Про поняття «джерело права» та про джерела вивчення історії права

Що є джерелом права? Це багатозначне наукове поняття. У сучасній юридичній літературі, присвяченій проблемі поняття «джерело права», пропонують застосовувати інтегративний підхід у формуванні системи знань про джерело права з урахуванням соціальних* і юридичних ознак* права. Відповідно, у використанні терміну «джерело права» окремі автори вважають за доцільне приєднувати до нього визначальні слова, такі як: соціальне (генетичне) джерело, політичне джерело, формальне джерело. Ці допоміжні слова визначають смислове навантаження на термін «джерело» в залежності від контексту, у якому він використовується і від предмету дослідження окремої юридичної науки. Це, відповідно, дозволяє зрозуміти, який смисл вкладено у значення багатозначного терміну «джерело».

В теорії прийнято виділяти джерела права в матеріальному, ідеальному та юридичному (формальному) значеннях. Істотно, матеріальний зміст норми відпрацьовується з урахуванням потреб, вимог суспільства; ідеальний зміст норми залежить від пануючих в суспільстві світоглядних цінностей; формальний зміст норми безпосередньо привноситься державою.

Джерело права в матеріальному значенні традиційно називають соціальним (генетичним) джерелом – спосіб буття людей, обумовлений триєдиною природою людини як біосоціальної, духовної істоти. Поняття «генетичне джерело» позначає сукупність об’єктивних факторів, умов, чинників життєдіяльності суспільства. До об’єктивних факторів відносять природу, особистість, суспільство, державу; до об’єктивних умов – природно-кліматичні і геополітичні умови; до чинників життєдіяльності суспільства – суспільні потреби та інтереси, задоволення і реалізація яких відбувається в рамках певного способу виробництва; систему економічно-господарських зв’язків; форми власності як важливу причину виникнення і дії права.

Джерело права в ідеальному значенні називають владним, політичним або ідеологічним джерелом. Це джерело конкретно-історичного змісту і юридичної сили права. Поняття в значенні владне, політичне або ідеологічне джерело позначає суб’єктивні фактори і чинники, ті, які забезпечують інституціалізацію права в якості загальнообов’язкового нормативного регулятора поведінки людей в рамках притаманного їм способу буття і світобачення, який є невід’ємною часткою правової свідомості*.

Джерело права в юридичному значенні традиційно називають формальним (інформаційно-документальним) джерелом. Формальні джерела права – це офіційні документи, які містять особливу інформацію, звернену до людей як суб’єктів права з метою регламентації і визначення напрямів їх поведінки та забезпечені захистом інститутів влади, наділених визнаним привілеєм здійснювати примус. Це різні способи (форми) об’єктивування, тобто зовнішнього існування, вираження та перетворення правових норм за волею суб’єкта правотворчості. У юридичній науці і практиці виокремлюють кілька видів юридичних джерел права: нормативно-правовий акт (закон), правовий прецедент, правовий звичай, нормативний договір. Водночас, окремі науковці до формальних джерел права відносять також правову доктрину, релігійні тексти і загальні принципи права.

Формальні джерела права поєднані з іншими джерелами права безпосередньо, позаяк несуть інформацію про сутність і закономірності суспільних процесів; про пануючі інтереси суспільства у цілому і окремої людини, зокрема; про систему цінностей і цілей, які притаманні окремому суспільству в конкретний історичний період. Крім цього, формальні джерела права справляють зворотний вплив на суспільство та інститути влади в силу притаманних їм якостей формальної визначеності і загальнообов’язковості. Набуваючи юридичної сили, документальні джерела інформації про принципи і норми правової поведінки стають основоположним засобом впливу на окремих людей та їх об’єднання. У процесі свого розвитку вони набувають властивості відчужуватися від своїх творців (людей), стають відносно самостійними, але продовжують активно впливати на їхню свідомість і волю.

