Реализация предложений, выработанных в ходе проведения круглых столов, конференций и других научных форумов 4 страница

(дата) Сидоров (подпись)".

В "тревожном пакете" целесообразно хранить перечень правоохранительных и контролирующих органов с адресами и телефонами, куда следует обращаться в экстренных случаях. Доступ к пакету должен быть максимально ограничен.

В последнее время все чаще в литературе и на различных научных форумах поднимается вопрос о роли офшорных зон в рейдерстве.

Буквальный перевод английского термина offshore - "находящийся вне берега". Офшорный бизнес возник как "альтернативный", для обслуживания международных операций компаний и физических лиц, в том числе уклоняющихся от налогообложения и соблюдения норм и законодательств национальных государств*(642).

Основная цель использования офшорного центра - минимизация налоговых обязательств как в стране осуществления деятельности, так и стране постоянного местонахождения предприятия. Эта цель достигается путем легального (законного) выведения всех или части доходов, оборотов, имущества из-под налоговой юрисдикции стран с высоким уровнем налогообложения. В последние десятилетия темпы роста оборота, осуществляемого с применением института офшорных зон, превосходят темпы роста общих оборотов во внешнеэкономической деятельности. В практике международного налогового планирования активно используются налоговые особенности и преимущества 40-50 стран и территорий*(643).

В офшорном бизнесе в 1990-е гг. усилились следующие негативные явления: уклонение от налогов, незаконный вывоз капитала с целью его сокрытия, отмывание "грязных" денег и незаконных доходов и др. (по оценкам специалистов, только через офшор о. Науру в 1999 г. было переведено из России 70 млрд. долл. США)*(644). ФАТФ располагает "черным списком" стран, которые недостаточно активно способствуют борьбе против отмывания денег и демонстрируют недостаточную кооперацию с международными следственными органами, что по существу является фактором, способствующим совершению указанных преступлений. В списке сейчас фигурируют шесть государств и территорий: Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, Филиппины и Острова Кука*(645).

Отмывание денег через международные и внутренние офшоры активно осуществлялось компанией "ЮКОС". В результате только за 2000 г. государство потерпело ущерб на сумму более 99 млрд. руб.*(646)

Для нашего исследования представляет интерес не столько роль офшорных зон в различных схемах ухода от уплаты налогов или легализации преступных доходов, сколько роль офшорных зон в рейдерстве.

18 сентября 2008 г. состоялось совместное заседание Налогового клуба Москвы и представителей научной общественности Финансовой академии при Правительстве РФ по вопросам офшорных зон. В заседании также приняли участие практикующие юристы, сотрудники крупнейших инвестиционных компаний, налоговые консультанты и представители органов государственной власти. Участниками форума помимо общих вопросов (что является офшорной зоной, для чего нужны офшоры, вредны или полезны офшоры для мировой экономики и для России, каково использование офшоров в свете доктрины "деловой цели" и подходов к оценке обоснованности налоговой выгоды, закрепленных в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53, где сегодня проходят границы дозволенного при использовании офшорных юрисдикций, насколько безопасны офшорные схемы для их участников) обсуждалась также современная роль офшорных зон в рейдерских поглощениях. Условно мнения участников заседания можно разделить на две геометрально противоположные точки зрения: одни говорили о положительной роли офшорных зон в корпоративных конфликтах, другие - об отрицательной.

По мнению управляющего партнера компании "Кузьминых, Евсеев & Партнеры" А.Е. Кузьминых, офшорные зоны, во-первых, необходимы, для того чтобы экономить на налогах, облегчить инвестирование средств, скрыть собственника бизнеса. Во-вторых, офшоры могут способствовать защите активов, так как использование офшора в некоторых случаях позволяет защититься от рейдеров, конфликта с государственными органами и т.д.*(647)

Аналогичную точку зрения высказала советник по правовым вопросам Consulco International Group Н.В. Кудишина, добавив, что офшоры нужны и для того, чтобы выйти на западный рынок: "Не секрет, что иногда российские компании не могут выйти напрямую на западный рынок. И еще одна цель - это счет за границей, счет, куда могут поступать некие средства как в пользу бенефициара, так и в пользу его бизнеса, который скрыт от всеобъемлющего ока наших надзорных органов".

