Согласно ст. 42 (п. 8 ч. 2) УПК физическое лицо, признанное потерпевшим по уголовному делу, вправе иметь своего представителя (очевидно, и это совершенно верно отражено в ч. 9 ст. 42 УПК, что в случае признания потерпевшим юридического лица его права не могут быть реализованы иначе, чем через представителя).
Представителями потерпевшего, согласно уголовно–процессуальному закону, могут быть лишь адвокаты (ч.1 ст. 45 УПК). Заметим, что именно это, на наш взгляд, делает правомерным саму постановку вопроса о разработке тактики профессионального представительства по уголовным делам как самостоятельного раздела (элемента, подсистемы) адвокатской тактики.
Говоря об этом участнике уголовно–процессуальной деятельности, в первую очередь, следует обратить внимание, что применительно к потерпевшему закон обязательное участие его представителя в судопроизводстве ограничил случаями, когда потерпевший является несовершеннолетним или по своему физическому или психическому состоянию лишенным возможности самостоятельно защищать свои права и законные интересы (ст.45 УПК).
При этом в данной статье указывается об обязательном участии для защиты прав и законных интересов таких потерпевших их законных представителей или представителей. И потому на практике к участию в судопроизводстве, как правило, для этого привлекается один из законных представителей такого лица (из числа родителей, усыновителей, опекунов, попечителей и т. д.; исчерпывающий перечень лиц, являющихся законными представителями, приведен в п. 12 ст. 5 УПК). И в большинстве случаев, как то также показывает практика, эти лица, не являясь профессиональными юристами-адвокатами, должным образом защитить права и законные интересы представляемых им потерпевших не в состоянии.
К примеру: может ли малограмотная женщина из глухого села, у которой убили ребенка, обосновать свою позицию по тому или иному заключению проведенной по делу экспертизы, об объективности расследования в целом, о верности квалификации следователем или судом преступления, совершенного лицом, привлеченным к уголовной ответственности и т. д.? Может ли сам потерпевший квалифицировано выступить в судебных прениях, также обоснованно принести жалобу на решение следователя или суда? Ответ – очевиден.
На первый взгляд может показаться, что интересы потерпевших в уголовном деле в принципе представляют лица, профессионально осуществляющие уголовное преследование, и вместе с ними, как уже отмечалось, составляющие сторону обвинения. Но это – только в принципе; увы, на практике, отнюдь, это далеко не всегда это так. Более того, по известным причинам (рассмотрение которых не входит в предмет нашего исследования) представляется излишне оптимистичным утверждение В. С. Щадрина о том, что «Угроза основным, материальным правам пострадавшего со стороны ответственных за производство по уголовному делу государственных органов может выражаться лишь (выделено нами – авт.) в их пассивности, бездеятельности по восстановлению нарушенных преступлением прав данного лица»[251].
Весьма характерные данные по результатам изученных уголовных дел по этой проблеме приводит В. Н. Новиков: если по уголовным делам, в которых участвовали законные представители потерпевших, ими обжаловались процессуальные решения следователя, заявлялись ходатайства и отводы лишь по 3% из общего числа дел, то адвокаты – представители потерпевших использовали указанные способы обеспечения прав своих доверителей по каждому третьему делу (34%). Это дало автору основания для вывода, к которому мы полностью присоединяемся: «В большинстве случаев ожидать от законных представителей (физических лиц) процессуально активной защиты представляемых просто не имеет смысла»[252].
А потому, по нашему убеждению, УПК должен содержать перечень случаев и ситуаций обязательного участия в уголовном судопроизводстве не только защитника подозреваемого и обвиняемого, но и представителя потерпевшего, хотя бы в настоящее время первую очередь, потерпевших от преступлений, относящихся в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории особо тяжких. Заметим, что такую необходимость реально ощущают и практические работники органов уголовной юстиции[253].
В этой связи мы предлагаем дополнить ч. 4 ст. 45 УПК следующим положением: Участие в уголовном деле представителя потерпевшего от преступления, отнесенного уголовным законом к особо тяжким преступлениям, является обязательным.
Следующая проблема связана с процессуальным статусом представителя потерпевшего. Согласно ст. 86 УПК подозреваемый, обвиняемый, а также потерпевший и его представитель (как и гражданский истец, гражданский ответчик и их представители) имеют право собирать и представлять письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств. В то же время, в соответствии с упомянутой статьей защитник подозреваемого, обвиняемого вправе непосредственно собирать доказательства указанными в ней способами, включая и опрос лиц с их согласия. Эта новелла нам представляется вполне своевременной и по очевидным на то причинам вполне оправданной.
