Идеальные конструкции – это своего рода идеал; то, к чему следует стремиться современным государствам и обществам.
Мартышин писал, что четыре основных типа понимания права подразделяются на две реальные (два вида позитивизма) и две отвлеченные, идеальные конструкции (теория естественного права и философское понимание права).
Теории естественного права выводят право из божественной воли, природы человека и общества или разума. Считается, что естественное право не зависит от государства, возникло до него и существует рядом с ним и над ним. Оно представляет собою критерий оценки позитивных законов, но само по себе оно вовсе не всегда обеспечивается законами с характерной для них возможностью принудительного исполнения.
Можно говорить о двух смыслах естественного права: историческом и метафизическом:
У Т. Гоббса и у этнологов речь идет о явлении, характерном для определенного исторического этапа.
Магистральная линия – метафизическое понимание естественного права как вечного спутника человечества и воплощения справедливости.
Под естественным правом (в метафизическом смысле) всегда понималась справедливость.
У естественного права тот же источник, что и у самых ранних представлений о справедливости, т.е. мифы и священные писания разных народов, обычаи, так как ествественное права всегда отождествлялось со справедливостью.
В ходе английской революции сложилось новое понимание естественного права как неотчуждаемых прав личности. Оно нашло законодательное воплощение в таких важнейших исторических до-кументах, как Декларация независимости США (1776), французская Декларация прав человека и гражданина (1789). В XX в. во Всеобщей декларации прав человека 1948 г., в международных пактах о правах человека и положениях большинства действующих конституций эта концепция естественного права получила мировое признание.
Сегодняшнее понимание естественного права, истоки которого восходят к XVII–XVIII вв., несет в себе элементы как новизны, так и преемственности. Иными словами, концепция неотчуждаемых прав – это не отрицание прежних пониманий естественного права (нормы, соот-ветствующие природе человека, веление здравого разума), а их иное выражение; те же разумные нормы определяются через права человека.
В конце XIX – начале XX появилась концепция «возрожденного естественного права». Естественное право считалось высшим правом. Предполагалось, что позитивные законы должны ему соответствовать, что закон, противоречащий нормам естественного права, не является правом, однако новая школа решила этот вопрос бесповоротно и вполне реалистично: естественное право не является правом в строгом, или полном смысле слова.
Противники естественно-правовой школы полагают, что нормы естественного права представляет собой всего лишь моральные суждения, что они подменяют право моралью.
Теории естественного права исходят из сложного взаимодействия между естественным и позитивным правом, из возможности несоответствия позитивного закона естественному, что отмечали еще софисты и стоики. Это означает реальность отступления законодателя от естественного права, которое в данном случае в самом деле приобретает характер нравственной обязанности. Несоответствие позитивного права естественному, т.е. справедливости, неминуемо ставит проблему неповиновения, спорную с юридической точки зрения в связи с обязательностью закона и более простую в моральном плане.
Философский подход к праву представляет собой попытку опреде-ления сущности права. В этом его отличие от формальной констатации наличия правовых норм, сводимой обычно к пониманию источников права.
Задача философского подхода – выявить общий принцип, который должен быть положен в основу правового регулирования.
Гарантией свободы служит установление ее границ. Право основывается на том, что свободой обладает каждый. А «общий закон», или «всеобщий за-кон свободы», состоит в том, чтобы не посягать на свободу других лиц.
Гегель: «Идея права – свобода», «право есть... вообще свобода как идея», «система права есть царство реализованной свободы». Здесь два подхода гегеля к проблеме:
1)философский – идея права
2)формальный – система права в отличие от его идеи – вполне реальное явление
Формальный и философский взгляд, или подход, находятся в разных сферах. Первый концентрируется на положительных законах, второй на природе (или идее) права. Можно заключить, что формальный подход – удел обывателей и юристов, а философский – мыслителей и тех, кто призван заниматься правотворчеством.
Кант рассматривает право и свободу в качестве сугубо юридических категорий. Гегель вписывает их в рамки всемирно-исторического процесса, не сводит его к «формальному праву абстрактной личности».
Соловьев: Право есть свобода, обусловленная равенством. В этом основном определении права индивидуалистическое начало свободы неразрывно связано с общественным началом равенства, так что можно сказать, что право есть не что иное, как синтез свободы и равенства. Определение соловьева соответствует Канту.
Философский подход к праву иногда относят к теориям естественного права, тем самым не признавая за ним самостоятельно значения. Такого мнения придерживался даже В.С. Соловьев.
