или расторжении брака, или если дети родились и в браке, но законность рождения их была оспорена, не исключая и случая расторжения брака по неспособности мужа к брачному сожитию (ст. 134, см. I). Поэтому, термин «внебрачные дети», как и указание внебрачных детей в законе (ст. 132)[см. сноску 105] не удовлетворяют точному знанию. Правильнее было бы дать понятие внебрачных детей отрицательно. Это суть все те дети, которые не признаются ни законными детьми, ни узаконенными, ни усыновленными.

1. Родительская власть матери над детьми внебрачными возникает единственно рождением от нее.

Родительская власть матери над ребенком прямо признана в законе (ст. 132¹). Однако, связь ребенка с матерью не означает еще родственной связи его с родом матери, как это можно судить, основываясь на исключении наследования внебрачного ребенка в родовом имуществе матери (ст. 132¹²). Рождение ребенка от матери удостоверяется метрической записью о рождении ребенка; если же в этой записи мать не поименована, то доказательством служит ее признание ребенка своим в каком бы то ни было (Загоровский) письменном удостоверении (ст. 132¹⁵)[см. сноску 106].

2. Родительская власть возникает также путем усыновления чужих детей или своих внебрачных детей (зак. 3 июня 1902 г.).

Усыновление производится: 1) окружным судом, когда усыновители принадлежат к высшим сословиям (ст. 1460⁸ У. Г. С.), и 2) припиской усыновленного к семейству усыновителя – крестьянина или мещанина (ст. 155). – Для усыновления требуется, однако, специальная правоспособность и дееспособность. 1) Хотя в законе и говорится, что для усыновления необходимо иметь общую правоспособность (ст. 146), однако, на деле это не совсем согласуется с другими постановлениями закона. Так, не имеют права усыновлять: 1) лица нехристианского вероисповедания христиан, и обратно (ст. 148), 2) т.н. раскольники (не старообрядцы и сектанты) православных (ср. ст. 148, прим. и ст. 33, прим.; иначе Шершеневич); 3) обреченные по своему сану на безбрачие (ст. 145). Что касается, далее, дееспособности, то она возникает с достижением 30-летнего возраста (ст. 146). Отступление от этого правила сделано лишь в пользу усыновителя – родителя внебрачного ребенка (ст. 150¹). Дееспособность может быть также ограничена. Так, 1) усыновление священнослужителями и церковными причетниками допускается не иначе как с разрешения епархиального архиерея (ст. 151); 2) не допускается усыновления чужих (а не своих)[см. сноску 107] детей, если имеются законные или узаконенные дети (ст. 145¹); 3) евреи, имеющие право повсеместного жительства, могут усыновлять своих единоверцев, имеющих лишь право повсеместного жительства (прим. к ст. 145); 4) усыновление одним супругом возможно только с согласия другого супруга (ст. 150)[см. сноску 108], а отцом своего внебрачного ребенка с согласия матери, числящейся в метриках рождения ребенка, или когда происхождение от нее удостоверено судом (ст. 1501), и 5) усыновление казаками не казаков требует зачисления их в войско (ст. 161¹), а нижними войсковыми чинами – разрешения начальства (ст. 160).

Кроме общей и специальной правоспособности и дееспособности усыновителя, необходимо также, чтобы и усыновляемый был способен к усыновлению. Так, усыновляемый должен быть моложе усыновителя на 18 лет (ст. 140; исключение установлено для усыновления своего внебрачного ребенка, п. 2 ст. 1511). Напротив, для усыновления не необходима возрастная дееспособность усыновляемого. Здесь возможно законное представительство, и лишь дополнительно необходимо согласие усыновляемого, если он достиг 14 лет (ст. 149). Таковы условия для усыновления, как способа возникновения родительской власти. Однако, и здесь усыновленный не вступает в род усыновителя, как это можно судить на основании права усыновленного наследовать только в благоприобретенном имуществе усыновителя (ст. 1561). Напротив, усыновленный не порывает связи с родом своим (ст. 1567). Кроме того, усыновленный сохраняет также и юридическую связь с родителями, ибо родительская власть прекращается строго определенными способами (см. III). Поэтому, дополнительно возможно признать право на алименты между усыновленным и его родителями (также Загоровский)[см. сноску 109].

3. От усыновления следует строго отличать узаконение: а) как по условиям и способу узаконения, так и б) по последствиям (зак. 12 марта 1891 г.).

а. Узаконивать можно: 1) только своих детей (внебрачных; 79/241 и др.), хотя бы происшедших от прелюбодеяния (зак. 3 июня 1902 г.), и притом – помимо согласия узакониваемых и, несмотря на существование своих детей: законных и узаконенных. 2) Узаконение дозволяется только христианскому населению (ст. 144¹); следовательно, все не христиане не правоспособны узаконивать[см. сноску 110]. 3) Узаконение совершается особым способом – последующим браком родителей, на основании которого суд определяет узаконение детей (п. 1 и 2 ст. 144¹ и ст. 1460¹ У. Г. С.). Узаконение возможно, впрочем, и Высочайшим указом (ст. 144).

