Базовим міжнародним актом, на якому заснувалися міжнародні процедури захисту комерційної таємниці, стала Паризька конвенція про охорону промислової власності, яка закріпили положення щодо необхідності припинення недобросовісної конкуренції. У статті 1 припинення недобросовісної конкуренції відноситься до об’єктів охорони промислової власності.
У статті 10 bis Конвенції закріплюється, що країни Союзу зобов’язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції (1). Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах (2).
Крім того, відповідно до статті 10 ter Паризької конвенції країни Союзу зобов’язуються забезпечити громадянам інших країн Союзу законні засоби для ефективного припинення всіх дій, зазначених у статтях 9, 10, 10 bis (1). Крім того, вони зобов’язуються передбачити заходи, що дозволяють союзам та об’єднанням, існування яких не суперечить законам їх країн і які представляють зацікавлених промисловців, виробників чи торговців, діяти через суд чи адміністративні органи з метою припинення дій, передбачених у статтях 9, 10, 10 bis, тією мірою, якою це дозволяє закон країни, де витребовується охорона, для союзів і об’єднань даної країни (2).
На зазначених положеннях Паризької конвенції в подальшому здійснювалося обґрунтування інституту комерційної таємниці у міжнародних актах. Так, у Стокгольмській конвенції про заснування Всесвітньої організації інтелектуальної власності 1967 року до прав, що включаються до інтелектуальної власності, був віднесений і захист проти недобросовісної конкуренції (ст. 2).
Дефініція "нерозкрита інформація" (undisclosed information) закріплена у статті 1 Угоди ТРІПС, якою така інформація віднесена до інтелектуальної власності разом з іншими об’єктами. Слід зауважити, що для США, ФРН, ряду інших країн поняття "нерозкрита інформація" ототожнюється з поняттям "комерційна таємниця" (trade secrets).
Конкретизуються вимоги Угоди ТРІПС до закритої таємниці у Розділі 7 "Охорона нерозкритої інформації" у статті 39. У ній закріплені наступні положення. По-перше, у процесі забезпечення ефективного захисту від недобросовісної конкуренції, як це передбачено статтею 10bis Паризької конвенції (1967), країни-учасниці повинні охороняти нерозкриту інформацію відповідно до частини другої цієї статті та дані, надані урядам або урядовим органам відповідно до ч. 3 ст. 39 (1).
По-друге, фізичні та юридичні особи повинні мати можливість перешкоджати тому, щоб інформація, яка правомірно знаходиться під їхнім контролем, була без їхньої згоди розкрита, отримана або використана іншими особами в спосіб, що суперечить чесній комерційній практиці, якщо ця інформація:
(а) є секретною у тому розумінні, що вона в цілому або в конкретному поєднанні та розташуванні її складових, не є відомою або легкодоступною для осіб, які належать до певного кола, що звичайно має справу з подібною інформацією;
(b) має комерційну цінність з огляду на її секретність; та
(c) у конкретних обставинах стала предметом розумних дій для збереження її секретності з боку особи, яка правомірно контролює цю інформацію (2).
По-третє, країни-учасниці, у випадках, коли умовою погодження торгового обігу фармацевтичних або сільськогосподарських хімічних продуктів, у яких використовуються нові хімічні речовини, є подання попередньо нерозкритих даних про випробування або інших даних, отримання яких було пов’язано зі значними зусиллями, повинні охороняти такі дані від недобросовісного комерційного використання. Також, країни-учасниці повинні охороняти такі дані від розкриття (крім випадків, коли це необхідно для захисту населення або не вживаються заходи для забезпечення охорони цих даних від недобросовісного комерційного використання) (3).
Під "способом, що суперечить чесній комерційній практиці" розуміються, зокрема, такі дії як порушення договору, порушення довіри та спонукання до такого порушення, що включають отримання закритої інформації третіми особами, які знали або мало знати, що подібні дії супроводжували це отримання.
Таким чином, Угода ТРІПС закріплює три мінімальні критерії віднесення інформації до нерозкритої: секретність, комерційна цінність та вжиття адекватних заходів для забезпечення секретності.
Оскільки статтями 41-47 Угоди ТРІПС на країни-учасниці покладається обов’язок створення національних систем для впровадження визнаних Угодою прав інтелектуальної власності, звідси випливає і необхідність законодавчого визначення механізмів захисту інформації, доступ до якої може обмежуватися, тобто – до комерційної таємниці, з обов’язковим закріпленням зазначених вище трьох її визначальних критеріїв, рівно як і створення системи законного примусу для реалізації механізму захисту. На відносини щодо охорони закритої інформації або комерційної таємниці поширюється і міжнародна система СОТ щодо вирішення спорів.
