Также проиллюстрируем это положение примером из адвокатской практики.
К. находился в розыске по обвинению в соисполнительстве убийства У., труп которой был обнаружен в багажнике принадлежащей ему машины.
В беседе с адвокатом К. привел веские, а главное, поддающиеся проверке, доводы того, что в убийстве У. он участия не принимал, но действительно по просьбе своих знакомых, убивших потерпевшую, он предпринял попытку сокрытия трупа (когда он на машине следовал к лесу, где хотел захоронить труп, то был остановлен работниками ГИБДД, испугался, бросил машину и скрылся).
Приняв на себя с учетом этих сведений защиту К., адвокат представил следователю полученную от обвиняемого информацию, позволяющую объективно установить степень виновности К., которая в ходе ее проверки полностью подтвердилась. Заочно К. было перепредъявлено обвинение со ст. 105 ч. 2 на ст. 316 УК РФ и ранее избранная мера пресечения в виде содержания под стражей была изменена на подписку о невыезде.
Ознакомившись у адвоката с копиями этих документов, К. добровольно явился к следователю. В результате он был осужден к наказанию в виде лишения свободы, от отбывания которого его освободили в связи с применением постановления Государственной Думы об амнистии.
исключено предложение
Наиболее сложной с этической точки зрения из выделенных выше ситуаций является та, когда к адвокату за юридической помощью и возможной дальнейшей защитой обращается лицо, замысливающее или (и) подготавливающее совершение преступления.
Мы не берем на себя ответственности в настоящее время дать какие–либо однозначные рекомендации по поведению адвоката в этой парадоксальной ситуации[236].А потому ограничимся лишь указанием на то, что, по нашему мнению, нижней границей не противоречащего закону, а потому допустимого, поведения его в ней служат положения ст. 33 УК РФ, определяющей виды соучастников преступления. Как известно, в соответствии с ч. 5 ее пособником в совершении преступления признается и лицо, содействующее этому советами (выделено нами – авт.), указаниями и представлением информации. Отметим также, что с этим положением корреспондируется запрет, сформулированный в п. 1 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», в соответствии с которым адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер.
Не менее, а скорее более сложна эта ситуация для адвоката в ином существеннейшем отношении, а именно: должен ли он сообщить в правоохранительные органы о ставшем ему известным факте приготовления к совершению преступления? Признаемся, что в настоящее время мы не знаем положительного ответа на этот, увы, не гипотетический вопрос. Не нашли мы его и в ходе активных обсуждений этой проблемы со многими адвокатами, судьями и следователями (более того, при заполнении даже анонимной анкеты большинство респондентов уклонилось от выражения по нему своего мнения). Мы надеемся, что даже для нашей действительности эта ситуация крайне редка, но делать вид, что она невозможна в принципе, представляется некорректным.
С одной стороны, незыблемый догмат адвокатской тайны, с другой – осознание адвокатом тяжких последствий совершения такого преступления …. И все же, в настоящее время мы склонны считать необходимым введение уголовной ответственности за недонесение о достоверно известном подготавливаемом особо тяжком преступлении.
Однако чаще всего коллизии в деятельности адвоката по уголовным делам, разумеется, носят менее острый характер и касаются сугубо тактических вопросов применения допустимых средств и способов осуществляемой им защиты, в том числе, как на то и обращали внимание выше упомянутые авторы, при защите по групповым уголовным делам. И эти коллизии возникают, повторим, отнюдь, не только в самом суде, а задолго до того; в условиях судебного рассмотрения дела они просто наиболее резко проявляются и не только «выносятся на публику», но во многом влияют на сущность постанавливаемого по уголовному делу судебного решения.
Как свидетельствует практика, в рассматриваемом контексте эти коллизии наиболее часто проявляются в одной из следующих ситуаций:
1.) А. (подозреваемый, обвиняемый, подсудимый) признает свою вину в инкриминируемом ему преступлении и изобличает в соучастии в нем Б. (подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, либо невовлеченного в уголовный процесс в одном из этих качеств), вину свою не признающего;
2.) А. свою вину в инкриминируемом преступлении не признает, а оговаривает в его совершении Б.;
3.) А. свою вину признает, но смягчает ее за счет усугубления роли в нем Б., также признающегося в совершении преступления.