б. Далее, в отличие от усыновления, узаконение сообщает узаконенным все права законных детей (ст. 144¹, п. 3). Единственное отступление от этого правила состоит в том, что узаконенные дети почитаются законными со дня вступления их родителей в брак, а не со дня их рождения (п. 3 ст. 144¹)[см. сноску 111]. Отступление это влечет за собой лишение права узаконенных детей наследовать в боковых линиях в имуществах, открывшихся до брака родителей. Наконец, нельзя не подчеркнуть, что право на узаконение есть материальное право внебрачных детей, родители которых вступили в брак. Дети узаконяются силой закона, а не волей родителей и не определением суда, которое служит лишь необходимым удостоверением происшедшего узаконения. Поэтому предъявить ходатайство о узаконении могут как опекуны, так и сами дети, достигшие совершеннолетия. Указанного взгляда придерживается как наша литература (Курдиновский, Боровиковский и др.), так и сенат. По смерти родителей, вступивших в брак, возбуждение ходатайства об узаконении переходит к детям (04/48, 98/32). Проект идет еще дальше: он ограничивает родителей в праве просить об удостоверении узаконения совершеннолетнего лица его согласием (ст. 448, п. 3). В литературе, не без основания, указывают на желательность предоставления права просить об удостоверении узаконения внукам, которые имели несчастье преждевременно осиротеть[см. сноску 112]. Проект в общем принял высказанный в литературе взгляд (ст. 449, мотивы к ней и ст. 448). Все изложенное показывает также, что право просить об удостоверении узаконения не должно ограничиваться сроком[см. сноску 113]. Нельзя, поэтому, признать правильным требование нашего закона о том, чтобы просьба об удостоверении узаконения подавалась в течение одного года, по истечении которого необходимо уже указать причины, оправдывающие допущенное промедление (ст. 1460³ У. Г. С., 98/32).

Таковы способы возникновения родительской власти: зачатие и рождение в браке, рождение вне брака (в отношении матери), усыновление и узаконение. Оценивая эти способы, нельзя не ждать дальнейших шагов по пути улучшения положения внебрачных детей, этих «без вины виноватых». Следовало бы в наше законодательство ввести институт признания отцом своего внебрачного ребенка. Этим более простым способом, чем усыновление, была бы в значительной мере облегчена участь внебрачных детей. В частности, блага узаконения следовало бы сделать достоянием всего населения без различия от исповедания им той или другой религии.

III. Прекращение родительской власти[см. сноску 114]

Родительская власть, возникшая одним из изложенных выше способов (I, II), продолжает существовать, пока родители живы, или не лишены всех прав состояния, если при том дети не последуют в ссылку за своими родителями (ст. 178).

1. Отсюда следует, что родители: а) не могут быть лишены своей власти, хотя бы злоупотребляли ею, и б) не вправе от нее отречься.

а. Принцип автономности родительской власти существенно ослаблен нашим новым законодательством, основанным уже на принципе блага детей (см. стр. 507–508, 516 и сл.). Тем не менее, не сделано еще решительного поворота в сторону ограничения родительской власти в отношении законных детей (ср. стр. 515 и 509).

б. Что касается отречения от родительской власти, то оно возможно лишь в губерниях Черниговской и Полтавской (ст. 167). В русском законодательстве не только невозможно отречение[см. сноску 115], но, согласно сенатскому разъяснению, не дозволена и уступка родителями своей власти по договору посторонним лицам без права досрочного прекращения такого договора (97/81, стр. 509). Вместе с тем правильно думать, что и поступление родителей в монашество, это отречение от мира, не прекращает родительской власти (Кавелин). Тем более, было бы ошибочно считать, что родительская власть в нашем праве прекращается с достижением детьми совершеннолетия (стр. 511, прим. 3) или выделом их из родительского имения.

2. Родительская власть может, однако, ограничиваться.

Так, родительская власть не прекращается, а ограничивается поступлением детей в общественные училища, определением детей на службу, вступлением дочерей в замужество (ст. 179). Назначение опеки не может лишить мать права жить совместно с своими детьми («дети не должны быть разлучаемы с матерью», ст. 264, 02/117). Вообще личная власть родителей при назначении опеки сохраняется. Следует также признать, что и при усыновлении родительская власть естественного родителя лишь ограничивается (стр. 524–525).

Таковы способы прекращения и ограничения родительской власти. Они, несомненно, приближают эту власть к власти римского домовладыки и, в этом отношении, находятся в противоречии с современным правосознанием, с положением личности человека в семье. Проект пытается несколько смягчить автономный характер родительской власти. Он вводит лишение родителей их власти, в случае злоупотребления ею (ст. 426, п. 2), что вполне отвечает организации родительского права в передовом законодательстве.

IV. Родство и свойство

Родительское право обнимает собою отношения между родителями и детьми. Понятно поэтому, что оно не захватывает всей области родственных отношений (родственного союза). Наше право, в сущности, не знает прав родственников в отношении друг друга. В частности, и сенат не признает прав на алименты ни между восходящими и их потомством (кроме родителей и детей), ни между боковыми родственниками (12/105).

1. Следовательно, гражданско-правовые отношения между родственниками исчерпываются у нас отношениями между родителями и детьми.

Иначе смотрит западноевропейское право. Оно знает обязательства по закону одних родственников на содержание от других (алименты)[см. сноску 116]. Такое положение нельзя не признать более правильным; оно отвечает высокому понятию о человеке, заботящемся о близких, нуждающихся в помощи своих родственников. Что касается, наконец, свойства, то, оставляя в стороне отношения между мужем и женой, свойство не влечет за собой никаких гражданских прав между свойственниками. Наши гражданские законы упоминают о свойстве, как препятствии к браку (ст. 210).