Другие участники заседания высказали противоположную точку зрения. По мнению консультанта юридической фирмы KempHoogstad Т.П. Васильевой, офшоры не всегда помогают в процессе инвестирования. Были прецеденты, когда власти Швейцарии отказывали российским инвесторам в приобретении предприятия только по причине неясности происхождения денежных средств. Компания, зарегистрированная на офшорной территории, по словам Т.П. Васильевой, не настолько прозрачна, чтобы беспрепятственно покупать предприятия на территории Европы. "Кроме того, если говорить об инвесторе, о настоящем европейском инвесторе, который имеет возможность беспрепятственно покупать на территории Европейского союза предприятия, то это, безусловно, должна быть прозрачная компания, но не офшорная без директоров, офиса и т.д.", - считает Т.П. Васильева*(648). Эксперт резюмировала, что не всякое офшорное планирование помогает инвестировать, защищать активы от рейдерства и снижать налоговую базу.

Свое отрицательное отношение к офшорам высказал старший юрист компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры" П.А. Попов. Он констатировал, что, несмотря на все существующие в России проблемы (рейдерство, разглашение коммерческой тайны, коррупция и т.д.), использование офшоров российскими собственниками бизнеса наносит вред стране. "Наше законодательство, наша судебная практика идут в сторону преобладания существа над формой, принципа экономического факта. И с точки зрения этого принципа офшоры уводят налоговую базу, которая связана с Россией, так что этого быть не должно. Нужно добиваться создания нормальных правил налогообложения капитала, бороться с рейдерством и в офшоры "не ходить", а "налогооблагаться" по принципу связей экономического факта с Россией", - подчеркнул П.А. Попов*(649).

Директор ООО "Институт финансовых экспертиз и аудита" Д.Б. Занкин, говоря о "доктрине деловой цели", отметил, то многие понимают под словосочетанием "деловая цель" защиту от рейдерства, свободное движение капитала, может быть, где-то экономию на налогах. "Но среднестатистический судья этой цели может и не понять. Если человек получит какую-то налоговую выгоду, придет в суд и скажет: я получил налоговую выгоду, но при выводе денег в офшор у меня была деловая цель защититься от рейдеров (выделено мной. - А.Ф.), то скорее всего арбитражный суд признает такую выгоду абсолютно необоснованной. Поэтому на сегодняшний момент для оправдания использования офшора необходимо строить различные искусственные конструкции", - заявил Д.Б. Занкин*(650).

С Д.Б. Занкиным не согласилась консультант юридической фирмы KempHoogstad Т.П. Васильева: "В Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 под деловой целью мы все-таки понимаем именно предпринимательскую цель, заключение сделок, извлечение прибыли, но никак не дополнительные защитные механизмы, как, например, защита от рейдеров (выделено мной. - А.Ф.). Если мы создаем компанию в офшоре только для того, чтобы защитить ее от рейдерства, то она для налоговых целей номинальная. И поэтому, мне кажется, мы лукавим, когда пытаемся налоговую выгоду, полученную в офшоре, оправдать такой целью, как защита от рейдерства".

По нашему мнению, роль офшорных зон в защите от рейдерства весьма сомнительна. Достижение благой цели - защита от рейдерского захвата - в данном случае будет, скорее всего, служить легальным прикрытием для действий по уходу от уплаты налогов или легализации доходов, добытых преступным путем.