Рассмотреть все возможные вариации этих коллизионных ситуаций и, тем более, дать сколь–либо подробные рекомендации по их разрешению, вряд ли практически возможно. Поэтому мы остановимся лишь на нескольких из них, представляющихся нам наиболее типовыми и значимыми для интересов подзащитного, и примененные для разрешения которых действия адвокатов представляются нам этически допустимыми.
А., признавшийся в преступлении (либо по причине чистосердечного раскаяния, либо в связи со своим изобличением) хочет «раздать всем сестрам по серьгам», сообщает о факте и роли Б. в совместном его совершении. В тоже время, эта позиция А. может отягчить его ответственность, например, оценку его деяния как совершенного с квалифицирующими признаками (скажем, как совершенного группой лиц по предварительному сговору), либо квалификацию его в целом по статье, предусматривающей более строгую санкцию. Приведем несколько примеров.
Юрисконсульт одного из предприятий Иванова – знакомая главы органа местного самоуправления Петрова была задержана после получения ее денег от Сидорова, из заявления и показаний которого следовало, что эти деньги Иванова должна была передать Петрову за совершение им действий в интересах Сидорова определенных входящих в его служебную компетенцию действий.
В своей «явке с повинной», а затем в беседе со своим защитником Иванова полностью подтвердила показания Сидорова.
Адвокат, основываясь на вышеобоснованных критериях допустимости тактических средств профессиональной защиты, в – первую очередь, разъяснил подзащитной, что он не желает каким – либо образом препятствовать Ивановой в осознанном выборе ею своей позиции по уголовному делу. После чего напомнил юристу Ивановой различие в санкциях статей 159 (ч. 1) и 290 (ч.3) УК РФ.
На допросе Иванова признала себя виновной в присвоении денег Сидорова, совершенного путем обмана потерпевшего, за что (с учетом отсутствия каких – либо доказательств причастности к ее деянию Петрова) и была осуждена по ч. 1 ст. 159 УК к условной мере наказания.
Следующий пример, достаточно подробно и с различных позиций проанализированный в работах Б. Ф. Абушахмина, В. Д. Гольдинера, Я. С. Киселева[237].
Два лица преданы суду: А. – по обвинению в получении взятки; Б. – в даче взятки. Второй признает свою вину и подробно рассказывает от обстоятельствах дачи взятки, первый – ее отрицает.
Наиболее сложной в этой коллизии представляется позиция защитника обвиняемого в даче взятки А. (позиция защитника подсудимого Б. совершенно очевидна). И решение ее нам представляется далеко не однозначным, в свою очередь, зависящей от следующих вариаций сложившейся ситуации.
Первая вариация состоит в том, что материалами предварительного расследования и исследованными в судебном заседании доказательствами показания Б., нашли себе объективное подтверждение. Вряд ли, в таком случае, оставаясь реалистом, его защитнику следует настаивать на том, что Б. ложно оговаривает и себя в даче взятки, и А. в ее получении. Видимо, при такой вариации рассматриваемой ситуации адвокату следует продумать иные средства защиты Б., имея при этом в виду, в тоже время, следующее справедливо сделанное Б. Ф. Абушахминым предупреждение: «А если суд поверит подсудимому и его адвокату, отрицающим получение взятки, и вынесет оправдательный приговор и оговариваемому и оговорщику? Не обвинительный ли это «приговор» защитнику оговорщика?»[238].
Другая вариация этой коллизионной ситуации заключается в том, что основным и, в сути своей, единственным доказательством виновности А. в получении взятки от Б. являются лишь показания последнего (а все другие улики носят исключительно косвенный характер). В ней, по нашему мнению, защитник Б. имеет право занять позицию, противоречащую позиции своего подзащитного, обратив внимание суда на то, что оговор Б. и себя, и А. объективными доказательствами не подтвержден.
