Обеспечение исполнения обязательств является традиционным институтом гражданского права. Многие из способов обеспечения были известны еще римскому праву. В настоящее время положения о них имеются в гражданском законодательстве стран как континентальной, так и англо-американской правовых систем. Однако, несмотря на наличие значительного числа правовых норм, накопленную правоприменительную практику, в том числе постановления пленумов высших судебных органов, обзоры судебной практики, специальные научные исследования, можно говорить, что по многим проблемам, связанным с обеспечением обязательств, единого мнения нет.
Известно высказывание Д.И. Мейера: «Некоторая порочность присуща каждому обязательственному праву. По важности обязательственного права… желательно чтобы это право представляло возможно большую прочность – такую же, какую представляет вещное право... И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»[161]. Практически все известные цивилисты дореволюционного периода останавливались на исследовании института обеспечения. Однако, как правило, лишь в связи с анализом отдельных способов обеспечения. Так, на одной–двух страницах цивилисты констатировали «факт слабости права верителя»[162], необходимость обеспечить исполнение обязательства, и … переходили к рассмотрению отдельных способов.
Б.М. Гонгало, проанализировав работы Д.И. Мейера и С.В. Пахмана, выделил следующие признаки обеспечения исполнения обязательств, отмечаемые указанными дореволюционными учеными: 1) констатируется непрочность обязательственных прав, побуждающих заботиться об обеспечении исполнимости обязательства; 2) «понятие обеспечение обязательства не связывается с действием закона, нарушением прав и их защитой, взысканием убытков и пр.»; 3) способы обеспечения являются искусственными приемами, отсутствует органическая связь с материальным содержанием обеспечиваемых обязательств, т.е. появление юридических понятий связано с развитием правовой науки; 4) функциональная направленность этих приемов заключается в придании недостающей обязательственному праву твердости, побуждающей должника к исполнению своих договорных обязательств либо созданию гарантий его исполнения; 5) перечень способов не является закрытым[163].
Думается, не все указанные признаки имеют прямое отношение к обеспечению обязательства. Например, первый признак «непрочность» основного обязательства прямо не характеризует обеспечительное обязательство. Собственно, по словам Д.И. Мейера «все обязательственные права порочны». Третий признак об «искусственности» появления способов обеспечения вследствие развития правовой науки так же сомнителен. Трудно назвать юридические понятия, которые не связаны с развитием юридической науки. Пятый признак о незакрытости перечня способов наоборот усложняет отнесение тех или иных мер зашиты именно к способам обеспечения. Да и в прежнем законодательстве такой перечень был закрытым, но суть обеспечения от этого не изменилась. Должен быть какой-то один общий для всех способов критерий, отражающий их сущность.
Очевидность применения обеспечения обязательства понятна – защитить имущественные интересы кредитора на случай неисполнения или ненадлежащего обязательства. Однако это может быть достигнуто и другими способами, не упомянутыми в гл. 23 ГК РФ (например, страхованием, установлением аккредитивной формы расчетов и др.[164]) Можно ли и их в таком случае отнести к способам обеспечения?
Д.И. Мейер в связи с этим писал так: «Вообще все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместимым с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению». К способам обеспечения ученый относил не только залог, поручительство, задаток, но еще и аванс, обязанность должника воздержаться от заключения договоров займа, обращение при разбирательстве спора к посреднику[165]. В экономической литературе к так называемым «нетрадиционным» способам обеспечения относят вексель, чек, продажу долгов с дисконтом, лизинг, форфейтинг и даже банкротства[166].
Столь широкое понимание исследуемого института исходя лишь из столь общей цели, предназначения, не верно. В связи с этим уместно упомянуть концепцию так называемых обеспечительных мер, в частности, упоминаемую О.С. Иоффе. Он выделял две группы обеспечительных мер: общие (основные), которые «могут быть применены в целях понуждения к исполнению всех без исключения обязательственных правоотношений», и специальные (дополнительные), применяемых «не ко всем, а лишь к тем обязательствам, для которых они особо установлены законом или соглашением сторон». Собственно, меры второй группы О.С. Иоффе и называл способами обеспечения обязательств.[167]
Однако указания лишь на чисто формальный критерий - особое установление законом или договором - для отличия способов обеспечения от общих обеспечительных мер явно не достаточно. Собственно законом или соглашением предусматриваются любые защитные меры.[168]
Более обстоятельной характеристики либо выявления существенных признаков обеспечительных мер в литературе, как правило, не проводилось, и их общепринятого понятия не сложилось.
Очевидно, что назначение способов обеспечения исполнения обязательств состоит в снижение риска неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства. Как писал К.П. Победоносцев, «там, где нет никакого доверия или оно слабо, там стороны прибегают к косвенным способам для обеспечения себя от риска»[169]. Достигается это в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (залог).
