В российской правовой системе общества

 

Большинство общих принципов права нашло свое закрепление в Конституции РФ, федеральных конституционных законах, феде-ральных законах и законах субъектов Российской Федерации. Их содержание безусловно отражает определенные особенности эконо-мической, политической, социальной, национальной, духовной и правовой систем российского общества. Рассмотрим некоторые из данных принципов права.

 

 

¹⁶ Подробнее о них см., например: Карташов В. Н. О сущности и некоторых видах общепризнанных принципов международного права // Международное публичное и частное право. 2010. № 1.

 

90

Центральным и универсальным является, без сомнения, принцип законности. Право для того и создается в любом обществе,чтобы егопредписания неукоснительно исполнялись. «Законность – основа го-

сударства» (legalitas regnorum fundamentum ), «Мы можем делать (только) то, что можем делать законно» (id (tantum) possumus guod de jure possumus), – говорили древние.

 

В самом общем плане под принципом законности следует пони-мать требование строгого соблюдения (применения и т. п.) законов и основанных на законах иных правовых актов. Важным императивом здесь является верховенство закона над другими правовыми актами.

В каждой отрасли права, сфере общественной жизни и юридиче-ской практике законность имеет определенный, специфический для данной области «набор» императивов. Например, в правопримени-тельной практике данный принцип предполагает, что все субъекты должны, во-первых, действовать в пределах своей компетенции; во-вторых, строго и неукоснительно руководствоваться в своей деятель-ности Конституцией РФ, соответствующими законами и подзаконны-ми актами; в-третьих, требовать соблюдения (исполнения) права от других участников правоприменения, всех граждан и должностных лиц во всех сферах общественной жизни. Являясь стержневым, общим принципом правоприменительной практики, законность имеет опре-деленную специфику в уголовном и гражданском судопроизводстве.

 

Законность нельзя отождествлять с принципом господства права, получившим широкое распространение в международном праве и за-рубежном законодательстве. Кроме указанных выше требований (императивов) законности, принцип господства права включает каче-ственную характеристику закона, его доступность, определенную предсказуемость (предвидение последствий от его реализации), эф-фективность юридических способов осуществления и защиты инте-ресов субъектов права. Причем под термином «закон» иногда может пониматься не только нормативный акт, обладающий высшей юри-дической силой, но и другой правовой акт.

 

Принцип гуманизма в правовом регулировании выражается в том,что человек, его права и свободы признаются высшей ценностью в обществе и государстве (ст. 2 Конституции РФ). Правотворчество, юридическая деятельность судов, правоохранительных и иных ком-петентных органов должны быть направлены на удовлетворение ма-

 

91

териальных, духовных и иных потребностей человека, своевременное и правильное осуществление его прав и свобод.

 

Содержание принципа гуманизма в той или иной отрасли права или юридической практике довольно специфично. Так, гуманизм уго-ловного права проявляется в отборе объектов уголовно-правовой ох-раны (например, в УК РФ 1996 г. введена глава о преступлениях про-тив семьи и нравственности), в учете интересов потерпевших (ст. 76), постановке задач исправления наказанного (ст. 43), особо щадящем отношении к несовершеннолетним (гл. 14), женщинам и престарелым (ст. 59, 82), существовании институтов амнистии и помилования (ст. 84, 85), в применении наказания ниже низшего предела.

 

Сущность принципа юридического равенства была достаточно четко выражена еще римскими юристами: «Закон говорит со всеми одинаково» (Lex uno ore omnes alloguitur). Данное фундаментальное начало в правовой системе России включает, например, следующие императивы: а) равенство субъектов РФ (ст. 5 Конституции РФ), б) равенство гражданства независимо от оснований его приобретения (ст. 6), в) равенство всех форм собственности (ст. 8), г) равенство общественных и религиозных объединений перед законом (ст. 13, 14), д) равенство всех перед законом и судом независимо от пола, ра-сы, имущественного и должностного положения, убеждений и других обстоятельств (ст. 19).