В целом же, совершенно бесспорным является следующий постулат, лежащий в основе деятельности адвоката в условиях такой коллизионной защиты, глубоко исследованный выдающимися представителями теории защиты по уголовным делам (что нам дает возможность не приводить в этом отношении какую – либо иную дополнительную аргументацию): «В отношении преданных суду лиц, в случае, если при нескольких подсудимых их интересы оказываются противоположными, защита должна быть умеренной в нападении и стараться не ухудшить положение других подсудимых, так как обязанность ее заключается не в оказании содействия прокурору, а в содействии суду в обнаружении истины через выяснение всего, что может быть сказано в пользу подсудимого».
Приведя это мнение известного российского юриста начала прошлого века В. К. Случевского, Ю. Ф. Лубшев образно и очень точно положение защитника, когда он должен усугублять положение других подсудимых, назвал «крайней необходимостью» или «необходимой обороной»[239].
В этом месте нашей работе представляется уместным сформулировать наше мнение по проблеме, так называемой, альтернативной позиции защитника. Суть ее заключается в том, что адвокат, будучи связан позицией, занятой его подзащитным, как известно, не может занять по делу иную позицию (за исключением случаев убежденности в наличии самооговора). Но имеет ли он при этом право и должен ли обращать внимание на необоснованность квалификации действий его подзащитного следователем или государственным обвинителем, обстоятельства, смягчающие ответственность подзащитного, которые в случае признания его виновным, должен учесть суд, и другие подобные обстоятельства.
В литературе иногда высказываются и иные мнения о том, что такая позиция, ведет к признанию адвокатом, по существу, вины своего подзащитного. Мы убеждены в обратном: защитник не только может, но и обязан в подобных ситуациях, отрицая вину своего подзащитного, в тоже время указать на необоснованность квалификации действий своего подзащитного, предлагаемой лицами, осуществляющими уголовное преследование, либо, как сказано, наличие смягчающих ответственность его обстоятельств. В противном случае, нельзя считать, что адвокат полностью выполнил своей долг. Иное дело, последовательность обоснования им в этом случае своей позиции.
Практика показывает, что на досудебном производстве, заявляя ходатайства по результатам ознакомления с материалами уголовного дела, адвокату уместно, в первую очередь, обосновать не обоснованность предъявленного его подзащитному обвинения, затем заявлять необходимые ходатайства, предварив их следующей преамбулой: «Если предыдущее ходатайство будет отклонено, прошу…». В защитной речи в судебных прениях, нам представляется уместной противоположная последовательность изложение адвокатом своей позиции. Часто изложению ее защитник начинает с такой преамбулы: «Если условно считать доказанным вину моего подзащитного, то следует учитывать…», а затем переходить к анализу доказательств, ставящих под сомнение обоснованность поддерживаемого государственным обвинителем обвинения, заканчивающемуся соответствующим выводом.
В завершение рассмотрения вопроса о ситуациях коллизионной защиты, скажем, что именно в них, значительно более чем в других, адвокату приходится, так сказать, балансировать на грани правды и лжи. А проблема правды и лжи – наиболее острая и «вечная» проблема как теории, так и практики уголовной защиты. Обоснованию своей позиции по данному вопросу, на наш взгляд, уместно посвятить заключительный параграф нашей работы.
§ 7. Правда и ложь в уголовной защите
(казусы Н.Н. Полянского)
Небольшое, но, как представляется, необходимое вступление.
Из множества работ отечественных юристов (как теоретиков, так и практиков - Е.В. Васьковского, А.Ф. Кони, П. Сергеича, В.Д. Спасовича, И.Г. Гессена, А.Н. Маркова, И.Я. Фойницкого и др.), посвященных профессиональной защите по уголовным делам, мы неслучайно в контексте нашего исследования остановились на небольшой по объему и, к сожалению, практически неизвестной большинству современных читателей книге Николая Николаевича Полянского «Правда и ложь в уголовной защите» (М.: Изд-во «Правовая защита», 1927. 92 с.).