Крім того, процедури захисту комерційної таємниці містяться і у Модельних положеннях про захист проти недобросовісної конкуренції, що були підготовлені ВОІС у 1996 році.[33] Розділ цих Модельних положень присвячений безпосередньо секретній інформації (secret information), що може розглядатися як аналог комерційній таємниці.
Інформація має розцінюватися як секретна, якщо вона:
- не загальновідома або легкодоступна як єдине ціле або у точній сукупності та поєднанні її компонентів для осіб у колах, що зазвичай мають справу з вказаним видом інформації;
- має комерційну цінність, оскільки є секретною;
- є об’єктом достатніх для даних обставин заходів щодо збереження її у секреті право власником.
У коментарі ВОІВ до Модельних положень зазначається, що абсолютна секретність не вимагається. Інформація має розцінюватись як секретна настільки тривало, наскільки вона не є загальновідомою або легкодоступною.[34]
Крім того, відповідно до ст. 6 Модельних положень зазначається, що розкриття, придбання або використання секретної інформації іншими особами без згоди правовласника може, зокрема, бути наслідком: промислового або комерційного шпигунства; порушення умов контракту; порушення відносин довіри.
Згідно з Угодою між Україною і ЄС про наукове і технологічне співробітництво [35] захист конфіденційної інформації та нерозкритої інформації визначається як один з принципів, що має бути закріплений у договорах з проведення досліджень. Такі ж вимоги містяться і в інших угодах про наукове і технологічне співробітництво, що укладаються ЄС з третіми країнами.
Правова система ЄС надає охорону інформації, що становить комерційну таємницю, у вигляді охорони "ноу-хау", яка міститься в Європейській патентній конвенції. Під "ноу-хау" розуміється цілісна технічна інформація, що є секретною, зафіксованою на матеріальному об’єкті та може бути встановлена у будь-який можливий спосіб. "Секретний" означає "такий, що не є загальновідомим або легкодоступним".
Патентне право ЄС створює додаткові стимули для використання режиму комерційної таємниці для охорони конфіденційної інформації. Це пов’язано з тим, що патентна охорона може бути не доступною для окремих технологій в Європі (наприклад, не підлягають патентуванню в окремих країнах методи медичного діагностування та лікування, фармацевтичні та комп’ютерні технології тощо). Навіть, якщо є можливим патентування певної технології, охорона інформації в якості комерційної таємниці може бути привабливішою та вигіднішою. Це пов’язано з тим, що в Європі патентна заявка оприлюднюється до видачі патенту, що надає конкурентам достатньо часу, щоб скопіювати технологію. На ефективність патентної охорони також впливає властиве європейським країнам право попереднього користувача, що передбачає надання третій особі, яка використовувала винахід (корисну модель) до його патентування, права продовжувати використовувати цей винахід (корисну модель).
Перша Директива Ради 68/151/ЄЕС від 9 березня 1968 (з наступними змінами) передбачила необхідність координації заходів безпеки, які для захисту інтересів членів та інших країн вимагаються країнами-членами від компаній з метою забезпечення рівнозначності таких заходів всередині Співтовариства. Важливим для розуміння комерційної таємниці стало закріплення у статті 2 Директиви мінімального переліку документів, які підлягають обов’язковому розкриттю (тобто тих, що не можна віднести до секретної, нерозкритої або конфіденційної інформації):
– установчий документ та статут, будь-які зміни, що до них вносяться;
– документи про призначення, припинення повноважень, відомості про осіб, які самостійно або в складі колективного органу є уповноваженими представляти компанію у відносинах з третіми особами, виступати від імені компанії, брати участь в управлінні, нагляді або контролі за компанією;
– принаймні щорічно сума акціонерного капіталу;
– бухгалтерська звітність за кожний фінансовий рік, яка підлягає оприлюдненню відповідно до Директив Ради 78/660/ЄЕС, 83/349/ ЄЕС, 86/635/ ЄЕС та 91/674/ ЄЕС;
– відомості про зміну місця знаходження компанії;
– відомості про ліквідацію компанії, у тому числі відповідне рішення суду;
– відомості про призначення ліквідатора, інформація про останнього.