Философский подход к праву сближает с естественно-правовыми концепциями, то, что он носит идеальный характер, исходит из того, ка-ким право должно быть. В то же время он лишен конкретности, детализации. Нормы естественного права представляют собой четкие правила поведения. Философский подход не содержит конкретных норм. Он абстрактен, умозрителен, как подобает философии. Именно поэтому философский подход применим к любой теории и любой системе права.
Философский подход к праву представляет собой основу законодательства и применения права, он незаменим при оценке, толковании и совершенствовании юридических норм.
31. «Коммуникативная», «естественно-позитивная» и другие новые теории права.
Появляются новые теории права.
К новым теориям соответственно в науке 2 отношения:
1) позитивное. новые теории — это мощный интеллектуальный потенциал молодых ученых.
2) негативное. в новых вариантах нет ничего нового, что это результат научных амбиций. Все нужно подвергать критике, иначе будет деградация.
Либертарно-юридическая теория государства и права.
Придумал ее В.С. Нерсесянц. + появились сторонники: В.А. Четвертин, Н.В. Варламова, В.В. Лапаева.
Откуда название такое странное?
Сначала была мысль, что свобода. Непонятная теория – непонятный термин (нельзя было называть либеральной так как не подходил при советской власти, сразу бы обвинили в защите интересов капиталистов). Вообще «либертализм» это политика праволиберального, или консервативного толка, суть которого сведение к минимуму социально-экономических функций государства, освобождение частного капитала от уз государственного регулирования.
Основные положения теории:
В основе лежит концепция различения права и закона. Нерсесянц выделяет два типа понимания права: «юридическое» и «легическое». Юридическое – приоритет права над законом (т. е сюда входит еще то, что происходит до принятия закона и что происходит после принятия закона), Легическое сводит право исключительно к законодательству.
Различать право и закон нужно, но их никто и не отожествляет. В нормативизме закон важнейшая форма права, но не единственная. Это общепринятое понимание и в этой части теория не является новой.
Нерсесянц предлагает различать право и закон по содержанию:
1) что первично, а что вторично
2) по содержанию – насколько закон соответствует праву.
Право – это нечто предшествующее закону, предопределяющее его.
Рассмотрение такого явления как право – это анализ объективной природы и специфических факторов.
В.А Четвернин определяет суть права через категорию «свободы: «Право – это нормы и полномочия. Выражающие и обеспечивающие свободу индивидов в отношениях друг с другом и с государственной властью», «право - это форма свободы, равная для разных людей мере свободы».
Нерсесянц рядом со свободой ставит также равенство и справедливость. Право и государство – это всеобщие и необходимые формы свободы. Право понимается как выражение принципа формального равенства и трактуется как единство компонентов правовой формы:
1. абстрактно-формальной, всеобщности нормы и меры равенства;
2. свободы
3. справедливости
Нерсесянц постоянно обращается к свободе (право – это математика свободы).
Но не так важно, что они ставят рядом с правом (свободу или справедливость). У них единый подход к тому, что все эти признаки носят формальный характер. Поскольку сторонники теории считают, что все, что составляет правовую форму отношений отличается от фактического содержания.
Фактическое равенство имеет рациональней смысл если его рассматривать как отрицание формального равенства. Сама по себе эта конструкция (фактическое равенство) является иррациональной величиной (тоже самое что говорить о деревянном железе). Поэтому нерсесянц говорит о том, что фактическое равенство — это признание недостаточности формального равенства, фактическое равенство следует рассматривать как дополнение к формальному равенству. И только когда фактическое равенство моежт выступать как часть формального равенства, когда оно не ограничивает чьи-либо права (но это не предусмотрено либертарной теорией).
Общеобязательные нормы – погут быть антиправовыми, поэтому санкция юридической нормы не рассматривается как признак права. Общеобязателен только правовой закон., поэтому теория допускает неповиновение неправовым законам (тут эту теорию начали обвинять в том, что она подрывает законность). И еще вопрос, а что если не санкция делает норму общеобязательной?
Это все выше про объективное право. А что же такое субъективное право?
Нерсесянц определяет так: право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства систеа норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения (похоже на определение нормативистов + говорится про формальное равенство).
Если брать примеры из истории, то до 18 века все известные правовые системы исходили из неравенства людей перед законом. Но Нерсесянц это объяснял тем, что в таких системах несвободные не являются субъектом права, они объект, они вне права.