Во–первых, и сам Н. Н. Полянский, и эта его работа явились, на наш взгляд, связующим звеном между интеллигентными, широко образованными, обладающими высоким даром как устной, так и письменной русской речи, адвокатами конца XIX – начала XX в.в. и юристами советской формации, взгляды большинства из которых, увы, были зашорены соответствующими идеологическими установками. Можно сказать, что Н.Н. Полянский был одним из последних могикан из поколения русских юристов, воспитанных в духе и букве пореформенного уголовно–процессуального законодательства России 1864г., отзвуки которых отчетливо прослеживаются в названной его книге. Несколько слов о нем:
Николай Николаевич Полянский (1878 – 1961), родился в московской дворянской семье, был дружен с А. Ф. Кони и композитором Танаевым, в доме его бывал и А. П. Чехов, неоднократно посещал Ясную Поляну, где подолгу беседовал с Л. Н. Толстым. В 1901г. после окончания юридического факультета Московского университета оставлен на кафедре уголовного права и процесса, где и преподавал курс уголовного процесса с 1904 по 1910 годы. В 1919 г. он вернулся на эту же кафедру и преподавал курс уголовного процесса до 1925 года. В 1943г. он вновь возвратился в МГУ, с которым и были связаны оставшиеся годы его жизни. В 1956г. им опубликована монография «Вопросы теории уголовного процесса». Как вспоминает его ученик, профессор А. А. Леви, «до последних дней своей жизни Николай Николаевич Полянский был творчески активен, но, к сожалению, публиковали его плохо, так как мыслил он вперед и многое, о чем он говорил, власть имущих не устраивало». Заметим, также, что, наряду с преподаванием, Н.Н. Полянский много внимания уделял юридической, в том числе, и правозащитной практики.
Во–вторых, и это, несомненно, главное, что предопределило наш выбор, сформулированные им названной выше работе казусы профессиональной уголовной защиты и авторские их решения в большинстве своем не только не потеряли, но и приобрели еще большую остроту для современной адвокатской практики.
Сразу же сообщим, что их рассмотрению Н.Н. Полянский предпосылает очень интересное исследование общих начал профессиональной уголовной защиты, на основе которого делает такие, пользуясь его же словами, «повелительными как категорический императив» посылки:
1) Адвокат не должен принимать на себя защиты, если клиент ставит условием поручения защиты использование средств, искажающих действительность.
2) Адвокат не должен принимать на себя защиту, если защита потребует от него злоупотребления тайной, доверенной ему другим клиентом.
3) Адвокат, знающий, что он может быть вызван в качестве свидетеля против обвиняемого, не должен принимать на себя защиту, так как, если бы он при указанном условии принял на себя защиту, тем самым он сознательно создал бы для суда затруднение в исследовании дела.
Вот лишь несколько из вопросов, из числа тех, которые, зачастую, по мнению Н. Н. Полянского, могут стать перед адвокатом «и в его приемной при обращении к нему клиента и уже в зале судебного заседания после судебной проверки доказательств» (с.42).
1. Обязан ли адвокат отказаться от защиты обвиняемого, если он действительно виновен?
Ответ на этот вопрос очевиден, составляет «общее место в литературе о защите» (с.46). Тем более он очевиден в настоящее время, когда уголовно – процессуальный закон, начиная с УПК РСФСР 1960г., однозначно его разрешил: «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого или обвиняемого (ст. 51 УПК РСФСР 1960г.; ст. 49 УПК РФ 2001г.).
Но Н.Н. Полянский переводит исследование его в весьма интересную плоскость, достаточно подробно рассматривая эту проблему под углом следующего контраргумента: «если закон дозволяет лицам прокурорского надзора отказаться от обвинения тех, в виновности которых он не убежден, то почему существует запрет на отказ от защиты обвиняемого даже для того адвоката, который убежден в виновности своего подзащитного?».