Для загальної інформації. Вважається, першим, хто запровадив до юридичного стилю мислення слово «джерело права» як поняття - метафору, був Тит Лівій. Саме він написав, зокрема, що «Закони ХП таблиць» були джерелом усього приватного і публічного права в республіканському Римі (fons omni publice privatique juris). Смисл цього виразу сучасники зводили до того, що ці закони вважались головною основою чинного на той час у Римській республіці права. Саме так і у такому розумінні ця памятка права характеризується у сучасній науковій літературі.

Слід мати на увазі, що з усіх юридичних дисциплін історико-теоретичного циклу тільки «Історія права» системно вивчає усі джерела права як комплекс факторів, причин, які зумовлюють необхідність у його виникненні (об’єктивні і суб’єктивні фактори, чинники та умови); фіксує ступінь залежності права від влади (родової, публічної, державної, громадянського суспільства); вказує на форми і способи фіксації та вираження правових ідей, принципів, норм. Наприклад, істотна різниця у вивченні джерел права істориками і теоретиками права полягає в тому, що теоретики – відмежовують право від інших соціонормативних систем, підкреслюють його інституціональний характер і опосередкованість державою, а історики права простежують процес його зародження, еволюції і функціонування у соціокультурному середовищі. Відтак, основоположною у історико-теоретичних і історико-правових дослідженнях є класична теза, відома ще римським юристам, що право є породженням суспільства, а не держави. Відповідно, теоретики беруть до уваги соціальні (загальні) і юридичні (спеціальні) ознаки права, а історики – крім соціальних і юридичних ознак враховують і соціокультурні його ознаки*. Теоретики створюють логічні, раціонально виважені моделі права, які можуть накладатися на будь-яку правову дійсність і в будь-який історичний період. Історики, наповнюють ці моделі історичним змістом, враховуючи різні фактори і особливості правового життя конкретного народу на тому чи іншому етапі історичного розвитку.

Головне завдання «Історії права» полягає у об’єднанні всіх джерел права в систему зв’язків між ними для визначення об’єктивних і суб’єктивних причин та закономірностей виникнення і розвитку права як явища соціального порядку, ступеню його залежності від держави; специфіки інформативного впливу правових норм на суспільство; ставлення суспільства до права.

Комплексне вивчення усіх джерел «Історією права» дає уявлення про два основні нормативно-упорядковуючі принципи правового життя: 1) раціонально-емпіричний принцип, пов'язаний із зовнішньою стороною нормативно-правової організації суспільного життя і закріплений в законі чи прецеденті; 2) морально-релігійний принцип, який забезпечує внутрішню організацію суспільного життя з урахуванням духовно-морального начала в праві і зафіксований у формі звичаєвого права як договору-зобов’язання, чи договору-примирення.

З огляду на викладене, поняття «джерело права» у історичному вимірі позначає цілісний триєдиний процес а) усвідомлення об’єктивної необхідності і доцільності забезпечення всезагального інтересу; б) утворення норми права (загальнообов’язкового правила поведінки заборонного, дозвільного або зобов’язального змісту), в контексті забезпечення всезагального інтересу та досягнення кінцевого позитивного результату; в) зовнішнього об’єктивування і вираження норми у формі або правового звичаю, або судового прецеденту, або закону, або нормативно-правового договору.

Не слід ототожнювати поняття джерело права у юридичному значенні (форма-джерело права) з поняттям джерела – історичні відомості про право, або їх ще називають джерела історії права.

Поняття «джерело права» в юридичному значенні акценти зосереджує на правоутворюючому факторі, тобто з чого починається процес структурування права на природне (соціальне) і позитивне (спеціальне), на норми, інститути, галузі і т.п. Істотно, що джерела права в юридичному значенні можуть одночасно використовуватися як джерела – історичні відомості про право. Термін «джерело – історичні відомості про право» відображає процес його формування, несе інформацію не тільки про зміст норми звичаєвого права, прецеденту, закону, а й про рівень правової культури народу на окремому історичному етапі його правового розвитку, про відносини в сім’ї, роді, общині, поселенні, державі і т.п.. І, головне–відображає, уявлення наших предків про справедливе урядування в ідеалі. Істотно, що наші предки – українці ідеально хотілт бачити свою землю як зосередження добра, свободи й добробуту, а образ правителя – мудрого і поміркованого, протилежного до тирана.