Но логического объяснения тому, почему такого же права лишен адвокат – представитель потерпевшего, мы не видим[254]. Заметим, что УПК оперирует не только понятием защитник подозреваемого и обвиняемого, но говорит и об адвокате, который может присутствовать при допросе свидетеля, пользуясь при этом всеми правами защитника (ст.189)и при обыске, производимом в помещении его клиента (ст.182)[255].
Поэтому считаем рациональным изложить ч. 3 ст.86 УПК, в следующей редакции: «Защитник, а также участвующий в деле адвокат вправе собирать доказательства путем:… (далее по тексту данной нормы УПК – авт.) ».
Далее, учитывая то, что представитель потерпевшего имеет те же процессуальные права, что и представляемое им лицо (ч.3 ст. 45 УПК), логичным является рассмотрение некоторых проблем, связанных с совершенствованием процессуального статуса самого потерпевшего.
1). Из текста приведенной выше ст. 22 УПК следует, что потерпевший и его представители (законный представитель, представитель) вправе участвовать в уголовном преследовании обвиняемого (выделено нами – авт.).
В литературе уже неоднократно отмечалась некорректность этого положения, его противоречие другим нормам уголовно–процессуального закона, из которых с очевидностью усматривается право потерпевшего на участие в уголовном преследовании не только с момента появления в уголовном деле обвиняемого, но практически с самого начала этой деятельности [256].
Более того, Декларация основных принципов правосудия для жертв преступлений и злоупотребления властью, принятая резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 29 ноября 1985г., считает лицо «жертвой преступления» (и, следовательно, потерпевшим) «независимо от того, был ли установлен, арестован, предан суду или осужден правонарушитель», и независимо от этого обязывает органы судебных и административных процедур представлять этим лицам «информацию об их роли и об объеме, сроках проведения и ходе судебного разбирательства и о результатах рассмотрения их дел, особенно в случаях тяжких преступлений»[257].
Эти положения, как представляется, также с несомненностью свидетельствуют о праве потерпевшего на участие в уголовном преследовании, если не с самого момента возбуждения уголовного дела, то, по крайней мере, с момента признания пострадавшего от преступления потерпевшим по данному уголовному делу. А потому, учитывая наше понимание уголовного преследования[258], мы предлагаем слово «обвиняемый» исключить из текста ст. 22 УПК.
2). В соответствии с ч. 4 ст. 108 УПК при рассмотрении судом ходатайства органов уголовного преследования о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу в виде меры пресечения, в судебном заседании вправе участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель.
Однако права потерпевшего принять участие в посвященном этому вопросу судебном заседании ни ст. 42, ни ст. 108 УПК не предусматривают. Неужели суду для обоснованного разрешения заявленного ходатайства о заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу нет нужды выяснить мнение этого участника процесса по столь важной как самого потерпевшего, так и для судьбы подозреваемого или обвиняемого проблеме?
Попутно заметим, что в кассационном рассмотрении вынесенного по этому вопросу постановления судьи потерпевший в соответствии с ст. 377 УПК имеет право участвовать. Более того, из ч. 3 ст. 354 УПК следует, что потерпевший в принципе наделен правом на самостоятельное обжалование такого постановления судьи.
Участвуя в кассационном рассмотрении представлений прокурора об отмене необоснованных, по его мнению, постановлений суда об отказе в заключении под стражу С. и Д., обвиняемых в вымогательстве и незаконном лишении свободы, потерпевшая пояснила, что обвиняемые ее запугивают, требуя изменить изобличающие их показания, она опасается за жизнь не только свою, но и своих близких. Представления прокурора кассационная инстанция удовлетворила, сославшись в своих определениях о том и на объяснения потерпевшей
В этой связи целесообразно ч. 2 ст. 42 УПК, регламентирующую права потерпевшего, дополнить пунктом примерно следующего содержания: «участвовать в судебных заседаниях при рассмотрении вопроса о заключении под стражу подозреваемого или обвиняемого, а также продления срока содержания обвиняемого под стражей, производимых в порядке ст. ст. 108 и 109 настоящего Кодекса».