Ранее мы указывали на то, что в последние годы получила распространение такая разновидность рейдерства, как захват жилья. В этой связи считаем целесообразным реализацию следующих рекомендаций по защите жилья от захвата:

- являясь собственником квартиры или ответственным квартиросъемщиком, важно никогда не заключать фиктивных браков, не регистрировать на своей жилплощади малознакомых лиц, несмотря на кажущуюся материальную привлекательность подобных предложений, даже если они исходят от близких знакомых, участкового уполномоченного милиции или ответственного работника жилищно-эксплуатационной организации;

- хранить свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру (долю) в надежном, недоступном для посторонних лиц месте;

- ответственно относиться к сохранности общегражданского паспорта, не упускать из виду его наличие, даже в том случае, если он редко используется, никогда не отдавать его в залог;

- в случае подселения временных постояльцев в квартиру обстоятельно выяснить сведения о личности "квартирантов", исключить возможность их доступа к документам (общегражданский паспорт, свидетельство о государственной регистрации права собственности на квартиру);

- регулярно проверять в жилищно-эксплуатационной организации состояние финансово-лицевого счета на квартиру;

- в случае утери или хищения общегражданского паспорта или свидетельства о государственной регистрации права собственности на квартиру необходимо незамедлительно обратиться с заявлением об этом в органы внутренних дел;

- если по каким-то признакам собственник стал догадываться о предпринимаемых действиях по захвату его квартиры либо квартира противозаконным образом уже отчуждена рейдерами, необходимо немедленно обратиться с заявлением об этом в органы внутренних дел или прокуратуры по месту жительства.

В отношении долевой собственности на квартиру есть свои особенности. Значимым препятствием для "квартирного рейдерства" может служить тот факт, что любая продажа доли в общей долевой собственности не должна происходить без ведома всех ее участников. В соответствии со ст. 250 ГК РФ при продаже доли третьему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право ее покупки по цене предложения третьему лицу. При этом извещение о намерении продать долю третьему лицу непременно должно быть составлено в письменной форме (ст. 250 ГК РФ). На практике потенциальный продавец обязан обратиться к нотариусу, который и направит данное извещение. Получив соответствующее уведомление о продаже с фиксированной ценой, сособственник доли может выкупить другую долю по цене предложения в течение месяца. В противном случае сделка состоится и будет действительна.

Контроль за соблюдением реализации права на преимущественную покупку осуществляется органами регистрации прав на недвижимое имущество. В пакете документов, подаваемых на регистрацию перехода права собственности на долю, должны находиться документы, подтверждающие направление извещения остальным совладельцам (ст. 24 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Регистрация права на долю происходит только при условии, что на день подачи заявления истек месяц с момента направления извещения. Если месяц не истек, регистрация приостанавливается до момента истечения указанного срока либо до получения отказа от покупки.

Для пресечения возможных фальсификаций отказа последний должен быть оформлен у нотариуса либо в регистрирующих органах. Надо сказать, что, используя "черных" нотариусов, рейдеры могут фальсифицировать и такую бумагу. Но подобные действия, как ни странно, дают преимущество другой стороне, так как являются грубым нарушением гражданского законодательства и уголовно наказуемым деянием. Оспорить легитимность такой продажи поможет банальная экспертиза на предмет подлинности подписи на отказе от покупки.

Права сособственника, лишенного возможности совершить преимущественную покупку, защищаются в суде с помощью определенного иска - о переводе прав и обязанностей покупателя. Все необходимое, включая экспертизу, можно осуществить в рамках указанного процесса. Судебный запрос по принятому к производству делу также дает возможность получения регистрационного дела на квартиру из Федеральной регистрационной службы. Да и недействительный договор купли-продажи доли вне судебного процесса получить невозможно.