Отже, історик права, на відміну від теоретика права і практикуючого юриста, працює з більш широким колом історичних джерел – відомостей про право. Так, Л.І.Петражицький (фундатор психологічної теоріх права) у фундаментальній праці під назвою «Теорія права і держави у зв’язку із моральністю» (1910) нарахував 15 різновидів джерел права, які водночас слугують і джерелами історичних відомостей про право. Серед них є міфи, прислів’я і приказки на теми законів, укладання договорів, здійснення правосуддя; правові звичаї і закони; священні релігійні тексти (Веди, Біблія, Коран); вчені коментарі до священних текстів, легенд і народних переказів, пояснення і коментарі до збірників законів; юридичні документи, які повідомляють про правову, головним чином, судову практику (рішення з конкретних справ, розміри штрафів, міри покарань тощо); конституційні хартії, імунітетні, земські грамоти; кодифікації цивільного, кримінального, процесуального права тощо.

Характерною особливістю опрацювання істориком права усіх цих джерел-відомостей про право є, по-перше, оцінка ним сприйняття усіх фактів і подій, які знайшли відображення у цих джерелах, очима безпосередніх учасників і очевидців і, по-друге, намагання і уміння не приписувати правовим подіям минулого сучасних думок і переживань, а розтлумачити їх крізь призму ментальних образів конкретної історичної епохи.

Вивченням джерел – історичних відомостей про право займається спеціальна історична дисципліна, яка називається джерелознавством. Вона вивчає походження історичних джерел та виокремлює їх типологійні особливості і специфіку функціонування в соціально-культурному контексті.

В джерелознавстві опис і вивчення джерел національного права, традиційно поділяють на два періоди: період звичаєвого права (усна традиція), та період писаних законів. Така періодизація опису джерел відповідає логіці і способу виникнення норми позитивного права із правового звичаю. Істотно, що позитивне право, з одного боку, виникає із звичаю та настанов верховного правителя, з іншого – із сукупності вимог правового характеру, утілених у текстах законів, в правилах і процедурах, адекватних вимогам давньої загальновизнаної традиції. Відповідно, з позиції правознавця джерела поділяються на юридичні факти – події, які породжують, змінюють чи припиняють правовідносини та пам’ятки права – вони представлені окремими правовими актами чи комплексами інститутів, галузей, системи права. У цьому разі специфічними самостійними джерелами історії права є юридичний побут, судова практика, звичаї тощо

Істотно, що власне завдяки вивченню джерел-історичних відомостей про право, «Історія права» демонструє, що окремі правові інститути в правовому житті кожного окремого народу мають тривалу історію, а позитивне право, яке є предметом вивчення сучасної загальної теорії права, є лише окремою фазою в еволюції права і, мабуть, не останньою.

Перший джерелознавчий період – період звичаєвого права.

Для комплексно описування правил і принципів, які регулювали правове життя окремого народу в період панування звичаєвого права, історики права традиційно звертаються до порівняння національних та іноземних джерел.

Найбільш важливими з національних джерел є мова, фольклор (легенди, міфи, прислів’я, приказки), народні звичаї і традиції, які мають пряме відношення до права, правові документи, твори художньої, історичної та наукової літератури.

Мова народу. За допомогою слів, що складають усю повноту і багатство національної мови, можна отримати певне уявлення про найдавніші правові інститути окремого народу, що мають відношення до епохи виникнення самої мови народу.

