[156] На это справедливо обращено внимание Ю. К. Орловым, Г. М. Резником и др. См.: Орлов, Ю. К. Указ. соч. - С. 47; Резник, Г. М- Внутреннее убеждение при оценке доказательств / Г. М. Резник. -- М.: Юрид. лит., 1977. - С. 78-80.
[157] Отменяя приговор в отношении Селютиной и прекращая уголовное преследование, судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что решение о возбуждении уголовного дела принято не прокурором го- Рода, как этого требует закон (п. 7 ч. 1 ст. 447, п. 10 ч. 1 ст. 448 УПК), а следователем прокуратуры города. Требования закона о возбуждении уголовного дела на основании заключения судьи районного суда по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления, выполнены не были. Одновременно судебная коллегия сослалась на то, что собранные по делу доказательства являются недопустимыми, однако представляется, что в данном случае вопрос о допустимости Доказательств вообще не обсуждается. См.: Обзор судебной практики верховного Суда Российской Федерации за второй квартал 2005 года // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 12.
[158] Два различных подхода к этому вопросу в разное время сформулированы Н. М. Кипнисом. См.: Кипнис, Н. М. Допустимость доказательств в Уголовном судопроизводстве / Н. М. Кипнис. - М.: Юристъ, 1995; «Его же. Оценка асимметрии правил о допустимости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность / под ред. - В. А. Власихина. - М.: Юристъ, 2000. - С. 173-195.
[159] Согласно ч. 5 ст. 235 УПК признанное недопустимым доказательство теряет юридическую силу. Представляется, однако, что полученное с нарушением закона доказательство изначально не имело юридической силы. Судебное решение лишь официально констатирует этот факт.
[160] См.: Обзор надзорной практики по уголовным делам Президиума Самарского областного суда за апрель-август 2002 года // Судебная практика (Приложение к Информационному бюллетеню управления судебного департамента в Самарской области). - 2002. - № 3(8).
[161] Отказав гражданам в праве обжаловать решение о возбуждении уголовного дела в постановлении от 23.03.1999 № 5-П, позднее Конституционный Суд РФ признал, что с момента возбуждения уголовного дела лицо приобретает статус подозреваемого, в связи с чем может быть причинен ущерб его конституционным правам и свободам- Невозможность обратиться в суд с жалобой на это решение ограничивает для таких лиц возможность защищать в суде свои права и законные интересы, а значит, затрудняет доступ к правосудию. Судебный же контроль на последующих стадиях судопроизводства не является достаточным и эффективным средством восстановления их основных прав и свобод, нарушенных при возбуждении уголовного дела. См.: Вестник Конституционного Суда РФ. - 1999. - № 4; - 2003. - № 1.
[162] См.: Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 162.
[163] См.: Быков, В. М. Доказывание в стадии возбуждения уголовного дела по УПК / В. М. Быков, Л. В. Березина. - Казань: Таглимат, 2006.-С. 11.
[164] См.: Шейфер, С. А. Проблемы допустимости доказательств требуют Дальнейшей разработки / С. А. Шейфер // Государство и право. - 2001. - № 10. - С. 47-54.
[165] Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 162-163.
[166] Шейфер, С. А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки / С. А. Шейфер // Государство и право. - 2001, -№10. -С. 49.
[167] П. А. Лупинская, например, пишет, что материалы, представленные вместе с жалобой о возбуждении уголовного дела, «могут использоваться в качестве доказательств только тогда, когда после возбуждения уголовного дела лица, представившие эти материалы, были допрошены, установлено, кем, когда, где, при каких обстоятельствах были обнаружены представленные вещи, документы или произведена Кино-, фотосъемка». См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. - С. 231. Нетрудно заметить, что речь идет о возможности проверить достоверность доказательства.