Ф.И. Гавзе, указав на содействие исполнению обязательств как на общее назначение способов обеспечения, сделал вывод, что любой из установленных способов обеспечения приводит к тому, что кроме главного, обеспечиваемого, обязательства, возникает новое обязательство. Одни из них возникают между кредитором и должником, другие — между кредитором по главному обязательству и третьим лицам. Но во всех случаях они являются дополнительным к главному обязательству, т.е. носят акцессорный характер[170]. Таким образом, по логике Ф.И. Гавзе, меры обеспечения, не создающие дополнительного обязательства, способами обеспечения именоваться не могут.
В Учебнике гражданского права МГУ суть способов обеспечения исполнения обязательств объясняют с позиций личного или реального кредита. Кредитор, вступая в обязательства и предоставляя имущество должнику, тем самым кредитует должника. Но кредитор может заключить с должником или с третьим лицом соглашение о том, чтобы ему был предоставлен дополнительно, сверх гарантий, выданных должником, кредит - личный или реальный. Если сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в том, что наряду с должником личную ответственность за его долг принимает на себя какое-то третье лицо, то имеет место личный кредит. Если же сущность правового средства, обеспечивающего исполнение обязательства, состоит в выделении из имущества известного лица отдельного объекта, из ценности которого может быть предоставлено удовлетворение кредитору в случае неисполнения должником обязательства, то имеет место реальный кредит.
Сущность обеспечения исполнения обязательства может состоять в установлении помимо общей санкции за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства - возмещения убытков (ст. 393 ГК РФ) - также и дополнительной санкции за эти же нарушения - неустойки. В этих случаях нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом.[171]
Исследуя общую сущность всех способов обеспечения обязательств, Б.М. Гонгало утверждает, что «В самом наименовании - способы обеспечения обязательств - заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер: создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора». Именно эта общая функциональная направленность способов обеспечения позволяет, по его мнению, считать их системой[172]. Отличие же способов обеспечения от общих обеспечительных мер автор видит в следующем. К способам обеспечения нельзя отнести те меры, которые: а) не создают акцессорного обязательства; б) применимы только на стадии исполнения обязательства; в) направлены на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения[173].
Однако Р.С. Бевзенко полагает, что у способов обеспечения нет содержательной общности, а только функциональная, поэтому наиболее перспективно будет их изучение не в системе, а раздельно[174].
К решению данной проблемы можно подойти с другой стороны. Как было выяснено, все способы имеют одну функциональную направленность – снизить риск неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства[175]. Очевидно также, что и нет никакого смысла в самостоятельном существовании так называемого обеспечительного обязательств в отрыве от основного. Это обеспечительное обязательство имеет общую функциональную направленность с основным обязательством – достижение его цели (causa).
Поскольку в силу ст. 329 ГК РФ у «основного» и «обеспечительного» обязательств одна судьба, следует вывод, что нет отдельных «основного» и «обеспечительного» обязательств, они на самом деле представляют собой одно единое обязательство.
Установление обеспечения исполнения обязательств - один из вариантов осложнения обязательства, а не создание нового дополнительного обязательства[176].
Такое обязательство можно назвать сложным.
Формально усложнение обязательства с целью снижения риска его неисполнения (ненадлежащего исполнения) возможно в следующих видах:
1) увеличение числа обязанных лиц (должников). Такими будут, например, поручитель, залогодатель – третье лицо;
2) появление у кредитора дополнительных субъективных прав в отношении имущества должника (должников), которое к предмету обязательства не относится. Например, это право возникает при залоге;
3) появление у кредитора субъективных прав, заключающихся в возможности взыскания с должника большей суммы, чем это было бы при не осложненном обязательстве. Это достигается установлением неустойки.
Кроме того, возможно сочетание указанных осложнений обязательства. Например, когда речь идет о залоге имущества третьим лицом происходит и увеличение числа обязанных лиц, и появление у кредитора прав в отношении имущества залогодателя. В этом смысле залогодатель – третье лицо становится должником, но с ограниченным по сравнению с основным должником кругом обязанностей – не препятствовать в обращении взыскания кредитором на заранее определенную вещь. Причем закон предоставил кредитору – залогодержателю особое преимущество в обращении взыскания на предмет залога по сравнению с другими кредиторами залогодателя.