 

Принцип демократизма заключается в том,что в основе правадолжны лежать общие блага, «общеполезность» (Г. Ф. Шершеневич). Законы должны выражать волю и интересы подавляющего большин-ства общества. Демократизм предполагает участие населения в фор-мировании этой воли, закреплении ее в процессе правотворчества, максимальный учет общественного мнения на всех этапах этого про-цесса, осуществление правотворческих полномочий и деятельности населения либо непосредственно, либо через своих представителей в органах государственной власти и местного самоуправления, демо-кратические процедуры разработки, обсуждения, принятия и обнаро-дования правотворческих решений.

 

Принцип справедливости «есть постоянная и неизменная волякаждому воздавать по заслугам» (justitia est constans et perpetua volun-tas suum cuigue tribuere). Его содержание в правовой системе общест-ва достаточно многогранно. Во -первых, справедливость заложена в самом содержании права, в тех общественных отношениях, формой

 

92

которых право является. Во-вторых, сама деятельность субъектов права должна быть пронизана идеями беспристрастности, истинно-сти, правильности, законности, честности и т. п. (judex bonus nihil ex arbitrio suo facit, nec propositione domesticae voluntatis, sed juxta leges et jura pronunciet – хороший судья ничего не должен делать по собст-венному усмотрению или по велению своего желания, но должен вы-носить решение согласно закону и справедливости). В-третьих, выне-сенное юридическое решение, устанавливающее права и обязанно-сти, меры поощрения и юридической ответственности должны по форме и существу быть справедливыми, т. е. учитывать все обстоя-тельства и соответствовать степени совершенного поступка.

 

Этот принцип отражает одну из главных задач юридической прак-тики. Обычно о нем говорят в случае привлечения лица к юридической ответственности и применения принуждения. Но не в меньшей мере, как показывает жизнь, справедливость нужна и при назначении награды.

 

Суть принципа гласности выражается, с одной стороны, в том, что юридическая деятельность всех компетентных органов должна быть открытой и доступной для граждан, с другой – в том, что все го-сударственные учреждения, органы местного самоуправления и должностные лица в соответствии с законом обязаны предоставлять гражданам (их коллективам, объединениям и организациям) по тре-бованию последних полную и достоверную информацию о своей деятельности за исключением данных, выдача которых запрещена за-коном (ст. 24, 29, 33 и др. Конституции РФ).

 

В качестве самостоятельного общего положения, нашедшего за-крепление в отечественном законодательстве, следует выделить

 

принцип неприкосновенности личности и сфер ее жизнедеятельно -

 

сти. Его структурными элементами являются:а)физическая,психи-ческая, нравственная неприкосновенность личности (ст. 22 Консти-туции РФ), б) неприкосновенность собственности (ст. 35), в) неприкосновенность частной жизни (ст. 23 и 24), г) неприкосно-венность жилища (ст. 25 и 40).

 

Принцип ответственности за виновное деяние заключается втом, что правонарушитель подлежит юридической ответственности только за те деяния и наступившие вредные последствия, в отноше-нии которых установлена вина в форме умысла или неосторожности

 

(гл. 5 УК РФ, ст. 1.5 и 2.2 КоАП РФ 2001 г.).

 

93

В Конституции РФ указано, что никто не может нести ответст-венность за деяние, которое в момент его совершения не признава-лось правонарушением (ст. 54), что каждый обвиняемый в соверше-нии преступления считается невиновным, пока его виновность не бу-дет доказана в предусмотренном федеральном законом порядке и ус-тановлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49).

 

Данный принцип несовместим с объективным вменением, т. е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не до-пускается. Причем меры принуждения применяются за конкретные противоправные деяния. Римские юристы указывали: «Nemo cogita-tionis poenam patitur» – «Никто не должен подлежать наказанию за свои мысли». Принцип ответственности за вину пронизывает все от-расли права и основные типы юридической практики в правовой сис-теме российского общества.

 

В заключение необходимо отметить, что закрепленные в Консти-туции и текущем российском законодательстве принципы права в на-стоящее время в большинстве своем носят декларативный характер, поскольку отсутствуют экономические, политические, организаци-онные, юридические и иные гарантии их реализации в повседневной жизни общества.