Говоря об эффективных способах защиты от "квартирных рейдеров", нельзя не упомянуть и об аресте доли (запрете на распоряжение). При наличии правовой неопределенности относительно размера доли либо оснований правомерности владения этой долей можно и нужно инициировать соответствующий иск и просить суд наложить запрет на распоряжение имуществом. Такие меры позволяют не только решить проблемы по существу спора, но и значительно снизить интерес к недвижимости со стороны рейдеров. Бизнес подобных групп, как правило, рассчитан на относительно быстрое получение прибыли. Любые препятствия означают для рейдеров увеличение финансовой стоимости проекта по отъему недвижимости, что может снизить "ликвидность" ситуации вплоть до полной потери интереса к ней.

В идеальном случае такой механизм должен применяться до первой продажи доли конфликтующим родственником. Дело в том, что взаимоотношения рейдеров с первоначальным собственником (продавцом доли) не всегда предполагают полный расчет и передачу прав до определенного этапа. В таком случае доля может и не выбыть из собственности нерадивого родственника. А достигнутые договоренности с "покупателями" будут расторгнуты.

В целом следует стремиться к тому, чтобы режим долевой собственности с "недружественными" лицами даже не возник. А коль скоро такое случилось - инициировать его прекращение. Инструментами для этого могут служить иски о разделе имущества (в том числе наследуемого), в результате которых долевая собственность на жизненно важные объекты прекращается (ст. 252 ГК РФ).

Эффективны также механизмы, позволяющие лишить права собственности на долю (если та незначительна) через суд (п. 4 ст. 252 ГК РФ), выплатив принудительную компенсацию. Судебная оценка стоимости такой доли зависит от выбора применяемых методик. Например, можно оценивать объект в целом и определять стоимость доли строго пропорционально цене объекта. Перед экспертом также может стоять задача оценить именно долю, учитывая ее незначительность, невозможность выдела, из чего и выводится реальная рыночная цена. Разумеется, что в последнем случае стоимость доли будет существенно ниже, а значит, и меньше будет размер присужденной к выплате компенсации.

Важную роль при оставлении объекта за участником долевой собственности и применении судом принудительного выкупа прочих долей играет такое обстоятельство, как существенное значение использования этой недвижимости целиком для одного из сособственников, особенно при наличии несовершеннолетних детей. Грамотная и активная позиция привлеченных в процесс органов опеки и попечительства также может быть весьма полезна*(651).

Таким образом, нельзя переоценить важность осмотрительности, которую должен проявить не только участник сделки, но и владелец квартиры, у которого появляется новая задача - отстоять собственность. Приходится констатировать, что при отсутствии конкретных правовых механизмов, прежде всего в сфере уголовного законодательства, ответственность за все последствия ложится непосредственно на правообладателя.

Что касается корпоративного шантажа, то гарантированных способов борьбы с данным общественно опасным явлением пока не существует. Известный многим тезис о том, что маржа превыше репутации, до сих пор является весьма актуальным в нашей стране. На Западе же ни один гринмэйлер не является членом добропорядочного делового сообщества, которое рассматривает его как некий маргинальный элемент, присущий любому развитому обществу и никогда не будет иметь с ним ничего общего.

В этом смысле в развитых государствах помимо чрезвычайно высоких налогов на финансовые операции шантажистов еще одним фактором, стимулирующим добропорядочное поведение, является общественное мнение, пренебрежение которым может серьезным образом повредить деловой репутации соответствующего субъекта. Мораль в качестве мощнейшего общественного регулятора способна на многое, но только не в России.

Однако в российских условиях противодействовать такому общественно опасному явлению, как корпоративный шантаж, все же можно.

Для успешной борьбы с гринмэйлом руководителям акционерных обществ необходимо помнить об основных принципах любого корпоративного шантажиста:

- во-первых, любой гринмэйлер стремится к получению максимально возможной и скорой прибыли;

- во-вторых, этот субъект, скорее всего, будет использовать коррумпированных представителей власти (обычно правоохранительные и судебные органы) для достижения своих целей;

- в-третьих, во многих своих действиях шантажист рассчитывает на то, что предприятие, ставшее объектом его пристального внимания, просто испугается и предпочтет даже не слишком выгодные договоренности "войне", выплатив отступные;

- в-четвертых, гринмэйлер всегда использует в своей деятельности несовершенство действующего законодательства.