Для загальної інформації. Відомий лінгвіст Г.С.Гриневич в рамках теорії нелінійних систем досліджував питання про мовне синкретичне начало народу і звернув увагу наукової громадськості на цікаві порівняльні дослідження у сфері фізики нелінійних систем і мовних текстів. Він повідомив, що ще в 1949 році всесвітньо відомими науковцями Фермі, Пастом і Уломом був відкритий новий тип пам’яті, притаманний так званим нелінійним системам. Особливістю останніх є те, що вони здатні запам’ятовувати інформацію про умови свого збурення. Інформацію зберігають особливі хвилі –солітони, які володіють властивістю безкінечного існування в часі. Цей тип відіграє роль думок, а нелінійні системи поводять себе, як розумні істоти.

Відкриття дозволило окремим провідним фізикам, біологам і лінгвістам твердо висловлюватися про присутність «тонких аналогій» між мовою і мовними текстами, генетичним кодом і генетичними текстами, які забезпечують передачу спадкової інформації, а порівняння математичних моделей людської мови та її генетичного коду дозволяє говорити про їхню ідентичну геометрію. Як зауважує дослідник хвилевого геному П.Гаряєв: «…глибинні семіотичні (знакові) структури, які складають основу мови, передаються у спадок від покоління в покоління, забезпечуючи кожному індивіду основу для опанування мовою своїх пращурів, і що сутність людської мови інваріантна для всіх людей, зокрема з причин існування прамови». Наприклад, слово «право» у багатьох народів є синонімом правди, істини, справедливості. Враховуючи цю обставину, стало загальновизнаним, що підставою і кінцевою метою права завжди була справедливість, гарантом якої завжди є суд.

Фольклор. Іншим важливим джерелом цього періоду є фольклор. У фольклорі традиційно відображаються найдавніші моральні і правові уявлення народу про життєві ситуації, пов’язані із звичаями і традиціями. Вони змінюються дуже повільно. Погляди на суспільне життя, його принципи, які мають відношення до ранніх періодів, існують без особливих змін протягом віків. Так, наприклад, за свідченнями науковців, у традиційних суспільствах роль закону виконує міф. Основна відмінність міфічного закону від закону в юридичному його тлумаченні полягає в тому, що міфічний закон виражає волю не окремих людей чи органів влади, а належить усьому суспільству, оскільки є вищим утіленням космічної (природної чи надприродної справедливості). Об’єднувальною ланкою між живими людьми і міфом зазвичай виступають предки. Як зауважує відомий французький дослідник проблем юридичної антропології Н.Рулан: «Уважне прочитання міфів відкриває можливість для уявлення про зміст звичаїв і правових норм, властивих первісному суспільству».

Правові звичаї. Наступним важливим джерелом є правові звичаї. Окремі з них продовжують жити і після появи писаних законів. Правові звичаї окремого народу, які збереглися в окремих його соціальних групах, певних верствах населення є залишками правової системи більш раннього періоду.

Правові документи. Документи старих часів (векселі, договори, заповіти) також є важливим джерелом для визначення основ права минулого та методів правового регулювання, які домінували у ту чи іншу історичні епохи

Історичні, літературні та наукові праці. Це цікава група друкованих розповідних джерел, які останнім часом отримали характеристику наративної літератури. Наративні (від лат. narro - розповідаю, оповідаю) – це писемні джерела, які подають інформацію опосередковано. В оповідях, розповідях про події минулого між подією, явищем, фактом і сучасним дослідником «стоїть автор джерела, хтось, хто описував свій час» (С.Макарчук). До групи наративних джерел відносять літописи, мемуари, подорожні (мандрівні) записки, щоденники, приватне листування. Усі ці джерела різняться індивідуальним сприйняттям середовища, у якому опинився автор, подій та явищ, котрі він описуює. Особисте сприйняття подій та явищ, що знаходять відображення у наративній літературі, є окремим результатом комплексу факторів, як внутрішнього розвитку самого суспільства, так і світоглядних, соціальних, культурних, політичних настанов автора. Ці джерела є різними за метою створення, функціональним навантаженням, але всі вони об'єднані єдиним регіоном, у якому розгорталися, відбувалися події та явища, свідком або передавачем яких був автор.