В подтверждение единства так называемых основного и обеспечительного обязательств, отметим, что, вопреки устоявшемуся мнению, что способы обеспечения обязательств не могут влиять на его содержание и действительность, такие случаи есть. Так, нам известна и так называемая германская «оборотная ипотека», когда акцессорность ипотеки исчезает, и относительно основного обязательства она приобретает самостоятельное значение. Кроме того, в соответствии с действующим законодательством уступка залогодержателем своих прав по закладной другому лицу означает одновременную уступку тому же лицу прав по обеспеченному ипотекой кредитному договору или иному основному обязательству. Таким образом, сущность закладной составляет институт следования права по основному обязательству судьбе залогового права. Существует возможность досрочного обращения взыскания на предмет залога при наступлении определенных условий. Это еще раз указывает, что при обеспечении возникает одно структурно-сложное обязательство.
Несколько слов следует сказать о том, что судьбу рассматриваемого обязательства можно рассматривать в динамике. Его структура может изменяться. Так, например, сначала может быть заключен лишь основной договор, например, займа, а обеспечительный (залога или поручительства) значительное время спустя. Следовательно, в начале может существовать лишь простое обязательство, его осложнение возникает после. А может и произойти утрата обеспечения. Тогда исчезает осложнение, обязательство продолжает существовать как структурно-простое. Может быть установлено сразу или последовательно несколько осложнений. Происходит изменение обязательственного правоотношения.[177]
Способы обеспечения исполнения обязательства - разновидности осложнения структуры обязательства, или точнее способы усложнения, совершаемые с целью снижения риска его неисполнения или ненадлежащего исполнения.
Отметим, что сам термин «способы обеспечения исполнения обязательства» достаточно условен. Не зря Д.И. Мейер определял их как «искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»[178]. Сам Д.И. Мейер называл их способами обеспечения договоров, Г.Ф. Шершеневич - средствами обеспечения обязательств[179]. Закон РФ «О залоге» 1992 г в отличие от ГК РФ называет их способами обеспечения обязательств. А.В. Черных считает, что ни термин «обеспечение обязательства», ни термин «обеспечение исполнения обязательства» не отвечают своей сущности, на самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства[180]. В экономической литературе встречается понятие форма обеспечения[181].
В этом смысле понятие способ обеспечения исполнения обязательства многогранно. В его содержание можно заложить разный смысл в зависимости от того, с какой стороны оценивать.
Так, к примеру, залог можно характеризовать следующим образом: ТАК? МОЖНО?
· как субъективное право (право залога или залоговое право), то есть правом на чужую вещь, возникающим из договора. Например, право аренды. Очевидно, такое право имеет вещно-правовую природу.
· как договор. Например, в совокупности с основным договором (кредитным) они будут представлять юридический состав, из которого возникает структурно-сложное обязательство.
Говорить о залоге как об отдельном обязательстве в отрыве от основного будет не верно, в силу отсутствия самостоятельной экономической цели, предмета, способа исполнения.
Подобным образом можно проанализировать и другие способы обеспечения и сделать соответствующий вывод об их природе.
Так, поручительство представляет собой осложнение структуры обязательства на стороне должника. Если такой подход применить к анализу способов обеспечения, названных в п.1 ст. 329 ГК РФ, можно увидеть, что не все они на самом деле являются таковыми.
Интересен по природе задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (ст. 380 ГК РФ). Очевидно, достижение соглашения о задатке приводит к возникновению у обеих сторон договора дополнительных субъективных прав на сумму задатка, но только в случае неисполнения обязательства. Поэтому его можно назвать способом усложнения обязательства, но весьма специфическим.
Факт неисполнения обязательства, после того как задаток останется у, скажем, продавца, или продавец двойную сумму задатка отдаст покупателю, в силу ст. 396 ГК РФ прекращает это обязательство, поэтому по природе он является способом прекращения обязательства, своего рода отступным. К слову, в ст.1554 Свода законов гражданских Российской империи задаток среди способов обеспечения не упоминается, хотя в то время очень активно применялся на практике.
В силу установленной ГК РФ абстрактности и неакцессорности трудно назвать способом обеспечения и независимую гарантию. Независимая гарантия (как юридический факт) – односторонняя сделка, видимо, поэтому обязательство гаранта, как возникшее не из договора с кредитором, в этом смысле независимо от судьбы обеспеченного ею обязательства. По природе независимая гарантия приближается в какой-то мере к ценным бумагам. Как и выдача ценной бумаги, выдача банковской гарантии является абстрактной сделкой. Если предположить, что закон назовет гарантию ценной бумагой и определит ее реквизиты, это будет выглядеть вполне логично. В Информационном письме от 15 января 1998 г. № 27 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. Из ст. 368 ГК РФ не следует, что банковская гарантия должна содержать наименование конкретного бенефициара. При отсутствии такого указания обязательство по гарантии должно исполняться в пользу кредитора (бенефициара), предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии (п.8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии)[182]. Это очень напоминает ценную бумагу на предъявителя.