3).Мы также не может найти логического объяснения тому, почему из шести прав, предоставленных подозреваемому и обвиняемому при назначении и производстве судебной экспертизы, потерпевшему предоставлена половина таковых: он вправе знакомиться с заключением эксперта (если таковая производилась в его отношении), и с постановлением о назначении судебной экспертизы; заявлять отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении (видимо, хотя в законе это не оговаривается, также в этом случае).Однако правом на заявление ходатайства о привлечении в качестве эксперта указанного им лица и, более того, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту, он почему- то не наделен (ст.198). По нашему убеждению, права потерпевшего при назначении и производстве судебной экспертизы необходимо уравнять с правами, предоставленными в этом случае подозреваемому и обвиняемому.
В этой связи ч.2 ст. 198 УПК, на наш взгляд, следует изложить примерно в такой редакции: Свидетель и потерпевший имеют права, предусмотренные ч. 1 настоящей статьи, относительно назначения и проведения судебной экспертизы в их отношении [259].
4). Очень важной в контексте исследуемой темы является следующая новация УПК: «Если в ходе судебного разбирательства государственный обвинитель придет к убеждению, что представленные доказательства не подтверждают предъявленное подсудимому обвинение, то он отказывается от обвинения и излагает суду мотивы отказа. Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства влечет за собой прекращение уголовного дела или уголовного преследования полностью или в соответствующей его части…» (ч. 7 ст. 246 УПК). Более того, в ч. 9 этой же статьи указано, что «пересмотр определения или постановления суда о прекращении уголовного дела ввиду отказа государственного обвинителя от обвинения допускается лишь при наличии новых или вновь открывшихся обстоятельств в соответствии с главой 49 настоящего Кодекса».
Нам и новеллы представляются далеко не безупречными.
На первый взгляд, изложенный в анализируемой статье подход – демократичен и вполне логичен: государство в лице полномочного на то должностного лица отказывается от обвинения подсудимого, в связи с чем суд и прекращает соответствующее производство[260].
Но при этом возникает весьма существенный вопрос, как может реализовать свои права потерпевший (а, следовательно, и его представитель), если он не согласен с вердиктом суда, обусловленным отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого, в частности на его обжалование в кассационном и (или) надзорном порядке?
Исходя из текста вышеприведенной статьи, ответ на этот, отнюдь, не риторический вопрос до последнего времени был единственным – никак.
По нашему убеждению, существующая редакция рассматриваемой статьи УПК не коим образом не обеспечивала защиту прав потерпевшего в уголовном судопроизводстве. Говоря об этом, на наш взгляд будет уместно обратить внимание, что даже особый порядок принятия решения при согласии обвиняемого с предъявленным им обвинением (без проведения судебного разбирательства) предполагает обязательное согласие на то не только государственного или частного обвинителя, но и потерпевшего (ст. 314 УПК).
Данная проблема существеннейшим образом усугубляется положением о недопустимости поворота к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора (ст. 405). В принципе оно, по нашему убеждению, весьма позитивно и гуманно, но, опять же: как реализовать свои права потерпевшему, не согласному с прекращением судом уголовного дела, обусловленному отказом государственного обвинителя от обвинения подсудимого полностью или частично? Его по этому поводу жалобы в соответствии с приведенными нормами УПК, как уже показала практика, «автоматически» со ссылками на эти статьи отклонялись и кассационной, и надзорной инстанциями[261].
«При отказе прокурора от обвинения, - делает вывод И.Л. Петрухин, - суд больше не связан с позицией потерпевшего, и это правильно (выделено нами – авт.). Потерпевший не может поддерживать государственное обвинение, которого при отказе прокурора от обвинения уже нет»[262].
Нам думается, что такая позиция означает ни что иное, как явление, которое, образно говоря, можно обозначить «снобизмом обвинительной власти»: мнение чиновника прокуратуры выше мнения лица пострадавшего от преступления, и учитывать его и чиновник от прокуратуры, и суд, если следовать этой логике, не должны. Совершенно верно по этому вопросу, на наш взгляд, пишет З. В. Макарова: «Если потерпевший и его представитель вправе участвовать в уголовном преследовании, то они вправе и поддерживать обвинение по делам публичного и частно – публичного обвинения и их мнения должны иметь юридическое значение»[263].