Зайве пояснювати, що наративні документи є багатим і цінним джерелом для визначення основ права минулого будь-якого народу. Так, наприклад, питання походження Русі -України було порушено на початку ХП ст. автором літопису «Повість минулих літ» ченцем Києво-Печерського монастиря Нестором. Наприкінці ХУП – поч.ХУШ ст. з’явилися так звані козацькі літописи, авторами яких були вихованці Києво-Могилянської академії – Самовидець, Григорій Граб’янка, Самійло Величко. Їхні праці – це вже спроба переходу від літописання до історичних відомостей про факти, які в майбутньому стали предметом аналізу науковців. Завдячуючи дослідженням представників історичної школи права ми довідуємося, що наші предки створювали моделі поведінки з відповідними засобами їх реалізації на основі досвіду суспільного життя, яке інтегровано розвивалося і розвивається, акумулюючи біологічні, соціальні, природно-космічні і духовні чинники буття етносу. Відповідно формувалися історично зумовлені системи соціального регулювання зі специфічними механізмами регламентації і контролю суспільних відносин, завдячуючи яким утверджувався суспільний порядок.

Іноземні джерела. Історик права, для повноти та істинності своїх висновків має порівнювати відомості, отримані з національних джерел, з даними взятими з творів представників інших націй. Завдяки такому порівнянню принципи національного права і їх сутність стають більш зрозумілими. Проте використання праць зарубіжних істориків права вимагає обережного ставлення до них. В цих працях можуть утримуватися відомості про народ, його юридичний побут, що не відповідають дійсності, більше того можуть спрямовуватися на дискредитацію його правового досвіду. Це пояснюється тим, що народи або погано обізнані про інші народи, або вважають їх ворогами і конкурентами.

Засобом для критики відомостей, які взяті з іноземних джерел, є відомості іншого логічного ряду – вітчизняні джерела, загальні закони розвитку людства і закони логіки. За умови критичного осмислення іноземних джерел, їх використання може буди доволі плідним. Наприклад, для описання права і юридичного побуту Києво-Руської держави історики права часто використовують твори візантійських і арабських авторів тощо.

Другий джерелознавчий період – період писаного права

Для другого періоду вивчення джерел історії українського права важливими джерелами виступають писані закони (кодекси), наукові праці, в яких досліджується право, юридичні документи, і ті, що характерні для першого періоду – історичні праці, літературні твори, твори іноземних авторів, свідчення очевидців.

Перш, ніж переконатися в правильному, безпомилковому використанні старих законів, необхідно за допомогою інших історичних джерел сформувати уявлення про пануючі ідеї, релігійні і моральні категорії того періоду розвитку суспільства, правова організація якого вивчається, про організаційні структури того часу. Якщо ж національна мова зазнала певних трансформацій у порівнянні з мовою старих законів, необхідно зробити все, щоб максимально правильно розтлумачити смисл цих застарілих слів.

Останнім часом пізнання історичних процесів стало нерозривно пов’язуватися із усними спогадами очевидців досліджуваних подій, мемуарами та спогадами безпосередніх учасників.

У підсумку слід підкреслити, що в предметних рамках «Історії українського права» при вивченні його еволюції і особливостей функціонування слід розрізняти формальні (інформативно-документальні) джерела права і джерела історичних відомостей про право або вони ще називаються джерелами історії права. Формальними джерелами (формами об’єктивування норм права*) є правовий звичай, нормативно-правові договори, нормативно правові акти (закон), прецеденти. Істотно, під джерелом (формою) права слід розуміти з одного боку, інститути, які сприяють об’єктивуванню права (племінні, общинні збори, суд, рішення публічної влади тощо) з іншої – власне форми права з яких черпають відомості про те, що в конкретну пору і в конкретному місці є обєктивним або чинним правом. Це дві складові є елементами єдиного цілого –позитивного права, як владнозобов’язального інституту.