[168] См., например: Орлов, Ю. К. Судебная экспертиза как средство доказывания в уголовном процессе / Ю. К. Орлов. - М.: Изд-во института повышения квалификации Российского федерального центра судебной экспертизы, 2005. - С. 104. Аналогичное мнение, опираясь на здравый смысл, высказывает В. Бозров. См.: Бозров, В. Лабиринты первой процессуальной стадии / В. Бозров // Уголовное право. - 2005. - № 2. - С. 73-74.
[169] Закрепить процедуру предварительных исследований диагностического характера в качестве проверочного действия в стадии возбуждения уголовного дела предлагает А. В. Кудрявцева, полагающая невозможным назначение в этой стадии экспертизы в силу особой правовой психологии лиц, осуществляющих уголовное преследование. См.: Кудрявцева, А. В. Судебная экспертиза в уголовном процессе России: монография / А. В. Кудрявцева. - Челябинск: Изд-во ЮУрГУ, 2001, -С. 242.
[170] См.: Кассационное определение Верховного суда РФ от 29.06.2006 по делу № 9-о06-39сп.
[171] См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 20.07.2006 по делу № 63-о06-4сп. Заметим, что данное судом толкование понятия подозреваемого отличается от конституционного смысла этого понятия, данного в Определении Конституционного суда РФ по делу Маслова.
[172] В Определении от 15.06.2005 № 81-о05-25 по делу Л. Верховный суд РФ счел возможным даже сослаться на показания сотрудника милиции, засвидетельствовавшего, что Л. написал явку с повинной добровольно.
[173] См.: Кассационное определение Верховного суда РФ от 15.03.2005 по делу № 4-о05-23сп.
[174] В определении по делу Е. Верховный Суд РФ указал, что «дача явки с повинной после возбуждения уголовного дела при соблюдении требований ст. 142 УПК не является основанием для признания ее недопустимым доказательством». См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 02.11.2005 по делу № 81-о05-69.
[175] См.: Надзорное постановление от 27.10.2004 № 489п2004.
[176] В судебной практике одновременно получила распространение и другая ошибка в оценке явки с повинной. Суды не учитывают явку с повинной в качестве смягчающего вину обстоятельства, если признание сделано после задержания подозреваемого. Рассмотренные тенденции свидетельствуют о сохранении судебной практикой одностороннего, обвинительного уклона. О подобных фактах см., например: Обзор кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда за 1 полугодие 2006 года // Судебная практика. Приложение к Информационному бюллетеню Управления Судебного департамента в Самарской области. - 2006. - №3(22). -С. 104.
[177] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 № 391-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению ходатайства гражданина Подгузова Василия Романовича о разъяснении определения Конституционного Суда Российской Федерации от 14 октября 2004 года № 326-0».
[178] См.: Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 162.
[179] Комментарий к УПК / отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. – М., 2004.- С. 246.
[180] См.:Шейфер, С. А. Проблемы допустимости доказательств требуют дальнейшей разработки. - С. 49
[181] Учитывая множество вопросов, возникающих на практике в связи с задержанием подозреваемого, в науке высказано предложение «развести» задержание фактическое и задержание процессуальное по времени, основаниям, лицам и порядку оформления. Протокол задержания, составленный лицом, производившим захват и доставление лица в дежурную часть немедленно по его доставлении, предлагается рассматривать как сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, т.е. как повод к возбуждению уголовного дела. Дознаватель или следователь же, возбудив уголовное дело, выносят постановление о кратковременном аресте. См. об этом: Зайцев, О. А. Подозреваемый в уголовном процессе / О. А. Зайцев, П. А. Смирнов. – М.-: Экзамен, 2005.
[182] См.: Громов, Н. А. Доказательства, доказывание и использование результатов ОРД: учеб. пособие / Н. А. Громов и др. - М.: Приор-издат, 2006. - С. 6-7.
[183] См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2006. - № 1.
[184] Согласно ст. 9 Закона об ОРД каждое оперативно-розыскное мероприятие, влекущее ограничение конституционных прав граждан, может быть проведено только по решению судьи. Соответственно сведения, полученные в ходе несанкционированных судом контроля почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивания телефонных переговоров, сыскного обследования жилища или наблюдения с проникновением в жилище, сбора образцов в жилище, снятия информации с технических каналов связи, влекущего вторжение в частную жизнь человека, не могут рассматриваться как допустимые доказательства.