 

 

94

Глава 11. ИСТОЧНИКИ И ФОРМЫ ПРАВА

 

11.1. Соотношение понятий «источник права»

и «форма права»

В русском языке под «истоком», «источником» понимается «на-чало, первоисточник чего-нибудь», «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь». «Форма» же означает внешний облик, вид, наружность предмета, устройство, структуру чего-нибудь, обу-словленные определенным содержанием¹⁷.

 

Истоками и источниками права являются все обстоятельстваобъективной и субъективной реальности, которые служат «началом» права, вызывают его к жизни, способствуют его существованию. Как говорили древние: «Cessante ratione legis cessat et ipsa lex» – «С ис-

 

чезновением оснований для возникновения закона должен перестать существовать и сам закон».

 

Все источники права можно подразделить на материальные и ду-ховные, институциональные и формальные, внутренние (действуют внутри страны) и внешние (существуют вне пределов данного госу-дарства), основные (конституции) и вспомогательные (законы и под-законные акты), относительно постоянные (например, правовые обы-чаи) и временные (нормативные правовые акты, принятые на опреде-ленный срок), текстуальные (например, законы) и нетекстуальные (многие материальные и духовные источники).

 

Под источником в «материальном» смысле слова понимают мате-

 

риальные условия жизни общества, собственность, способы производст-ва материальных благ и т. д., то есть здесь имеется в виду, что «ех facto jus oritur» (право возникает из факта, право порождается фактами).

 

«Идеальным источником» права ученые считают правосознание. Точнее, видимо, считать источником права в этом плане все духов - ное,в том числе философские и нравственные,экономические и по-литические, обыденные и научные, религиозные и профессиональ-ные, юридические и иные идеи, теории, оценки, установки и взгляды.

Для того чтобы материальные и иные потребности (обстоятельства) общественной жизни нашли отражение в праве, они, во-первых, должны заинтересовать субъекта, «творящего» право; во-вторых, воплотиться в определенные юридические идеи и предписания; в-третьих, стать фор-мально-юридическим источником права (нормативным правовым ак-

 

¹⁷ Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1986. С. 221, 743. 95

том), то есть содержание необходимо облечь в соответствующую ему форму. Здесь схематически показано единство материального и идеаль-ного, содержательного и формального моментов в праве.

 

К институциональным источникам следует относить «творцов» права, деятельность которых связана с его созданием. Ими являются прежде всего представительные и исполнительные государственные учреждения и управомоченные на правотворчество негосударствен-ные организации (органы местного самоуправления).

 

Выделение указанных источников важно, чтобы показать различ-ные пути и способы институционализации общественных отношений. Кроме того, один и тот же орган может принимать различные по своей природе акты (например, Государственная Дума РФ – законы и поста-новления). Данный подход позволяет увидеть в каждом таком случае специфический характер правотворческой деятельности, ее результа-тов, процедуры подготовки и принятия соответствующих актов.

 

Формальные или формально - юридические источники – это спо-

 

собы (формы) внешнего выражения, существования и закрепления юридического содержания права. «Forma dat esse» – «Форма дает бы-тие (праву)».

 

Виды форм права

 

Формы права тесным образом связаны с его содержанием (форма и содержание – это аспекты единого явления – права). Содержание права непосредственно обусловлено экономическими и политически-ми, нравственными и иными обстоятельствами общественной жизни. Форма права довольно консервативна. Но и в самые, казалось бы, со-вершенные формы права можно облечь довольно архаичные по своей природе нормативные предписания. Например, УК Ирана (принят Ко-митетом юстиции Собрания исламского совета в августе 1982 г.) со-держит такие виды средневековых наказаний, как побитие камнями, отсечение частей тела, выкалывание глаз, вырывание ноздрей.

 

Таким образом, вопросы о содержании и форме права, их соот-ношении нельзя решать чисто умозрительно, только с философских позиций. В каждой правовой семье к этой проблеме нужно подходить конкретно-исторически, с учетом всех существующих материальных, духовных, юридических и иных источников права.

 

Кратко рассмотрим особенности некоторых из формально-юридических источников права (далее – форм права).