Система способов обеспечения исполнения обязательств. В зависимости от того как способы обеспечения влияют на структуру обязательства их можно классифицировать следующим образом:
· способы, при применении которых обязанности должника в случае его нарушения обязательства увеличиваются – неустойки, задаток.
· способы, связанные с привлечением к исполнению обязательства иных лиц – поручительство, банковская гарантия.
· вещные способы, связанные с выделением определенного имущества, на которое можно обратить взыскание в случае нарушения обязательства – залог, удержание.
В зависимости от того, какими средствами обеспечивается кредит (в смысле - обязательство), различаются, так называемые, кредит личный и реальный.
Такие способы обеспечения обязательств, как поручительство и банковская гарантия, являются формами личного кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не только личности должника, но и личности поручителя (гаранта). В свою очередь, задаток, залог, удержание как способы обеспечения исполнения обязательств представляют собой формы реального кредита, ибо при их установлении кредитор руководствуется принципом: верю не личности должника, а имуществу. Отдельно рассматривается неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств. При ее применении «нет дополнительного кредита (ни личного, ни реального), а имеет место предположение, что должник, связанный угрозой строго определенной имущественной невыгоды, будет стараться исполнить обязательство надлежащим образом»[183]. Такое разграничение особенно полезно при выявлении эффективности того или иного способа как в абстрактном плане (при изучении способов обеспечения, конструировании соответствующих правовых норм и т. п.), так и при выборе участниками обязательства способа обеспечения.
О.С.Иоффе подразделяет способы обеспечения «на связанные и не связанные с предварительным выделением имущества для возможной принудительной реализации обязанности нарушителя»[184]. К первым отнесены залог и задаток, ко вторым – неустойка, поручительство и гарантия.
Различают способы, выражающиеся только в принятии на себя определенной обязанности (например, неустойка и поручительство) и заключающиеся в передаче или выделении определенного имущества для кредитора (залог, задаток). Первые именуют личными, а вторые – вещными способами обеспечения.
В зависимости от содержания способов обеспечения обязательств, они либо относятся к мерам гражданско-правовой ответственности, либо не являются таковыми.
Если способ обеспечения обязательств направлен только на обеспечение основного обязательства и погашение убытков кредитора, то он не признается мерой ответственности. В случае же, когда способ обеспечения обязательств предусматривает дополнительное обременение должника независимо от наличия негативных последствий – он является мерой материальной ответственности. Например, неустойка относится к мерам гражданско-правовой ответственности, так как она применяется независимо от того, претерпел ли кредитор какие-либо убытки или нет. В свою очередь, залог и банковская гарантия не могут быть причислены к мерам материальной ответственности.
Б.М Гонгало выделяет меры, во-первых, обеспечивающие исполнение обязательства (неустойка, задаток), во-вторых, обеспечивающие защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником (поручительство, банковская гарантия), в-третьих, обеспечивающие исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника (залог, удержание). «Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса в кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание)»1.
Способы обеспечения исполнения обязательств делятся на предусмотренные законом именно в качестве таких способов и устанавливаемые соглашением сторон. Со значительной долей условности их можно именовать соответственно законными и договорными. Вместе с тем использование такой терминологии таит в себе опасность быть неправильно понятым, так как способы, предусмотренные законом, чаще всего используются по соглашению сторон. В этом смысле они тоже договорные. С другой стороны известны случаи возникновения акцессорных обязательств при наступлении определенных юридических фактов непосредственно из закона. Например, при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество (п. 1 ст. 587 ГК РФ).
Иоффе О.С. способы обеспечения исполнения обязательств подразделяет на общие и специальные. «Специальные способы неотделимы от конкретных отношений, для которых они законом сконструированы, а потому могут быть рассмотрены только в связи с этими отношениями. Общие (неустойка, залог, задаток, поручительство, гарантия) изучаются общей частью обязательственного права и с учетом свойственных им различных признаков могут быть подвергнуты определенной классификации»[185].
Подразделяют способы обеспечения исполнения обязательств на акцессорные (дополнительные) и неакцессорные. «Задаток, поручительство, залог и удержание являются акцессорными способами. Соглашение об установлении какого либо из перечисленных способов обеспечения исполнения обязательств порождает принадлежностное, акцессорное обязательство, призванное обеспечить исполнение главного, основного обязательства. К неакцессорным способам обеспечения исполнения обязательств относится банковская гарантия, так как предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (ст.370 ГК РФ)»[186].
Таким образом, существуют различные способы обеспечения обязательств, которые квалифицируются по различным основаниям. ГК РФ перечисляет шесть способов обеспечения обязательств: неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Законодатель в качестве специальных способов обеспечения обязательств рассматривает и другие способы, предусмотренные законом или договором.