[185] См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности / М. П. Поляков. - 11ижний Новгород: Нижегородская правовая академия, 2001. - С. 220.
[186] Шейфер, С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. - С. 53-54.
[187] Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса в России. Ч. 1. - С. 168; а также: Доля, Е. А. Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности / Е- А. Доля. - М.: Спарк, 1996. - С. 66-72; Шейфер, С. А. Использование непроцессуальных познавательных мероприятий в доказывании по Уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 1997. - № - С. 57-59; Семенцов, В. А. Правовые предпосылки и этапы Реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве: монография / В. А. Семенцов, В. Ю. Сафонов- - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 86-116.
[188] См.: приказ МВД России № 368, ФСБ России № 185, ФСО России № 164, ФТС России № 481, СВР России № 32, ФСИН России № 184, ФСКН России № 97, Минобороны России № 147 от 17.04.2007 «Об утверждении Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органудознания, следователю, прокурору или в суд».
[189] Как представляется, результаты такого оперативно-розыскного мероприятия никакому преобразованию не поддаются, они либо принимаются, либо не принимаются в зависимости от того, законно или незаконно само проведение оперативно-розыскного мероприятия, соблюден или нет предусмотренный соответствующим законом его правовой режим. Представляется верным в этой части мнение, высказанное М. П. Поляковым: «Результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся не в трансформации, а в интерпретации». См.: Поляков, М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. - С. 220.
[190] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.06.2000 № 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР.
[191] См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 № 473-0 «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Корчагина Алексея Юрьевича на нарушение его конституционных прав положениями Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности"».
[192] Если лицо, пользуясь своими правами, отказывается добровольно выдать полученный им предмет взятки, следует принять меры к немедленному возбуждению уголовного дела и вынесению постановления о производстве обыска. Это создает определенные сложности практического характера, однако является в рассматриваемой ситуации единственным законным способом зафиксировать факт нахождения предмета взятки в кармане одежды или ящике стола подозреваемого. Сказанное относится и к другим оперативным мероприятиям, сопровождающим совершение преступления.
[193] Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006. № 7.
[194] См.: Шейфер, С. А. Доказательства и доказывание по уголовному делу: проблемы теории и правового регулирования. - С. 43-44. Аналогичное мнение высказывают и другие авторы. См.: Макридин, С. О праве стороны защиты собирать доказательства / С. Макридин, Н. Громов, Н. Царева // Адвокатские вести. -- 2004. - № 10 (48). - С. 16-17; Петрухин, И. Л. Теоретические основы реформы уголовного процесса России. Ч. 1. - С. 169; Семенцов, В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики): монография / В. А. Семенцов. - Екатеринбург: ЮрГЮА, 2006. - С. 78-79.
[195] О возможности использования таких протоколов см.: Паршуткин, В. В. Опрос адвокатом лиц с их согласия / В. В. Паршуткин / Возможности защиты в рамках нового УПК России: Материалы научно-практической конференции, провед. адвокат, палатой г. Москвы при содействии коллегии адвокатов «Львова и партнеры» 17 апр. 2003 г. / под ред Г. М. Резника, Е. Ю. Львовой. - М.: ЛексЭст, 2004. - С. 62-84.
[196] Продолжая фантазировать дальше, единственной возможностью довести до сведения суда утраченную в связи со смертью лица информацию можно считать допрос защитника в качестве свидетеля. Однако при этом, во-первых, защитник утрачивает способность продолжать защиту по данному делу, во-вторых, при оценке такого доказательства будут учтены его производный характер и невозможность проверки путем сопоставления с первоисточником. В то же время, поскольку сохраняется возможность проверки этих свидетельских показаний путем сопоставления с другими независимыми от него доказательствами, такой способ защиты гипотетически правомерен.