Анализируя названные положения, несложно сформулировать основные направления борьбы с гринмэйлером.

Во-первых, если гринмэйл-акция затягивается, то ее инициаторы обычно теряют к предприятию интерес, если только ими не были потрачены серьезные средства на покупку пакета акций.

Во-вторых, судебные определения могут быть обжалованы и отменены. Любой судебный акт, который используется гринмэйлером, поначалу производит эффект "разорвавшейся бомбы", однако когда первые страхи остаются позади, становится ясно, что проблема также может быть решена. Кстати, определение иногда оказывается поддельным.

Если предприятие, ставшее объектом гринмэйлера, выстраивает грамотную систему противодействия, то лишь единственная категория судебных дел может быть удовлетворена в пользу шантажиста. Речь идет о делах об обязании предоставить акционеру или участнику копии документов общества. Такие иски суды удовлетворяют обычно "не глядя". Вместе с тем ничего болезненного в этом нет. Хозяйственное общество в силу закона обязано обеспечить своим акционерам или участникам доступ к ряду документов. Остальные тяжбы, скорее всего, закончатся в пользу общества.

Коррумпированные представители правоохранительных и контролирующих органов обычно становятся менее "активными", когда в защиту интересов акционерного общества подключаются адвокаты, поскольку обе стороны осознают, что очередные "проверяющие" пришли на предприятие не только и не столько для выполнения своих прямых служебных обязанностей. Обращение же руководства акционерного общества в вышестоящие инстанции с жалобами на неправомерность действий "проверяющих" способны полностью исключить деятельность последних в интересах гринмэйлера.

В-третьих, такое явление, как гринмэйл, является неотъемлемой частью жизни современного российского акционерного общества. Поэтому не стоит его бояться, лучше начать "атаку" на гринмэйлера. Как правильно пишет М.Г. Ионцев, "эффективно используя различные уловки и юридические казусы, предприятие сможет заставить гринмэйлера начать тратить значительные средства на сохранение его пакета акций. Иными словами, все то, что использует гринмэйлер против своей жертвы, может быть использовано против него с той же эффективностью"*(652).

Таким образом, чтобы защититься от гринмэйла, организации должны своевременно разрабатывать эффективные методы борьбы с ним. Акционерным обществам необходимо уделять особое внимание вопросам, связанным с процедурой организации общего собрания акционеров, в точности выполнять все требования законодательства, касающиеся вопросов извещения акционеров о проведении собрания, а также порядка рассмотрения требований акционеров о внесении вопросов в повестку дня собрания и о выдвижении кандидатов в управляющие и контрольные органы акционерного общества. В противном случае у стороны, осуществляющей корпоративный шантаж, всегда найдется возможность для того, чтобы отменить итоги годового собрания и созвать внеочередное собрание, на котором без особых сложностей на основании п. 8 ст. 55 Закона об акционерных обществах можно будет сформировать нужные агрессору параллельные органы управления.

На годовом собрании общества, в частности, избирается совет директоров. Срыв принятия решения по данному вопросу может быть использован стороной, осуществляющей гринмэйл, в своих интересах. В п. 1 ст. 66 Закона об акционерных обществах" закреплено, в частности, что, "если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров". Учитывая это, сторона, осуществляющая гринмэйл, всячески пытается сорвать годовое собрание, создавая препятствия для его проведения в надлежащие сроки и в надлежащем порядке.

Поэтому для защиты от корпоративного шантажа акционерным обществам необходимо провести следующие мероприятия:

1. Определить структуру уставного капитала: установить, какие пакеты акций находятся у руководства, работников предприятия, пенсионеров и не работающих на предприятии акционеров. Последние составляют наиболее опасную группу. Именно им в первую очередь и предлагают продать свои акции.