Если наложить либертарную теорию на современное законодательство, то оно правом является только тогла, когда соответствует принципу формального равенства. То есть часть законов противоречит праву. И эти законы теория называет неправовыми (непонятная категория, никаких у нее признаков нет никаких, ладно «несправелливый закон» - это этическая категория, а категория неправовый закон не имеет никакого базиса, это просто публицистическое выражение как говорит Мартышин).
Государство. Как не всякий закон является правовым, так и не всякое государством является государством.
Государство – это правовая организация публичной власти свободных индивидов.
Четвернин противопоставляет позитивистско-социологическую и непозитивистскую концепции государства.
· Позитивистско-социологическая концепция – это голая монополия силы, которая логически и онтологически предшествует праву, отожествляемому с законом.»
· Непозитивисты: «Сущность – государства – это власть, подчиненная праву. Различают государство (власть ограниченная правом) и деспотия (власти ничем не ограниченная).
В либертарной теории государством признается только правовое государство. Это слишком узкая интерпретация, поэтому Четвернин говорит, что почти в каждом государстве есть право, которое хотя бы минимально ограничивает власть.
Социальным назначением государства является служение к обществу в целом, выражению всеобщего интереса, безопасность собственности частных лиц.
Разработка единого понятия государства и права. Это устраняет дуализм государства и права. Представители делают выбор в пользу понятия права. Оно основное и охватывает оба объекта (государство и право)и является общим и единым понятие.
Резюме: новизна теории не заключается в определении права как меры свободы. Это было еще у Канта и Гегеля. Единственная новизна – это юридизация принципов свободы, равенства и справедливости. Но не может быть такого, чтобы эти категории существовали только в пределах права. Они также существуют за гранью права. Указав, что только право справедливо, Нерсесянц лишил справедливости самостоятельности.
Мартышин говорит, что ничего не получилось из этой теории, смешали все: аспекты нормативизма, естественно-правовые концепции, идеи Канта и Гегеля, но органического единства из этого не получилось.
«Коммуникативная теория права»
Апрель 2002 года СПБГУ А.В Поляков. + Д.И. Луковская, Е. В. Тимошина.
Ее относят к интегральным теориям понимания права и говорят, что она наиболее разработанная из интегральных теорий права.
Право - как тотальная интерсуъектная реальность рассматривается в коммуникативном-деятельном, ценностном, семиотическом и психологическом аспектах и соответственно онтологически интерпретируется в феноменологически описывается как многоединство, включающая в себя как нормы права, так и правоотношения, как ценности, так и правосознание, как правовые тексты, так и деятельность по их интерпретации и реализации.
То, что выделено жирным – это традиционное интегралистическое определение. Т.е. право это совокупность норм, идей и отношений.
И тогда чего здесь нового? - спрашивает Мартышин. Получается, что единственное новое –это форма изложения теории и преамбуле, которая заставляет ожидать нас чего-то нового (преамбула — это совокупность слов, выделенных выше курсивом).
Можно подумать, что новое это метод, но метод сам по себе не создает теории, если не приводит к новым выводам. А выводов у Полякова новых нет.
Было в 2002 году выдвинуто 12 тезисов, но ни один из них не отличался оригинальностью. Вся теория свелась к тому, что право невозможно без социальной коммуникации.
Еллинек писал, что право исключительно социальная функция.
Резюме: ничего нового в этой теории нет, всем давно было понятно, что право это явление социальное, кто сомневается надо внимательнее читать старые работы (так говорит Мартышин)
«Естественно-позитивная теория права»
Шафиров (Юридический институт Сибирского федерального университета). 2016 год
Раскрывает суть права в его исторической эволюции. История права прошла три ступени:
§ Естественное право (естественные и неотчуждаемые права человека);
§ Позитивное право;
§ Естественно-позитивное право.
Первая ступень. Естественное право возникло в догосударственную эпоху, имело нравственные, религиозные, а не юридические корни.
Не стоит отожествлять догосудраственное естественное право с «естественными и неотчуждаемыми правами человека». Такое представление о естественном праве появляется с 18 века. Идея неотчуждаемых прав личности чужда не только древнему и средневековому, но и современному обществу.
На второй ступени в процессе рождения позитивного права произошло не отделение от волеустанолвенного права, а их противоречивое взаимопроникновение.
Появление такого института как гражданство позволило признать личность свободной, зафиксировать права и свободы. Позитивное право затмило истинный источник права – природу человека.