[197] См.: Шейфер, С. А. Роль защиты в формировании доказательственной базы по уголовному делу / С. А. Шейфер // Государство и право. - 2006. - № 7. - С. 62.
[198] Научно-технический прогресс уже привел к появлению виртуального пространства и соответственно виртуальной информации, что уже сегодня вызывает сложности классификации ее источников.
[199] Признание обвиняемого, сделанное вне суда, считалось недействительным, но если оно подтверждалось двумя свидетелями, то признавалось доказательством половинным от совершенного. См. подробнее: Фойницкий, И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1. - С. 182.
[200] См.: Строгович, М. С. Курс советского уголовного процесса. - Т. 1, -С. 377.
[201] Строгович, М. С. Указ. соч. - С. 384.
[202] Отвечая на этот вопрос утвердительно, А. И. Трусов привел как пример прямого доказательства показания потерпевшего о том, что его ограбили неизвестные лица. Другие авторы (А. И. Винберг, Г. М. Минь- ковский, Р. Д. Рахунов) все такие доказательства относили к косвенным. Возражая им, М. С. Строгович обоснованно заявил, что это доказательство не является ни прямым (в нем нет указания на виновное лицо), ни косвенным (в нем нет доказательственного факта). См.: Строгович, М. С. Указ. соч. - С. 384.
[203] См.: Хмыров, А. А. Косвенные доказательства / А. А. Хмыров. - М.: Юрид. лит., 1979. - С. 12.
[204] Исходя из двойственного определения понятия доказательства, М. С. Строгович полагал, что деление доказательств на прямые и косвенные касается только доказательств как источников сведений о фактах: прямое доказательство - это источник сведений о главном факте, косвенное - источник сведений о доказательственном факте. Доказательства-факты (доказательственные факты), по мнению ученого, могут быть только косвенными доказательствами. В прямых доказательствах доказательственные факты отсутствуют. См.: Строгович, М. С. Указ. соч. - С. 377.
[205] Главный факт здесь понимается как обстоятельство, подлежащее доказыванию.
[206] Так, М. С. Строгович, трактующий главный факт довольно широко, как совокупность А: 1) события преступления и обстоятельств его совершения; 2) совершения преступления обвиняемым; 3) наличие вины, т.е. умысла или неосторожности в действиях обвиняемого; 4) обстоятельств, отягчающих и смягчающих ответственность обвиняемого; 5) обстоятельств, характеризующих личность обвиняемого, а также Б: 1) фактов, опровергающих какой-либо из фактов группы А и 2) обстоятельств, устраняющих возбуждение или влекущих прекращение уголовного преследования, и называющий основанием деления доказательств на прямые и косвенные их отношение к главному факту, тем не менее пишет, что «прямыми и косвенными доказательствами являются именно те, которые относятся к установлению виновности или невиновности». «Все косвенные доказательства по делу должны приводить к одному единственному выводу - о виновности обвиняемого - и должны исключать возможность всякого иного вывода». Строгович, М. С. Указ. соч. - С. 369, 384, 387.
[207] См. об этом, например: Гродзинский, М. М. Улики в советском уголовном процессе / М. М. Гродзинский / Ученые записки Всесоюзного института юридических наук. - Вып. 7. - 1945; Шаламов, М. П. Теория улик / М. П. Шаламов. - М.: Госюриздат, 1960; ВинбергА. И. Косвенные доказательства в советском уголовном процессе / А. И. Винберг, Г. М. Миньковский, Р. Д. Рахунов. - М.: Госюриздат, 1956.
[208] Хмыров, А. А. Косвенные доказательства. - С. 141.
[209] Фойницкий, И. Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 1- С. 194.
[210] См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 277.
[211] Ранее на основе этимологического значения слова «улика» (от «уличать») было высказано мнение о том, что улика - это любое обвинительное доказательство, т.е. как прямое так и косвенное. См.: Строгович, М. С. Материальная истина и судебные доказательства в уголовном процессе / М. С. Строгович. - М., 1955. - С. 247.