2. Заранее скупить акции у миноритарных акционеров. Необходимо не забывать, что привилегированные акции становятся голосующими, если по ним не выплачиваются дивиденды.

3. Передать акции мажоритарных акционеров номинальному держателю. Это создаст сложности для получения информации о собственниках организации и, как следствие, осложнит попытки наложения судебных арестов на акции общества*(653).

4. В случае если контрольный пакет акций общества находится у акционера, являющегося юридическим лицом, предусмотреть в уставе положения о том, что решение вопросов, связанных с отчуждением и обременением принадлежащих данному юридическому лицу акций, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.

5. Постараться улучшить отношение миноритарных акционеров к руководителям организации.

6. Изучить учредительные и иные документы общества: внести необходимые изменения, проверить их на предмет наличия противоречий действующему законодательству.

7. Ответственно подойти к разработке своих внутренних документов. Это касается положений об общем собрании акционеров, совете директоров и ревизионной комиссии, кодекса корпоративного поведения и других корпоративных актов, действующих в организации.

8. Ограничить доступ к документам общества определенным кругом лиц. Необходимо обеспечить хранение протоколов общего собрания, доказательств уведомления акционеров о проведении собраний, печатей, штампов, бухгалтерской отчетности, договоров, свидетельство права собственности на недвижимость и других документов общества в недоступных для посторонних местах.

9. Перед проведением общего собрания обществу необходимо собрать информацию о точном количестве голосов, которыми обладают его акционеры. Ведь в определенных случаях количество акций, принадлежащих акционеру, может не совпадать с количеством принадлежащих ему голосов. Кроме того, информация о точном количестве голосов не всегда может оказаться у регистратора, который составляет список лиц, имеющих право на участие в годовом собрании акционеров. В договоре с регистратором необходимо определить, что в данные реестра включаются сведения общества, которые позволяют идентифицировать количество принадлежащих акционеру голосов. Таким образом, внеся в договор с регистратором всего лишь несколько уточняющих положений, общество может обезопасить себя от участия в собрании акционеров "лишних лиц".

10. При проведении общего собрания уделить особое внимание процедуре регистрации лиц, имеющих право на участие в собрании.

11. При проверке полномочий лиц, явившихся на собрание, определить, какими документами подтверждаются указанные полномочия. Прежде всего это касается представителей акционеров.

12. В случае если при регистрации представитель акционера предъявляет доверенность, оформленную ненадлежащим образом, отказывая ему в регистрации, следует снять копию с указанной доверенности и попросить предъявителя заверить ее собственной подписью. Если этого не сделать, акционер может обратиться в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением, к которому будет приложена надлежаще оформленная доверенность. В результате все решения собрания, на которое не допустили представителя, будут признаны судом недействительными по причине грубого нарушения прав акционера.

13. При выборе реестродержателя нужно проявлять максимальную осторожность и осмотрительность. В договоре с ним необходимо предусмотреть обязанность регистратора в кратчайшие сроки информировать эмитента обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций. Кроме того, возможно подписание многостороннего соглашения между держателем реестра, эмитентом и владельцем контрольного пакета акций, предусматривающего данную обязанность, а также ответственность регистратора за ее неисполнение.

14. Существует еще один способ воздействия на недобросовестное лицо, злоупотребляющее своими правами акционера, инициирующее заведомо проигрышные иски, направленные на дестабилизацию деятельности общества. Согласно ст. 110 АПК РФ расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Полагаем, что при защите своих интересов от недобросовестного акционера общество может заключать договор на оказание юридических услуг, расходы по которому в максимально возможных пределах необходимо относить на лицо, занимающееся корпоративным шантажом.

Предложенные меры по борьбе с рейдерством и корпоративным шантажом не являются исчерпывающими, но они, безусловно, смогут сыграть позитивную роль в дальнейшем развитии в России цивилизованных способов получения и перераспределения контроля над предприятиями при сохранении справедливого баланса всех заинтересованных лиц.