И выводы его однозначны и, по нашему убеждению, совершенно верны: «доказанность обвинения не лишает защитника права принять на себя и поддерживать защиту по соглашению и не освобождает от обязанности защиты защитника по назначению» (с. 46); «защитник не должен сознательно вредить своему подзащитному даже во имя справедливости» (с.48); «защитник не вправе предоставлять суду доказательства, или сообщать обстоятельства, которые увеличивают шансы обвинительного приговора или могут повлиять в неблагоприятную для подсудимого сторону» (с.49).
Но следующий тезис, вытекающий из решения Н. Н. Полянским рассматриваемого казуса, представляется нам небесспорным и внутренне противоречивым: защитник «не вправе сознательно злоупотреблять тем, что суду те или другие доказательства или обстоятельства неизвестны» (с. 49).
Иллюстрирует его автор следующим примером: «Если, напр., суду неизвестно, а защитнику известно, что преступление, в котором обвиняется подсудимый, является для него рецидивом, то он не вправе сообщить об этом суду, но он равным образом в этом случае не в праве ссылаться в своих объяснениях перед судом на безупречное прошлое подсудимого» (там же)[240].
Но разве умолчание об известных защитнику компрометирующих подзащитного фактах, не является, в сущности, искажением действительного положения вещей? Не будем лукавить – является. Но, как верно отмечает Н.Н. Полянский в другом месте этой же работы, адвокат выходит в суд не в качестве глашатая истины. И подобное, не только умолчание, но и более активное оперирование адвокатом для осуществления защиты фактов неосведомленности следствия и суда об отдельных обстоятельствах дела и личности подзащитного, представляется тактически и этически допустимыми. И в то же время хотелось бы в этой связи вспомнить в высшей степени нам импонирующие слова «железного канцлера» Отто фон Бисмарка: «Всю правду сказать невозможно; но все сказанное лично тобой, должно быть правдой».
2. Следствие собрано доказательств, окончательно изобличающих обвиняемого; нет таких доказательств и в распоряжении защитника, но он убежден в виновности своего клиента; может ли тем не менее защитник доказывать его невиновность?
Н.Н. Полянский предлагает следующее, с нашей точки зрения, верное решение этого казуса: «когда, при всем своем убеждении в виновности обвиняемого (подчеркиваем: наш казус предполагает убеждение защитника в виновности обвиняемого, а не знание виновности), защитник настаивает на доводах, говорящих в пользу его невиновности, он не говорит неправды – он лишь выполняет лежащую на нем обязанность до конца отстаивать законное притязание (Rechtsanspruch) обвиняемого не быть осужденным без совершенного изобличения его виновности» (с.50 - 51).
При этом он, однако, делает одну существенную оговорку: «Понятно, что если у адвоката все же сложилось убеждение в виновности обвиняемого, чувство собственного достоинства и достоинства той профессии, которую он выполняет, не должно позволить ему говорить, что он убежден в обратном; он выполнит свой долг, если обратит внимание суда на сомнительные моменты в деле и на все те данные в пользу подсудимого, какие только могут быть почерпнуты из дела» (с.51).
3. Вправе ли адвокат аргументировать перед судом в пользу таких юридических выводов, в правильности которых он не убежден?
Заметим, что эта проблема для современных адвокатов приобрела повышенное значение, что обусловлено, как минимум, такими причинами: во – первых, возможным неоднозначным пониманием и толкованием норм уголовного и уголовно–процессуального права, в связи с небольшим еще сроком действия УК РФ и УПК РФ и отсутствием по многим сложным и дискуссионным вопросам их применения руководящих Постановлений Пленума Верховного Суда РФ; во–вторых, необходимостью оперирования в уголовном процессе быстро меняющимися и недостаточно строго кодифицированными положениями и нормами других отраслей права (налогового, таможенного и т. п.).
Н.Н. Полянский, и мы в этом с ним полностью согласны, отвечает на сформулированный вопрос утвердительно: «Дело суда взвесить все возможные доводы за и против того или другого понимания правовой нормы, и это дело для него будет только облегчено, если обе стороны исчерпают всю возможную аргументацию в пользу того и другого понимания нормы. Адвокат на суде не для того, чтобы излагать юридическое исповедание веры, а для того, чтобы представить все, что говорит в пользу обвиняемого, а к данным в пользу обвиняемого может относиться и то обстоятельство, что вина обвиняемого с правовой точки зрения может быть рассматриваема иначе, чем это делает обвинение» (с.53 – 54).