[212] Используемый ранее М. М. Гродзинским (см. Указ соч. - С. 102), А. А. Хмыровым (Указ. соч. С. 8), этот термин в наши дни пытается реанимировать И. Н. Макагон. См.: Макагон, И. Н. Обоснование вины обвиняемого и подозреваемого путем построения комплексов улик: дис.... канд. юрид. наук / И. Н. Макагон. - Самара, 2006.
[213] См.: Орлов, Ю. К. Указ. соч. - С. 115-116. Еще раньше эта мысль была обоснована А. М. Лариным. См.: Ларин, А. М. Указ. соч. - С. 53-54.
[214] Заметим, что необходимость использования подобных предметов возникает при необнаружении объектов, использовавшихся при совершении преступления, т.е. при отсутствии самого вещественного доказательства. Поэтому производного от него доказательства быть не может. Подобный предмет - это своего рода материализованное описание орудия преступления, похищенного имущества и т.п.
[215] См.: Горский, Г. Ф. Проблемы доказательств в советском уголовном процессе, -С. 118.
[216] См.: Строгович, М. С. Материальная истина и судебные доказательства в советском уголовном процессе. - С. 311.
[217] Подробно о доказывании как отражательном и информационном процессе см. указанные ранее работы Р. С. Белкина, А. И. Винберга, В. Д. Арсеньева, В. Я. Дорохова, А. Р. Ратинова, А. И. Трусова, И. М. Лузгина и других авторов.
[218] См.: Теория доказательств в советском уголовном процессе. - С. 599.
[219] См.: Строгович, М. С. Курс советского уголовного процесса. Т. 1. - С. 414.
[220] В своей «Теории судебных доказательств» А. Я. Вышинский после пространных рассуждений о том, что обвиняемый не должен рассматриваться как единственный и самый достоверный источник истины, признал, что в судебных процессах о заговорах, преступных сообществах, антисоветских, контрреволюционных организациях и группах объяснения обвиняемого «неизбежно приобретают характер и значение основных доказательств, важнейших, решающих доказательств». Вышинский, А. Я. Теория судебных доказательств в советском праве / Я. Вышинский. - М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1946. - С. 209, 298.
[221] Новиков, С. А. Показания обвиняемого в современном уголовном процессе России / С. А. Новиков. - СПб.: Издательский дом СПб ГУЛ 2004. - С. 129.
[222] Надо сказать, что практика подтверждает старое мудрое изречение: благими намерениями вымощена дорога в ад. Отказ законодателя от использования показаний обвиняемого, полученных в отсутствие защитника, замышлявшийся как гарантия права на защиту, превращен практикой в свою противоположность. Следователь и дознаватель отказываются от допроса подозреваемого, обвиняемого в отсутствие защитника даже при наличии ясно выраженного отказа от его участия со стороны подозреваемого или обвиняемого, и принимают меры к тому, чтобы любой ценой обеспечить участие в допросе адвоката. Такая практика вызывает множество юридических и этических проблем, однако в любом случае принудительное навязывание защиты не имеет ничего общего с действительными гарантиями этого права и продиктовано пресловутым стремлением «закрепить признание вины».
[223] Практика не избавилась от этого порока окончательно. Так, следователи считают возможным при отказе подозреваемого или обвиняемого от дачи показаний прибегать к такому средству давления на них, как очная ставка, цель которой - заставить обвиняемого выслушать уличающие его показания. В ходе этого следственного действия, несмотря на изначальный отказ обвиняемого от дачи показаний, следователь упорно продолжает задавать ему вопросы и записывая их в протоколе очной ставки, многократно фиксировать желание обвиняемого воспользоваться ст. 51 Конституции РФ.
[224] См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: учебник / отв. ред. П. А. Лупинская. — С. 265.
[225] Там же. — с. 268.
[226] См.: Вестник Конституционного Суда РФ. — 2003. — № 4.
