Итак, правонарушение как юридический факт есть прежде всего а) действие юридическое, б) недозволенное

а. Что касается самого действия, то понятие о нем несколько спорно в литературе. Одни для наличности действия требуют наличности вины, виновного действия, короче поступка, притом безразлично, будет ли этот поступок положительным (выраженным в каком-либо действии) или отрицательным (бездействием, упущением)[см. ссылку 91]. Точно так же безразлично, будет ли он наказуемым или ненаказуемым. Под виною же разумеется умысел и неосторожность. Другие отрешаются от понятия виновного действия: для них достаточно, чтобы действие находилось в отношении к своим правонарушительным последствиям как причина к следствию. Принцип причинной связи выдвигается ныне с большой силой (Биндинг, Штейнбах, Матайя, ср. Кроме). Защитники причинной связи приводят следующие примеры и доказательства: 1) Лунатик во время бессознательного состояния уничтожает дорогую вазу. Защитники причинной связи говорят, что справедливо, если лунатик будет отвечать, потому что если он не виноват, то еще менее виноват тот, кому принадлежит ваза. 2) Современное право – непоследовательно: признавая принцип вины, оно признает также, хотя бы в виде исключения, ответственность по принципу причинной связи, т.е. ответственность за случайные деяния. Обращаясь к оценке указанных доводов, следует сказать, что принцип вины вполне отвечает современному правосознанию, ибо чувство правды прежде всего требует, чтобы человек отвечал за свои поступки, а не просто за свои случайные действия; и лишь там, где это чувство правды нарушается, гражданское право правильно делает исключения в сторону признания принципа причинной связи. Таким образом, непоследовательность гражданского права есть, в сущности, лишь видимая непоследовательность.

Современные законодательства (ст. 823 Г. У. и ст. 41 Ш. У.) держатся принципа вины, отступая от него в виде исключения. То же самое положение занимает и русское законодательство (ст. 684, 647). Правда, ст. 647 говорит прямо о неответственности за случайное действие, имея в виду преступление или проступок, но нет достаточных оснований признавать ответственность за случай в отношении действий, не составляющих ни преступления, ни проступка (ст. 684)[см. ссылку 92]. На этой же точке зрения стоит и Сенат (⁷⁴/₃₄, ⁷⁵/₁₂₁, ⁰⁶/₃₁). Принцип вины знает, однако, исключения в смысле признания правонарушением действия случайного.

Так, ответственность за случай может быть предусмотрена соглашением сторон (⁷²/₃₄₉, ⁴²²) или прямо законом (ст. 653 и 654, 683 и др.)[см. ссылку 93]. Ответственность за случайные действия по закону очерчивается в современном праве преимущественно пределами «профессионального риска» и, во всяком случае, не идет дальше границ «непреодолимой силы» (vis major). 1) Идея ответственности за профессиональный риск сама по себе очень проста. При сложности современных предприятий и неизбежности из года в год случайного причинения вреда лицам, занятым в этих предприятиях, хозяева их заранее могут включать в издержки предприятия расходы по возмещению случайно причиненного вреда. Идея профессионального риска есть поэтому идея социальной справедливости, но юридически было бы ошибочно конструировать ответственность за профессиональный риск в смысле ответственности того, кто извлекает выгоду, как это делает Сенат (⁰²/₇₇, ⁰⁷/₂₀, ⁰⁸/₆₃, ⁰⁹/₃ и др.). Ответственность за профессиональный риск основана на законе, а не на вине (деликтная теория). Опасность промысла есть принцип сам по себе юридически обязательный при толковании закона; Соображения же о возможности для хозяев извлечения выгод от предприятия не должны иметь никакого значения[см. ссылку 94]. 2) Сложнее вопрос о понятии непреодолимой силы (vis major). Именно, 1) следует ли распространять понятие непреодолимой силы на случаи, лишенные характера стихийных сил природы, напр., общие волнения в государстве, стачки, забастовки?[см. ссылку 95] Далее, 2) имеется ли в виду непредотвратимость события силами данного лица (субъективная теория, Гольдшмидт и др.)[см. ссылку 96] или вообще – никакими человеческими силами (объективная теория)? Наконец, 3) в связи с профессиональной ответственностью за риск ставится вопрос о значении места возникновения непреодолимой силы: в самом предприятии или вне круга его деятельности. Против последнего не без основания возражают (Яблочков), что важно не место зарождения непреодолимой силы (родилась ли она в сфере эксплуатации предприятия или нет), а то, была ли она действительной причиной несчастья. Раз несчастье стоит в причинной связи с опасностью промысла – нет места непреодолимой силе, и, наоборот, если несчастье не находится в данной связи – возможно признание непреодолимой силы, т.е. освобождение от ответственности за случай[см. ссылку 97]. Таким образом, понятие непреодолимой силы до сих пор остается не вполне разработанным в науке. Наши законы и сенатская практика не дают определения рассматриваемого понятия (⁰⁷/₁). Но в наших законах ответственность за случайные действия исключается вообще, если эти действия были вызваны виной потерпевшего лица, как равным образом исключается непреодолимая сила, если случайные действия были вызваны виной самого предприятия или его агентов. Если же случайные действия были вызваны виною третьих лиц, то предприятие не отвечает за несчастье (ср. ст. 683). Но наше право знает и принцип смешанной вины, т.е. вины как предприятия, так и самого потерпевшего. Этот принцип не исключает ответственности предприятия (ст. 683), но влияет лишь на уменьшение размера вознаграждения потерпевшему (⁷⁶/₅₇₅, ⁰⁵/₃₁, ⁰⁸/₁₈ и др.)[см. ссылку 98].

б. Недозволенное действие есть то, которое противоправно, неправомерно нарушает веление или запрет права (ср. ⁰⁴/₁₆, ¹⁰/₈₁ и др.). Поэтому не считаются недозволенными действиями те, которые предпринимаются лицом в исполнение требований права (напр., взысканий по исполнительному листу) или в целях необходимой (законной) обороны лица (ст. 684 и ст. 690 прим.). Далее, так как недозволенные действия суть юридические действия, то отсюда отсутствие у лица зрелой, сознательной воли исключает возможность недозволенных действий (деликтная дееспособность). Впрочем, современное право делает исключение из указанного правила по соображениям справедливости (ст. 829 Г. У. и ст. 54 Ш. У. обяз.). Напротив, у нас принята как правило деликтная дееспособность детей и душевнобольных (ст. 653–654). Иначе законопроект обязательного права (ст. 1179).