4. Может ли адвокат приводить перед судом доводы, говорящие против той юридической доктрины или того толкования закона, которые им же печатно или также перед судом по другому делу были высказаны?
Эта проблема также остро стоит и перед современными адвокатами. Действительно, выступая сегодня по одному уголовному делу в качестве защитника и, соответственно, предлагая суду свое толкование закона с учетом интересов подзащитного, на следующий день он, адвокат, может участвовать в аналогичном деле (и зачастую перед тем же составом суда), но уже в качестве представителя потерпевшего. А это должно предопределить соответствующее интересам своего доверителя необходимость, возможно, иного толкования им того же закона или мнения о мере наказания, которую заслуживает подсудимый.
Мы также не может не вспомнить и следующий казус из адвокатской практики одного из авторов. Защитник обосновывал свою позицию о необходимости исключения из доказательственной базы обвинения одного существенного доказательства тем, что следователь при его формировании использовал недопустимые тактические приемы. Оппонируя ему, государственный обвинитель дословно процитировал соответствующие страницы из опубликованной этим адвокатом книги, в которой тот убедительно доказывал допустимость применения следователем подобных тактических приемов…
Ответ на этот вопрос очень не прост. И потому, не соглашаясь с решением его Н.Н. Полянским, мы считает необходимым привести обширную цитату по данному поводу из его работы:
«Логически последовательным был бы, пожалуй, утвердительный ответ на этот вопрос: если защитник должен не столько защищать перед судом свое собственное понимание закона, а то, которое благоприятнее для подсудимого, то в полном соответствии с тою ролью, которая выпадает на долю защитника в схеме процесса, можно было бы признать, что адвокат остается только верным себе – своему профессиональному долгу, если выступая сегодня защитником, он отстаивает иное понимание закона, чем то, которое он отстаивал вчера, выступая обвинителем по аналогичному делу.
Однако, вопросы профессиональной этики не могут быть до конца рационализированы и схематизированы – не могут потому, что нормы профессиональной этики обращаются к живому человеку; если процесс может быть сведен к схеме, то каждый из живых участников процесса, с помощью которого вычерчивается схема – не циркуль, который может складываться в тупой или острый угол смотря по надобностям чертежа. Человеческая мысль неотделима от человеческой личности, а закон тождества не только закон логики, но и норма, имеющая нравственное значение: никто не может утверждать сегодня одно, а завтра – другое мнение, если только внутренне и искренне он не был переубежден. Нормы профессиональной этики не выводятся только путем силлогизмов, они не могут не учитывать и того впечатления, которое производит то или другое поведение на окружающих – и прежде всего на ту среду, отношением которой в значительной мере определяется авторитет лиц, работающих в области данной профессии: без ущерба для своего авторитета адвокат не мог бы переходить, с одной точки зрения на другую, хотя бы такой переход и диктовался переходом с одной процессуальной позиции в одном процессе на другую позицию в другом. Всякий уголовный процесс – драма, иногда граничащая с комедией, иногда переходящая в тяжелую трагедию, но драма не на сцене разыгрывающаяся, а на общественной арене. Только на сцене актеры могут, без ущерба для своей репутации, меняться ролями даже в одной и той же пьесе; зрителя живой человеческой драмы "игра" мнениями отталкивает. Суд и публику одинаково шокирует, если защитник "играет роль" защиты, а между тем впечатление "игры с переодеванием" неизбежно, если адвокат так же легко убеждает суд в одном, как и в другом» (с. 54 -55).
Нам, как сказано, такой вывод представляется далеко не бесспорным.
Во–первых, нет двух идентичных преступлений и обстоятельств их совершения, как и двух тождественных друг другу преступников. И эта специфика предопределяет возможное различное толкование закона применительно к каждому уголовному делу. Заметим, что характерным примером тому в настоящее время является сугубо различное толкование Верховным Судом РФ применительно к различным уголовным делам такого существенного признака преступлений, как совершение его организованной группой.