Джерелами історичних відомостей про право, або їх ще назвиають «джерела історії права» є як формальні джерела, так і історичні хроніки, міфи, легенди, літературні твори, дані мовознавства тощо. Істотно: це – джерела для наукового вивчення історії права. Це ті історичні свідчення, із яких черпають інформацію про стан розвитку права в ту чи іншу історичну епоху.

РАДИМО ПРОЧИТАТИ:

1. Гриневич Г.С. Вначале было слово: Славянская семантика лингвистических элементов генетического кода. – М.,1997

2. Гурова Т.В. Актуальные проблемы теории источников права: Автореф дис. к.ю.н. // Электронный ресурс – Режим доступу: http://www.lib.ua-ru.net/diss/cont/197692.html

3. Макарчук С. Писемні джерела з історії України. – Львів, 1999.

4. Объективация права // Электронный ресурс. – Режим доступа: http://blog.pravo.ru/blog/theory/2356.html

Терміни і поняття

Право як соціокультурне явище – це система правових ідей і уявлень суспільства про належне, які об’єктивуються в нормах права та реалізуються у правових відносинах. В праві як соціокультурному явищі відображаються архетипи, загальний рівень правового розвитку конкретного народу від потестарності до цивілізації включно; воно, як духовний вимір діяльності, відображає ментальні символи культури, суспільні досягнення у правовому розвитку; є різновидом соціально-правової пам’яті. Соціокультурні ознаки права характеризують його як історичне і культурне явище.

Правова свідомість – форма суспільної свідомості, що містить у собі сукупність поглядів, почуттів, емоцій, ідей, теорій та концепцій, а також уявлень і настанов, які характеризують відношення особи до права і правових цінностей.

Соціальне право (синонім природного права) – це система чинних у суспільстві і державі норм позитивного права, виражених у правових законах, які покликані забезпечити ефективний захист прав і свобод особи, інтересів держави і суспільства. Критерієм справедливості цих законів є принцип верховенства природного право. Соціальному праву притаманні соціальні (загальні ознаки), а саме: воно формується соціальними інститутами громадянського суспільства; стихійно виникає на підставі потреби у встановленні справедливого правового порядку; функціонує на основі загальновизнаних у суспільстві принципів правового порядку врегулювання суспільних відносин.

Юридичне (спеціальне) право – система норм, які створюються, формально визначаються, гарантуються та охороняються державою. Правом визнаються будь-які норми позитивного права, які держава наказує вважати правом (звідси існування в суспільстві несправедливих законів, що часто не відповідають вимогам принципу верховенства права). Формою вираження юридичного права є нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими на те органами держави. Юридичне право має ознаки: формальна визначеність, системність, динамізм (мова йде про динамізм норм законодавства), санкціонованість та охорона державою.

Форма об’єктивування права -офіційні способи вираження і закріплення змісту правових норм, за допомогою яких норми права стають загальнообов'язковими. Загальнообовязковість має бути легітимованою, тобто мати вагомі підстави.Так, легітимність правових звичаїв заснована на глибинному, усталеному, об’єктивному зв’язку з минулим, освяченому вищими надприродними силами. Легітимаційною основою прецеденту теж є зв'язок з минулим, але на підставі юридично значимих аналогій в юридичному процесі. Легітимаційною основою нормативного юридичного акту (закону), який виноситься абстрактною (обезличеною) державою, є так звана «загальна воля» народу. Підставою легітимації нормативного договору є взаємне порозуміння (консенсус) між двома або більше суб’єктами, які укладають договір і добровільно зобов’язуються виконувати його. Невиконання умов договору передбачає юридичні санкції.