Мартышин говорит, что логика в описании второй ступени отсутствует. Почему государство рождает институт гражданства, а не подданства? И этот институт дает не права и свободы, а а соответствие правового статуса человека его социальному происхождению и положению. Ошибки в том, что у автора теории смешивается современное и прошлое понимание естественного права. В древности это были правила поведения, признаваемые всеми народами в силу своей разумности (поэтому и рабство было естественным по Аристотелю, мол все признают).
Третья ступень. Ее начало связывают со снятием классовых, сословных привилегий, утверждением юридического равенства всех перед законом. Позитивная составляющая превращается в средство обеспечения прав и свобод.
В полном объеме естественно-позитивное право раскрывает свой потенциал на современной стадии развития.
Резюме: в современных условиях право не может быть естественным или позитивным. Право обладает бинарной природой (природа личности и политической природой), право может быть только естественно-позитивным. Понятие естественно-позитивное право имеет как научное, общемировоззренческое, так и непосредственно практическое, операциональное значение.
Что считает Мартышин: если относиться к концепции как к общей характеристике главной тенденции исторического развития, то можно с ней согласиться, но оригинальности в ней нет.
Если рассматривать как попытку созданию особого типа понимания права, то ничего не получилось у автора. Суть проблемы откуда берется бинарность естественно-позитивного права? Что делает его правом: соответствие прирожденным правам человека или утверждение государством? Если права человека считаются таковыми сами по себе, то тут т=речь о естественно-правовой концепции. Если требуется государственное признание, то признак юридического позитивизма. Даже если позитивное право совпадает с естественным, оно не перестает быть позитивным. Но бывает и наоборот, когда позитивное и естественное идут вразрез. Тогда какое право получается? Просто позитивное без естественного? Концепция не дает ответа на вопрос. А значит это плохая концепция.
 |
+ Зачем вообще эти три теории?
Было рассмотрено 3 теории, которые относятся к либеральному крылу. Они приверженцы правам человека, правовому государству, демократии. Авторы этих теорий хотят преодолеть старое деление права на естественное и позитивное. Дуализм естественного и позитивного права вечен.
Православная теория права
А.М. Величко, В.В. Сорокин, А.А. Васильев, А.В. Серегин.
Эта теория стоит особняком от других и ориентируется на возрождение теологических представлений о праве.
1. Православие рассматривается как единственная методологическая база правоведения. К истине в вопросе понимания права можно прийти только через религию и мораль, только возвращение к христианству будет способствовать развитию правосознания.
2. Российская традиция противопоставляется западной. Коллизия России и Запада — это неизбежное противостояние. Это конфликт ценностей, антиценностей. Россия может взяться за восстановление божественных начал в мире.
Республиканские идеи, свобода личности подходят исключительно для запада.
А вот у нас особое и даже термин «право» он максимально приближен к праву. Сущность русского права — это не равенство, свобода, справедливость, это духовные идеалы истины, любви и красоты. «Право, правда и православие – три ипостаси одного и того же духовного явления».
Право - это появление Святого Духа, оно неизменно, вечно. Право не зависит от субъективизма людей в отличие от законодательства.
Иерархия права:
§ Закон божий,
§ религиозные каноны,
§ традиционные нравственности русского народа,
§ законы государства, не противоречащие всему вышеуказанному.
Государство. Вера и правда противопоставляются правовой и конституционной государственности. Появление на Западе правового государства является следствием борьбы сословий за власть. Московская Русь не знала такой борьбы. Здесь были принципы соборности, обязанности, служения общему благу. Отношение к власти как к служению и жертве (поэтому самодержавие).
Что предлагают сделать на практике эти ребята? Они предлагают сузить юридическое регулирование и расширить действие неформальных социальных регуляторов (нужен особый статус РПЦ). В развитие идей некоторые авторы говорят о необходимости закрепления Православия какгосударственной идеологии.
Мальцев считает, что, когда Россия будет отходить от либерализма, она будет отходить в сторону религии и церкви.
Что считает РЦП? Они в своих стратегиях тяготеют к монархическому режиму, но четко отделяют светские законы и религиозные.
Мартышин: православная теория отличается от всех, и авторы ее молодцы не кричат, что теория новая, а говорят о возрождении теории. Идейный исток такой теории – славянофильство. Новизна православной теории в том, что про нее 100 лет никто не говорил. Православная теория опасна, она противоречит конституции.