На даний момент законодавство ЄС з охорони комерційної таємниці та ноу-хау включає[36]:
- Угоду ТРІПС;
- Договори щодо міжнародного науково-технічного співробітництва;
- Положення щодо охорони ноу-хау, визначені Регламентом Комісії (ЄЕС) № 556/89 від 30 жовтня 1988 року про застосування статті 85(3) Договору до певних категорій угод з ліцензування ноу-хау та двома пізнішими новими редакціями зазначеного акта – Регламентом Комісії (ЄС) № 240/96 від 31 січня 1996 року про застосування статті 85 (3) Договору до деяких категорій договорів з трансферу технологій та Регламентом Комісії (ЄС) № 772/2004 від 24 квітня 2004 року такої ж назви;
- Регламент (ЄС) № 2321/2002 Європейського Парламенту та Ради від 16 грудня 2002 року про правила участі підприємств, дослідницьких центрів та університетів в реалізації Шостої рамкової програми (2002-2006) ЄС та розповсюдження результатів досліджень, модельний контракт Європейської комісії;
- 89/196/ЄЕС, Євратом, ЄСБС: Рішення Комісії від 3 березня 1989 року, що визначає детальні правила з розсекречування документів, які охороняються професійною або бізнесом таємницею, доповнене у 1990 р.
У більшості юрисдикцій США комерційна таємниця охороняється законами. 42 штати та Округ Колумбія прийняли ту чи іншу версію Уніфікованого Закону про комерційну таємницю (Uniform Trade Secrets Act) 1979 року. У Каліфорнії положення Закону включені в Цивільний кодекс. Законодавчі положення доповнюються договірним захистом, який виступає додатковим.
У законодавстві США виділяють чотири основних елементи режиму комерційної таємниці:
- це повинна бути "обмежена інформація", тобто інформація, яку можна відрізнити від загальновідомих знань та навичок;
- наявність елементу "секретності" – інформація не повинна бути добревідомою або такою, яку можна легко отримати;
- інформація повинна мати економічну цінність, що полягає у наданні певної конкурентної переваги;
- володілець повинен вжити розумних зусиль для того, щоб зберегти інформацію в таємниці.
Ч. 4 статті 1 Уніфікованого Закону США про комерційну таємницю передбачає, що: "комерційною таємницею є інформація, у тому числі формула, зразок, компіляція, програма, пристрій, метод, техніка або процес, яка: (і) має самостійну економічну цінність, дійсну або потенційну, у силу того, що не є загальновідомою або легкодоступною з використанням необхідних засобів для осіб, які можуть отримати економічну вигоду від її розкриття або використання; та (іі) є предметом зусиль, що є розумними за відповідних обставин для збереження її секретності."
Прийнятим 9 липня 2004 р. Державною Думою Законом Російської Федерації «Про комерційну таємницю» було врегульовано відносини, пов’язані з віднесенням інформації до комерційної таємниці, передачею такої інформації, охороною її конфіденційності з метою забезпечення балансу інтересів володільців інформації, яка складає комерційну таємницю, і інших учасників врегульованих відносин, у тому числі держави, на ринку товарів, робіт, послуг і недопущення недобросовісної конкуренції, а також визначає відомості, які не можуть становити комерційну таємницю.
Зазначений Закон розмежував поняття "комерційна таємниця" та "інформація, яка складає комерційну таємницю". Відповідно до ст. 3 Закону комерційна таємниця – це конфіденційність інформації, яка дозволяє її володільцю за існуючих чи можливих обставин збільшити доходи, уникнути непередбачених витрат, зберегти становище на ринку товарів, робіт, послуг або отримати інші комерційні переваги. Інформацією, яка складає комерційну таємницю, є науково-технічна, технологічна, виробнича, фінансово-економічна або інша інформація (у тому числі така, яка містить секрети виробництва (ноу-хау), яка має дійсну або потенційну комерційну цінність силу її невідомості третім особам, до якої немає вільного доступу на законних підставах і відносно якої володільцем такої інформації введений режим комерційної таємниці (тобто, правові, організаційні, технічні та інші заходи, які застосовуються володільцем до інформації, яка становить комерційну таємницю).
У цілому можна зазначити, що міжнародна торгівля та інвестиції створили передумовою для розвитку правових інструментів конфіденційної, нерозкритої, секретної інформації – того, що у правовому полі України прийнято називати комерційною таємницею. Основною рушійною силою цих змін стали глобальні інвестиції розвинутих країн, які не мають бажання інвестувати за кордон та розкривати своє "секретне знання", якщо відсутній певний рівень охорони комерційної таємниці, визнаний учасниками міжнародної торгівлі. Отже, можна вважати, що торгові та інвестиційні угоди мають визначальне значення у розвитку нових систем заходів охорони комерційної таємниці в законодавстві країн світу.