 

Уже в системе рабовладельческого общества формы права отли-

 

96

чались значительной сложностью и многообразием. Так, во II в. н. э. римский юрист Гай в своих «Институциях» пишет, что «гражданское право римского народа состоит из законов, решений плебеев, поста-новлений сената, указов императоров, эдиктов магистратов и из отве-тов правоведов... Ответы правоведов – это мнения и суждения юри-стов, которым было позволено устанавливать и творить право...»¹⁸.

 

1. Исторически первой формой права считается правовой обычай. Обычай – это постепенно сложившееся, вошедшее в привычку людей

в силу многократного и длительного использования определенное требование к поведению людей. «Обычай правомочен по той простой причине, что общепринят, – в этом смысл его таинственной вла-сти», – писал Б. Паскаль¹⁹. Поэтому не случайно, что многие обычаи и традиции бывают сильнее существующих законов и других норма-тивных правовых актов. Этот момент необходимо учитывать в про-цессе придания обычаю юридической силы.

Правовым обычай становится в тех случаях, когда определенный компетентный (правотворческий, судебный или иной) орган придает ему общеобязательное значение. Так, в п. 1 ст. 19 первой части ГК РФ 1994 г. указано, что «гражданин приобретает и осуществляет пра-ва и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собст-венное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая».

 

Однако обычай, включенный в содержание нормативного акта в качестве его составной части, не может рассматриваться в виде само-стоятельной формы права. Многие дошедшие до нас известные «нормативные акты» прошлого (Законы Ману, Салическая правда и пр.) по сути своей представляют обычное право, результат обобще-ния и изложения разнообразных обычаев.

 

Во многих африканских странах правовые обычаи используют-ся в виде основных или субсидиарных формально-юридических ис-точников права при регулировании семейных, имущественных и иных отношений.

 

2. Практически во всех странах первоначальный этап возникно-вения права связан не только с обычаями, но и с судебной практикой, когда она выступала не только в качестве источника, но и формы

 

¹⁸ См.: Хрестоматия по истории государства и права зарубежных стран. М., 1984. С. 53–54.

19 См.: Суждения и афоризмы. М., 1990. С. 221.

 

97

права. В англо-саксонской же правовой семье до сих пор одной из важнейших, официально признанных форм права является судебный прецедент ²⁰. Это,как правило,решение,вынесенное по конкретномуделу высшими судами (палатой лордов, апелляционным судом, на-пример, в Англии), которое становится обязательным при рассмотре-нии аналогичных дел.

 

Хотелось бы также обратить внимание на то, что даже в тех стра-нах, где официально не признается роль судебных прецедентов, реше-ния вышестоящих судебных инстанций по сути дела выступают в ка-честве самостоятельной формы права. Какие бы дискуссии ни велись, например, по поводу юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, анализ их руководящих разъяснений показывает, что они нередко под видом толкования вносят изменения в правовое регулирование, содержат юридические нормы и иные нормативно-правовые предписания. Пра-воизменяющую и правопрекращающую природу постановлений Кон-ституционного Суда РФ вообще никто не ставит под сомнение.

 

Поскольку обязанностью судей в романо-германской правовой семье является отправление правосудия, а не издание законов (judicis est jus dicere non dare), то, естественно, возникает противоречие меж-ду официальным и реальным значением судебной практики в право-вом регулировании общественных отношений. Поэтому немудрено, что, пытаясь как-то разрешить это противоречие, ученые-юристы из-давна представляли результаты судебной практики в виде своеобраз-ных обычаев и образцов, правовых позиций и правоположений.

 

В современных условиях в судебной практике Франции, Италии

 

и ряда других стран романо-германской системы возрастает также

 

роль правовой доктрины. Так, известный французский ученый Р. Леже пишет, что в Германии и Франции постоянно ссылаются на теоретиков права во время судебных прений и даже в самих судеб-ных решениях приводят их цитаты²¹.

 

В мусульманской правовой системе определенные судебные решения (например, кийяс), подкрепленные ссылками на волю Ал-

 

 

²⁰ Библиографию и содержание дискуссии о необходимости существования прецедентного права в России см.: Российское правосудие. 2012. № 4 и др.; Марченко М.Н. Источники права. М., 2005; Его же. Судебное правотворчество

и судейское право. М., 2007.