Заметим в этой связи, что согласно Рекомендациям Совета Министров Совета Европы «Роль прокуратуры в системе уголовного правосудия» от 06 октября 2000 г. «Заинтересованные стороны, имеющие признанный или определяемый статус, в частности потерпевшие, должны иметь возможность опротестовать решения государственных обвинителей о прекращении преследования; такие протесты могут быть поданы, с соблюдением иерархичности контроля, в судебные органы» (п.34)[264].
В силу своей значимости для правоприменительной практики и по запросам судов общей юрисдикции и жалобами граждан, данная проблема стала предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ. Он в своем Постановлении от 8 декабря 2003г. признал взаимосвязанные положения ч. 7 и 8 ст. 246 и п. 2 ст. 254 УПК РФ не противоречащими Конституции РФ.
Одновременно Конституционный Суд РФ указал, что: а) полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения, влекущий прекращение уголовного дела, равно как и изменение государственным обвинителем обвинения в сторону смягчения должны быть мотивированы со ссылкой на предусмотренные законом основания; б) вынесение судом решения, обусловленного соответствующей позицией государственного обвинителя, допустимо лишь по завершении исследования значимых для этого материалов дела и заслушивания мнений участников судебного заседания со стороны обвинения и защиты; в) законность, обоснованность и справедливость такого решения возможно проверить в вышестоящем суде (употянутым Постановлением Конституционного Суда РФ ч. 9 ст. 246 УПК признана не соответствующей Конституции РФ); г) вышестоящий прокурор вправе и обязан опротестовать судебное решение, постановленное в соответствии с необоснованным отказом государственного обвинителя от обвинения, а равно с таким же изменением им обвинения в сторону смягчения, ибо иначе «решение нижестоящего прокурора (или даже участвующих по его поручению в судебном заседании следователя или дознавателя) об отказе от обвинения превращалось бы в окончательное решение, которое вопреки принципам правового государства не может быть исправлено ни в рамках централизованной системы органов прокуратуры, ни судом»[265].
Однако, на наш взгляд, и в этой трактовке Конституционного Суда РФ права потерпевшего в уголовном судопроизводстве в контексте рассматриваемой проблемы обеспечиваются далеко в не должной мере: в любом случае, решение суда первой инстанции обусловливается позицией государственного обвинителя и ни в какой мере не зависит от согласия с ней потерпевшего; если вторая инстанция по кассационному представлению вышестоящего прокурора или по кассационной жалобе потерпевшего не отменит решение суда первой инстанции и не возвратит уголовное дело на новое судебное рассмотрение, то потерпевший лишен возможности дальнейшего обжалования в порядке надзора решения суда первой инстанции, предопределенного позицией государственного обвинителя в нем.
Подводя итог нашему анализу данных новаций УПК, мы предлагаем:
а) Вторую фразу ч. 7 ст.246 УПК изложить в следующей редакции: Полный или частичный отказ государственного обвинителя от обвинения в ходе судебного разбирательства, при согласии с ним других участвующих в судебном разбирательстве представителей стороны обвинения (потерпевшего, его законного представителя и представителя, гражданского истца и его представителя), а также стороны защиты влечет за собой… (далее по тексту действующей редакции данной статьи – авт.).
б) завершить ст. 405 УПК следующим положением: … за исключением пересмотра в порядке надзора указанных судебных решений, осуществляемого по жалобе потерпевшего или лица, в отношении которого уголовное дело или уголовное преследование прекращено в порядке ч. 7 ст.246 настоящего Кодекса.
5). Рассмотрение следующей проблемы начнем с двух примеров, на наш взгляд, весьма рельефно отражающих ее суть.
Д. – подполковник милиции в отставке, обвинялся в совершении ряда разбойных нападений, в том числе в том, что он обманным путем завлек в свою автомашину ранее знакомую ему 16–летнюю С., где избил ее и завладел сотовым телефонном и деньгами потерпевшей. При его задержании, произошедшем через несколько часов после случившегося, деньги потерпевшей у Д. обнаружены не были. Ее сотовый телефон был вскоре найден случайным прохожим под окнами квартиры Д., и передан работникам милиции.
По ходатайству подсудимого в суде был допрошен следователь, расследовавший данное уголовное дело. Д. задал этому свидетелю несколько весьма логичных вопросов, в частности: «Почему не были сняты отпечатки пальцев с телефона, экспертиза которых могла бы установить, находился ли телефон в его, Д., руках?; Почему не была изъята и подвергнута экспертизе одежда как потерпевшей, так и его, на которой, согласно показаний С., были пятна крови потерпевшей?; Почему с той же целью не были изъяты и подвергнуты экспертным исследованиям чехлы с сидений его машины, на которых также, согласно показаний С., были следы ее крови?»