Во–вторых, нам представляется, что Н.Н. Полянский исследовал рассматриваемый казус с позиций лишь обще – этических принципов, тогда как любая профессиональная этика вынуждает экстраполировать их, более того их ограничивать, с учетом специфики того вида деятельности, который ею изучается. Сказанное относится и к разрешению с позиций судебной этики и рассматриваемого казуса.
И, в–третьих, наконец, увы, действительно, как говорил Шекспир, «Весь мир – театр. (В нем женщины, мужчины – все актеры) И каждый ни одну играет роль».
Оговоримся, что, приводя эти аргументы, мы, отнюдь, не претендуем на абсолютную истинность нашего решения этого сложнейшего вопроса.
5. Виновность обвиняемого в совершенном преступлении представляется в результате судебного следствия не только обвинителю, но и защитнику доказанною с полною очевидностью; однако, обвиняемый продолжает упорно отрицать ее и притом не только перед судом, но и перед своим защитником. Как должен в этом случае поступить защитник?
Критически проанализировав различные по этой проблеме мнения, Н.Н. Полянский приходит к следующему по ней выводу:
«…в случаях, когда виновность обвиняемого следствием совершенно доказана, а обвиняемый продолжает отрицать ее, защитнику ничего другого не остается делать, как или сложить с себя защиту с согласия подзащитного (если защита не представляется необходимою), или воспользоваться своею независимостью от клиента и, не оспаривая виновности обвиняемого, представить соображения, относящиеся к назначению наказания (с.60 - 61).
У нас иное отношение к принципиальному подходу к разрешению этой ситуации. Сразу скажем, что в длительной дискуссии, на свое мнение в которой ссылается Н.Н. Полянский – о независимости адвоката от клиента, - в настоящее время поставлена иная логическая и совершенно верная, по нашему глубокому убеждению, точка. Адвокат не вправе «занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя» (п. 7 ч. 4 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).
В предыдущем разделе нашей работы мы уже рассматривали подобную ситуацию (говоря о возможных трансформациях судебных ситуаций под углом тактической деятельности государственного обвинителя) на конкретном примере из адвокатской практики. Потому здесь лишь тезисно сформулируем наше видение путей ее разрешения. Защитник в беседах наедине должен разъяснить клиенту, что его осуждение на основе имеющихся по делу доказательств практически неминуемо, а также, что занимаемая подзащитным позиция весьма усложняет для адвоката осуществление защиты. При этом следует настоятельно подчеркнуть, что он, адвокат, в любом случае будет поддерживать ту позицию, которую, в конечном счете, сочтет целесообразным для себя занять подзащитный.
И этой линии поведения защитник и должен придерживаться далее, в частности, ставя под сомнения допустимость отдельных доказательств (если, разумеется, для того есть основания), достаточность их в целом для осуждения подсудимого, и, представляя, как верно отмечал Н. Н. Полянский, свои соображения, относящиеся к назначению наказания.
6. Может ли адвокат использовать для защиты доказательства: а) заведомо для него недостоверные и б) достоверность которых для него сомнительна?
При ответе на этот вопрос Н. Н. Полянский, в первую очередь, формулирует весьма убедительные постулаты, которые, думается, должен учитывать адвокат и в настоящее время:
«Не может быть, разумеется, сомнения в том, что адвокат должен самым решительным образом отказать своему клиенту в защите его при помощи заведомо для защитника недостоверных доказательств. Если бы защитник заявил перед судом ходатайство о вызове свидетеля, о котором ему известно, что он будет давать ложные показания в пользу подсудимого, то он нем самым содействовал бы совершению преступления лжесвидетельства и, следовательно не только вступил бы в противоречие с профессиональной этикой, но и оказался бы сам виновным в пособничестве лжесвидетельству. Равным образом, если защитник представляет суду заведомо подложный документ, то он совершает преступление использования подложного документа, если закон общим образом предусматривает, как преступление, использование подложного документа» (с.61 - 62).