 

21Леже Р. Великие правовые системы современности. М., 2010. С. 78 и след.

 

98

лаха, Коран и Сунну, также выступают в качестве самостоятельной формы права.

Таким образом, можно сделать вывод, что во все времена, во всех правовых системах в большей или меньшей степени, но всегда была действенной формула «cursus curiae est lex curiae» (практика суда есть закон для него). Но поскольку в «орбиту» судебных решений попадают граждане (подданные), организации и другие субъекты права, то эта формула имеет более широкое толкование.

 

3. «Договорное право» (lex contractus) составляют нормативно - правовые договоры. Это такие официальные акты-документы,в кото-рых по согласованию компетентных на то субъектов (consensus facit jus – согласие творит право) закрепляются нормативно-правовые предписания и устанавливаются взаимные права и обязанности по их реализации.

 

Примерами данной формы права являются договоры о разграни-чении предметов ведения и полномочий между органами власти Рос-сийской Федерации и ее субъектов, а также коллективные договоры между профсоюзами и работодателями.

 

4. Самостоятельной формой права выступала и выступает юриди - ческая доктрина. В различные исторические эпохи эта форма выра-жалась в виде правовых учений отдельных юристов, права принятых

в науке мнений (communis doctorum opinio), права юридической экс-

 

пертизы (respousa), общего мнения ученых (communis opinio docto-rum). Например, в 426 г. Феодосий II и Валентиниан III издали даже специальный акт «об обязательном руководстве взглядами корифеев юриспруденции»²². В настоящее время, как мы уже отмечали, возрас-тает роль доктринального права как формально-юридического источ-ника почти во всех странах.

 

5. Своеобразной формой права в азиатских, африканских и неко-торых арабских странах выступают программно - политические доку - менты, которые принимаются высшими и местными партийными ор-ганами и объявляются общеобязательными для всего населения.

6. Среди разнообразных форм права огромное значение во всех правовых системах отводится нормативным правовым актам. Очень часто он определяется как государственный акт нормативного ха-рактера или акт правотворчества, исходящий из компетентного госу - дарственного органа и содержащий нормы права.

 

²² См.: Претерский И. С. Дигесты Юстиниана. М., 1956. С. 17. 99

Признак «государственный» присущ не всем нормативным пра-вовым актам. Во многих правовых семьях большое распространение получили нормативные акты негосударственных организаций. На-пример, положения о представительствах и филиалах, персонале, правила внутреннего трудового распорядка издают частные фирмы и объединения («акты хозяйственной власти»), нормативные акты ор-ганов местного самоуправления.

 

Поэтому под нормативным правовым актом следует понимать

 

официальный акт - документ компетентного органа, устанавливаю - щий (изменяющий, отменяющий и т. п.) принципы и нормы права, иные нормативно - правовые предписания (подробнее см.гл. 15п. 15.6).

 

7. Своеобразной формой права выступают смешанные юридические

(квазинормативные) акты и договоры ²³. К ним можно отнести религи-

 

озно-правовые формы, которые играли значительную роль в рабовла-дельческом и феодальном обществах. В настоящее время они выступа-ют одной из ведущих форм в религиозно-философских системах права.

 

В связи с расширением пространственных границ влияния ислама и усилением разнообразных течений исламского фундаментализма в раз-личных регионах мира роль этих форм права значительно возрастает.

 

Смешанными следует считать партийно-государственные акты.

 

В нашей стране в свое время широкое распространение получило из-дание совместных постановлений ЦК КПСС и Совета Министров

 

СССР. Не утратила эта форма своего значения в ряде государств Аф-рики и Латинской Америки.

 

Мы уже отмечали, что многие нормативные акты в рабовладельче-ском и феодальном обществах включали в свое содержание не только новые нормативно-правовые предписания, но и обычаи. Если в подго-товке этих актов участвовали еще ученые-юристы и судьи, то форма выражения права получалась довольно оригинальной. Например, Ку-тюмы Бовези, подготовленные одним из крупнейших средневековых юристов Филлипом Бомануаром (1247–1295 гг.), представляют собой собрание нормативно-правовых предписаний (норм права), существен-но переработанных автором общих для всей Франции кутюмов (от

 

 

²³ См. подробнее: Кивлянок Т. В. Интерпретационные и правореализующие элементы в нормативных правовых актах: дисс. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2004; Ее же. Смешанные правовые акты: монография. Владимир, 2007; Акифьева И. В. Смешанные правовые договоры: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 2011.

 

100

франц. coutume – обычай), и изложение обычного права графства Бове. Во многих странах издаются юридические акты, содержащие од-новременно нормативные и индивидуальные предписания. Примером могут служить уставы и учредительные договоры акционерных об-

 

ществ и иных организаций.

 

 

101

Глава 12. СИСТЕМА ПРАВА

 

Понятие системы права

 

Право как относительно цельное и самостоятельное явление при-нято рассматривать в литературе через категорию «система права». Слово «система» в переводе с греческого (systema) означает букваль-но «целое, составленное из частей». То есть под системой права не-

 

обходимо понимать взятые в единстве и взаимодействии норматив - но - правовые предписания, институты и отрасли права (содержа-тельные элементы права) и способы внешнего их выражения и закре -

 

пления (нормативные акты и договоры,судебные прецеденты и обы-чаи, другие формы права).

 

«Система права» – более узкое по объему понятие, чем «правовая система общества». В последнюю, кроме права (системы права), вхо-дят правосознание и юридическая практика (подробнее см. главу 5).

 

Ранее нами были рассмотрены существенные признаки, содержа-ние и формы права, которые в той или иной степени характеризуют его в виде самостоятельного образования. В этой главе основной ак-цент будет сделан на единстве, цельности и других системных каче-ствах национального права.

 

Право каждой страны обладает следующими системными свой -

 

ствами.

1. Это особая разновидность общественной системы, которая тесным образом связана с другими социальными системами (эко-номической, политической и т. п.), юридической практикой и право - сознанием.

 

2. Система права составляет важнейший элемент государст -

 

венного суверенитета. В праве государственные веления становятсяобщеобязательными и гарантированными. Право является важней-шим средством осуществления внутренней и внешней политики го-сударства.

 

3. Само право также отличается суверенностью, т. е. «верховенст-вом» среди других социальных регуляторов (политических, нравст-венных, религиозных) внутри страны и обязательностью, относитель-ной самостоятельностью на международной арене (другие государства не должны, например, нарушать нормы права и законы России).

 

4. Право относится к формализованным системам, поскольку вла-стные, общеобязательные веления выражаются всегда в определенных формально-юридических источниках (законах и подзаконных актах).

 

102

5. Стабильность системы права в значительной степени обу-словлена детерминирующими ее общественными отношениями, ста-бильностью экономики, политики, социальной и духовной сфер жиз-ни общества.

 

6. Интенсивность развития и изменения указанных обществен-ных отношений влияют на следующее свойство системы права – ее

динамизм.

7. Иерархичность системы права выражается в том,что в ней на-ряду с законами, например, обладающими высшей юридической си-лой, существуют подзаконные акты, которые имеют определенные уровни вертикальной соподчиненности (структуры).

 

8. Право – полифункциональная система, выполняющая регуля-

 

тивные и охранительные, экономические и иные функции.

9. Право – сложноорганизованная, полиструктурная система.

 

Логическую структуру системы права образует совокупность основ-ных элементов его содержания (нормативных предписаний, институ-тов и отраслей права) и форм (нормативных актов и договоров).

10. Она представляет органическое единство, целостность вхо-

 

дящих в нее элементов.

11. Это открытая система, поскольку постоянно в ней идет об-новление нормативно-правовых предписаний, институтов и отраслей права, межотраслевых и межинституционных образований, субин-ститутов и пр. элементов ее содержания, совместно с законами, нор-мативно-правовыми договорами, судебными прецедентами и др. формами права.

Таким образом, внешне выраженные, взаимосвязанные и взаимо-действующие между собой нормативные предписания, институты, отрасли права и др. общности и представляют собой такое единое и целостное образование, как система права.