Ни на один из этих вопросов следователь не смог дать вразумительного ответа.
Государственный обвинитель был вынужден отказаться от поддержания обвинения в отношении Д. по данному эпизоду [266].
К., промышлявший частным извозом, посадил в свою машину молодого человека. В пути пассажир набросил на шею К. удавку и пытался его задушить. Однако удавка порвалась, К. удалось остановить машину, вырваться, убежать и незамедлительно сообщить о случившемся в милицию. Через несколько часов сожженную машину К. обнаружили в нескольких километрах от места происшествия.
Спустя месяц за совершение этого преступления был задержан, а затем и арестован и привлечен к уголовной ответственности М – вой. При допросе в качестве подозреваемого без участия защитника он вину свою признал, затем от этих своих показаний отказался.
В основу его обвинения были положены два доказательства: опознание М- го потерпевшим К. и опознанием М – вым удавки, использованной при совершении преступления, в ходе его допроса в качестве подозреваемого.
Изучение защитником М–вого материалов уголовного дела в порядке ст. 217 УПК показало следующее: К. в своих показаниях, данных непосредственно после совершения на него посягательства, сообщил, что напавшего на него человека он не рассмотрел, и опознать его не может. Без повторного допроса по этому обстоятельству, после задержания М–вой был предъявлен потерпевшему для опознания, в ходе которого он опознал подозреваемого по общим признакам. Данные о возрасте, внешности, возрасте лиц, предъявлявшихся совместно с М- вым, К. для опознания в протоколе этого следственного действия отсутствовали. Более того, сведения о присутствовавших при опознании понятых, их подписи были занесены в протокол чернилами другого цвета, чем тот, которым выполнен остальной текст этого документа (при подготовке к суду защитником М – вого были истребованы, а затем приобщены к делу справки адресного бюро о том, что указанные в протоколе опознания в качестве понятых лица в данном городе не проживают и не проживали).
В протоколе допроса подозреваемого М–вого факт опознания им удавки был отражен таким образом: «Вопрос следователя: Вам предъявляется разорванная удавка, изготовленная из бечевки желтого цвета. Эту удавку вы использовали при совершении преступления? – Ответ подозреваемого: Да, эту».
После вынесения судом оправдательного приговора М-вому, к его защитнику обратился потерпевший К., и, уточнив, в чем заключаются нарушения следователем УПК при формировании указанных выше доказательств, задал далеко не риторические вопросы: «Я в чем–то я виноват? Разве я знал, что следователь должен был передопросить меня перед опознанием, я ведь, действительно, успокоившись после произошедшего, вспомнил внешность преступника. Откуда я знал, что допрашивать подозреваемого нужно с адвокатом, а при опознании должны присутствовать понятые? А ведь меня чуть не убили и машину мою сожгли!»…
А ведь, действительно, в чем виноват потерпевший, если его права остались не защищенными именно в результате существеннейших нарушений следователем даже не тактики (как то имело место в первом приведенном примере), а четких, однозначно сформулированных предписаний уголовно–процессуального закона (допущенных следователем во втором приведенном примере)?
Как известно, лицо, необоснованно подвергавшееся уголовному преследованию, имеет право не только на реабилитацию, но и на возмещение причиненного этим имущественного и морального вреда «независимо от вины органа дознания, дознавателя, следователя, прокурора и суда» (ч. 1 ст. 133 УПК). Более того, глава 18 УПК, посвященная реабилитации, содержит одно весьма интересное положение: «Вред, причиненный юридическим лицам незаконными действиями (бездействием) и решениями суда, прокурора, следователя, дознавателя, органа дознания, возмещаются государством в полном объеме в порядке и сроки, которые установлены настоящей главой» (ст. 139 УПК).
И возникает, на наш взгляд, вполне правомерный вопрос: почему же подобных прав лишен потерпевший, защиту которых, как и защиту прав и законных интересов организаций, законодатель считает, что уже отмечалось, первоначальным назначением всего уголовного судопроизводства?
А потому мы предлагаем дополнить эту главу статьей примерно следующего содержания:
