В уголовном судопроизводстве. Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

 

Статья 61. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу

 

Комментарий к статье 61

 

1. Расследование уголовных дел и рассмотрение их в судах должны быть объективными и беспристрастными. Законом предусмотрены некоторые обстоятельства, при которых участники уголовного судопроизводства - судья, прокурор, следователь, дознаватель - подлежат устранению из процесса.

2. Статья 5 УПК дает определение судьи как должностного лица, уполномоченного осуществлять правосудие. В понятие "судья" согласно данной статье входят: мировой судья, судья военного суда, судья территориального федерального суда общей юрисдикции (судья районного, городского суда), присяжный заседатель.

3. Понятие "прокурор" применительно к УПК включает: Генерального прокурора РФ, Главного военного прокурора, прокуроров субъектов РФ и приравненных к ним прокуроров специализированных прокуратур, прокуроров районов города, приравненных к ним специализированных прокуроров, а также их заместителей и помощников, участвующих в производстве по уголовному делу.

4. Следователь - должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу и иные полномочия, предусмотренные УПК. Понятие "следователь" включает также руководителя следственного органа, руководителя следственной группы.

5. Дознаватель - должностное лицо органа дознания, правомочное либо уполномоченное начальником органа дознания осуществлять предварительное расследование в форме дознания и иные полномочия, предусмотренные УПК. Под дознавателем следует понимать также начальника органа дознания, его заместителя, начальника подразделения дознания и любое должностное лицо органа дознания, уполномоченное осуществлять дознание.

6. Статья 5 УПК к близким родственникам относит супруга, супругу, родителей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, дедушек, бабушек, внуков.

7. Под родственниками закон понимает всех иных лиц, за исключением близких родственников, состоящих в родстве.

8. Под иными обстоятельствами, дающими основание полагать, что судья, прокурор, следователь, дознаватель прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела, следует понимать любые обстоятельства, которые могут влечь сомнения в беспристрастности судьи, прокурора, следователя, дознавателя. К ним можно отнести факт знакомства с кем-либо из участников процесса, наличие дружеских либо неприязненных отношений и многое другое.

9. Применительно к уголовно-процессуальным отношениям КС РФ в Определении от 25 января 2005 г. N 46-О указал, что УПК не содержит исчерпывающего перечня обстоятельств, могущих свидетельствовать о прямой или косвенной заинтересованности судьи в исходе дела, и тем самым не исключает возможность заявления судье отвода в связи с выявлением в ходе судебного разбирательства обстоятельств, свидетельствующих о проявившихся в тех или иных его действиях и решениях по делу предвзятости и необъективности. Но этот вывод должен базироваться на конкретных фактических обстоятельствах и не быть голословным.

10. Представляется, что полный перечень подобных обстоятельств дать нельзя, поскольку отношения между людьми в обществе сложны и многогранны.

Судебной коллегией по уголовным делам ВС РФ были отменены решения судов первой, кассационной и надзорной инстанций в отношении К., поскольку было установлено, что приговор от 19 марта 2008 г. по уголовному делу по обвинению К. и других лиц был постановлен под председательством судьи Камызякского районного суда Астраханской области Ж.

Судом надзорной инстанции установлено, что судья Ж. и осужденный К. являются родственниками. Это исключает возможность участия данного судьи в производстве по настоящему уголовному делу. Как указано в определении суда надзорной инстанции, участие судьи Ж. в рассмотрении уголовного дела могло повлиять на объективность его рассмотрения и назначение осужденным наказания. Суд надзорной инстанции пришел к выводу: указанные обстоятельства свидетельствуют о постановлении приговора незаконным составом суда, что является существенным нарушением требований уголовно-процессуального закона, которое повлекло лишение участников уголовного судопроизводства возможности осуществления гарантированных уголовно-процессуальным законом прав на справедливое судебное разбирательство на основе принципа состязательности и равноправия сторон, существенно ограничило эти права и повлияло на законность приговора.

При таких обстоятельствах приговор и последующие судебные решения в отношении К. были отменены с направлением дела на новое судебное разбирательство <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ за 2011 г. Дело N 25-Д11-10.

 

По аналогичным основаниям было отменено постановление президиума Суда Ямало-Ненецкого автономного округа в отношении С. в связи с тем, что в суде надзорной инстанции принимал участие судья П., являющийся отцом следователя, расследовавшего данное уголовное дело <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ за 2011 г. Дело N 70-ДП11-7.

 

В надзорном представлении по делу П. и А. был поставлен вопрос об отмене приговора и кассационного определения в отношении этих лиц. При рассмотрении дела было установлено, что в ходе предварительного слушания уголовного дела 10 февраля 2005 г. подсудимые и их защитники заявили о допущенных в стадии предварительного расследования нарушениях и предлагали вернуть дело прокурору. В связи с этим по ходатайству государственного обвинителя суд постановил вызвать и допросить в качестве свидетеля старшего следователя прокуратуры К. В тот же день в судебном заседании К. были разъяснены положения ч. 2 ст. 11 УПК о возможном использовании в качестве доказательств показаний лица, согласившегося их дать и обладающего свидетельским иммунитетом, а также предусмотренные ст. 56 УПК права. Он был предупрежден и об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и отказ от дачи показаний, после чего допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах производства некоторых следственных действий. Таким образом, К. как участник процесса приобрел статус свидетеля.

Судьей районного суда уголовное дело возвращено прокурору в порядке ст. 237 УПК. 15 февраля того же года уголовное дело к своему производству принял К., который в последующем производил следственные действия, в том числе составлял новое обвинительное заключение. Таким образом, как определил суд надзорной инстанции, содержащийся в п. 1 ч. 1 ст. 61 УПК запрет был нарушен, а следственные действия после 15 февраля 2005 г. осуществлялись лицом, чье участие в производстве по делу в качестве следователя исключалось. Данное обстоятельство препятствовало постановлению в отношении П. и Н. законного, обоснованного и справедливого приговора. Поэтому приговор, а также решение суда второй инстанции были отменены <1>. Таким образом, по смыслу закона в любом случае при возникновении подобных обстоятельств должно последовать устранение судьи, прокурора, следователя, дознавателя из процесса в целях обеспечения объективного расследования и разрешения уголовного дела.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ за 2011 г. Дело N 29-ДП11-6.

 

11. В целях обеспечения принципа независимости и объективности при вынесении судебных решений Федеральным законом от 2 июля 2013 г. N 166-ФЗ комментируемая статья дополнена ч. 3 с указанием еще одного конкретного основания для возможного отвода судьи: наличие внепроцессуальных обращений по делу, находящемуся в его производстве.

12. В соответствии с требованиями закона информация о внепроцессуальных обращениях не подлежит обсуждению в судебном заседании, поскольку не является предметом судебного разбирательства. Данная информация доводится до сведения участников судебного разбирательства путем ее размещения в сети Интернет на официальном сайте суда. Указанная информация не является основанием для проведения процессуальных действий или принятия процессуальных решений по делу, а ее наличие само по себе не может рассматриваться в качестве основания для отвода судьи. Последнее условие представляется очень важным, так как законодатель предполагает, что обстоятельствами, исключающими участие в производстве по уголовному делу судьи, могут быть только те, которые указаны в двух первых частях комментируемой статьи.

 

Статья 62. Недопустимость участия в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу

 

Комментарий к статье 62

 

1. Уголовное судопроизводство на разных его стадиях осуществляется уполномоченным на то законом должностным лицом. Это одно из главных условий законности производимых процессуальных действий.

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума ВС РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" доказательства должны признаваться полученными с нарушениями закона, если их собирание и закрепление осуществлены ненадлежащим лицом или органом.

Таким образом, участие в производстве по уголовному делу лиц, подлежащих отводу, является основанием для признания доказательств, полученных или представленных ими, недопустимыми. С учетом этого участники уголовного судопроизводства, перечисленные в ч. 1 комментируемой статьи, должны заявить самоотвод. Форма, в которой оформляется самоотвод, законом не определена. Как правило, самоотвод оформляется письменно. В нем обязательно указываются причины, послужившие основанием для него. Отвод, заявленный без указания причин, не может служить основанием для устранения лица из уголовного судопроизводства.

Постановлением заместителя председателя Верховного суда Республики Марий Эл от 26 ноября 2009 г. изменена территориальная подсудность, принято решение о направлении уголовного дела в отношении К. для рассмотрения по существу из Козьмодемьянского городского суда в Медведевский районный суд Республики Марий Эл со стадии назначения судебного заседания.

Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ отменила постановление суда по следующим основаниям.

В силу ч. 3 ст. 35 УПК вопрос об изменении территориальной подсудности дела при наличии к тому оснований разрешается председателем вышестоящего суда или его заместителем.

Таких оснований для изменения территориальной подсудности по настоящему делу не имелось.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УПК, на которую суд сослался в обоснование принятого решения, судьи не могут участвовать в рассмотрении дела в случае, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что они прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного дела.

Согласно исследованным в суде материалам супруга обвиняемого К. работает в Козьмодемьянском городском суде в должности помощника судьи.

Однако само по себе наличие родственных отношений между обвиняемым и помощником судьи при отсутствии обстоятельств, дающих основание полагать, что судьи суда прямо или косвенно заинтересованы в исходе данного дела, не является безусловным основанием для отводов или самоотводов всему составу Козьмодемьянского городского суда, что подтвердили стороны в ходе судебного разбирательства по делу в данном суде.

Как следует из материалов дела, данное обстоятельство было известно судьям суда, в том числе судье С., рассматривавшему дело о преступлении небольшой тяжести по существу в период с 25 февраля по 16 июля 2009 г.

Согласно протоколу судебного заседания от 16 июля 2009 г. судья С. в нарушение ч. 2 ст. 64 УПК предложил сторонам обсудить вопрос о его отводе и вопреки позиции сторон по своей инициативе принял решение о самоотводе от участия в производстве по данному делу.

Впоследствии все судьи Козьмодемьянского городского суда, в том числе председатель суда, не принимая участия в рассмотрении дела, вынесли постановления о самоотводе по аналогичным основаниям, кассационное производство на предмет обжалования которых было прекращено в Верховном суде Республики Марий Эл, чем были ограничены права К.

При таких обстоятельствах, когда не имелось предусмотренных законом оснований для самоотводов и постановки перед вышестоящим судом вопроса об изменении территориальной подсудности, Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ отменила Постановление Верховного суда Республики Марий Эл от 26 ноября 2009 г.

Уголовное дело в отношении К. направлено для рассмотрения по существу в Козьмодемьянский городской суд Республики Марий Эл <1>.

--------------------------------

<1> См.: Судебная практика по уголовным делам ВС РФ за 2010 г. Определение N 12-О10-1. П. 5.

 

2. Круг участников, подлежащих отводу при наличии обстоятельств, закрепленных в ст. 61 УПК, в комментируемой статье значительно шире.

К нему, кроме указанных выше, отнесены: секретарь судебного заседания, переводчик, эксперт, специалист, защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика. То есть закон предусмотрел наличие и других лиц, которые в силу своего заинтересованного отношения к исходу дела могут повлиять на неправильное разрешение уголовного дела по существу.

Данные лица, если им известны обстоятельства, исключающие их участие в уголовном деле, обязаны сделать заявление следователю, дознавателю или суду, в производстве которого находится уголовное дело, а последние обязаны принять решение по этому заявлению.

Если участники производства по делу, перечисленные в данной статье (при наличии предусмотренных законом оснований), не заявили о своем самоотводе, другие участники процесса вправе заявить им отвод, подлежащий рассмотрению в соответствии с требованиями закона.

3. Об удовлетворении заявленного отвода либо отказе в его удовлетворении судья, следователь, дознаватель выносят мотивированное постановление, а суд - определение, которое должно быть доведено до сведения лица, заявившего отвод. Данное решение суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство, может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК.

 

Статья 63. Недопустимость повторного участия судьи в рассмотрении уголовного дела

 

Комментарий к статье 63

 

1. Кроме перечисленных выше, уголовно-процессуальный закон устанавливает дополнительное основание отвода судьи: повторность участия в производстве по уголовному делу.

В комментируемой статье дан исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих такое участие судьи в рассмотрении конкретного уголовного дела. К ним относятся случаи, когда судья лично участвовал в рассмотрении дела по существу и принимал решение по этому делу, вследствие чего он не вправе участвовать в рассмотрении дела в суде второй инстанции или в порядке надзора; когда судья участвовал в рассмотрении данного уголовного дела в суде второй инстанции, в результате чего он не вправе принимать непосредственное участие в пересмотре уголовного дела в порядке надзора, а равно в суде первой инстанции после отмены приговора, определения, постановления, вынесенного с его участием, либо в новом рассмотрении дела в суде второй инстанции.

Кроме того, законодатель определил случаи, когда судья, принимавший участие в рассмотрении уголовного дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении того же дела в суде первой или второй инстанции.

2. Подобные ситуации в судебной практике не единичны, поэтому в случае нахождения у судьи уголовного дела, в разрешении которого он принимал участие в той или иной инстанции, он должен заявить самоотвод в установленном законом порядке.

Конституционный Суд РФ в Определениях от 1 ноября 2007 г. N 799-О-О, от 17 июня 2008 г. N 733-О-П признал, что содержащиеся в комментируемой статье положения не предполагают возможности повторного участия судьи в рассмотрении дела, в том числе в случаях, не связанных с отменой ранее вынесенного с его участием приговора, определения или постановления, если этим судьей уже принимались решения по существу вопросов, подлежащих рассмотрению. В силу сформулированной КС РФ правовой позиции повторное участие судьи в рассмотрении уголовного дела (поскольку оно было бы связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу) является недопустимым вне зависимости от того, было или не было отменено вышестоящим судом ранее принятое с участием этого судьи решение. В противном случае высказанная судьей в процессуальном решении позиция ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и при постановлении приговора или иного судебного решения и таким образом могла бы поставить под сомнение объективность и беспристрастность судьи.

Как показывает судебная практика, данные положения закона соблюдаются не всегда.

Приговором Верховного суда Республики Адыгея от 10 августа 2011 г. В. осуждена по п. "к" ч. 2 ст. 105 УК (в ред. Федерального закона от 21 июля 2004 г. N 73-ФЗ).

Осужденная В. в кассационной жалобе просила об отмене приговора, полагая, что он не может быть законным, так как постановлен судьей П., который ранее рассматривал в отношении ее уголовное дело и не мог быть объективным.

Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ 17 ноября 2011 г. отменила приговор от 10 августа 2011 г. в отношении В. и направила дело на новое судебное разбирательство, указав в Определении, что 11 декабря 2009 г. под председательством судьи П. был постановлен обвинительный приговор в отношении В. и последняя осуждена по п. "з" ч. 2 ст. 105 УК за убийство Ч. Данный приговор вступил в законную силу.

Перед рассмотрением настоящего уголовного дела обвиняемая В. заявила ходатайство об отводе судьи П. в связи с тем, что ранее указанным судьей было необъективно рассмотрено в отношении ее предыдущее уголовное дело. В удовлетворении ходатайства обвиняемой было отказано. Настоящее уголовное дело рассмотрено судьей П., и в отношении В. был постановлен обвинительный приговор по п. "к" ч. 2 ст. 105 УК за убийство Ш. В приговоре от 10 августа 2011 г. как на доказательства виновности осужденной в совершении преступления судья сослался на приговор от 11 декабря 2009 г. в отношении В. и на доказательства по данному делу, в частности на протокол осмотра места происшествия, заключения судебно-медицинской, криминалистической экспертиз. При этом в приговоре от 10 августа 2011 г. судьей сделаны выводы о том, что имеются идентичность в способе изготовления петли при удушении Ч. по предыдущему делу и Ш. по настоящему делу, сходство в способе упаковки и захоронении указанных трупов.

Таким образом, судом второй инстанции было установлено, что настоящий приговор постановлен судьей на основании доказательств, которые уже ранее оценивались им при постановлении приговора по предыдущему уголовному делу в отношении В. Указанные обстоятельства, как обоснованно указано в решении вышестоящего суда, безусловно, влияли на принятие решения по настоящему уголовному делу и могли повлиять на беспристрастность судьи, что в силу ч. 2 ст. 61 УПК исключало его участие в рассмотрении данного уголовного дела <1>.

--------------------------------

<1> См.: БВС РФ. 2012. N 4.

 

При принятии решения об отмене постановления президиума Архангельского областного суда в отношении Б. Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ установила следующее. В составе президиума Архангельского областного суда, который 14 ноября 2012 г. постановлением внес изменения в постановление Коношского районного суда Архангельской области от 2 июня 2011 г. и в Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда от 26 июля 2011 г. в отношении Б., принимал участие в качестве председательствующего судья А., ранее высказавший свою позицию по рассматриваемым вопросам в постановлении об отмене постановления судьи Архангельского областного суда и о возбуждении надзорного производства от 10 октября 2012 г.

С учетом того, что данный судья не мог участвовать в рассмотрении этого дела, Постановление президиума Архангельского областного суда от 14 ноября 2012 г. было отменено <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ. Дело N 1-Д13-4.

 

Статья 64. Заявление об отводе судьи

 

Комментарий к статье 64

 

1. Правом заявить отвод судье при наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве по уголовному делу, обладают только стороны в уголовном процессе: подозреваемый, обвиняемый, их законные представители, защитник, потерпевший, гражданский истец, гражданский ответчик или их представители, а также государственный обвинитель.

2. Отвод может быть заявлен судье, рассматривающему уголовное дело единолично, участвующему в коллегиальном рассмотрении дела, а также присяжному заседателю.

Отвод судье должен быть мотивированным, т.е. в нем должно быть указано, почему под сомнение ставятся объективность и беспристрастность судьи. При этом кандидату в присяжные заседатели может быть заявлен немотивированный отвод (ст. 328 УПК).

Отвод судье может быть заявлен по основаниям, указанным в ст. ст. 61 и 63 УПК, а присяжному заседателю (кандидату в присяжные заседатели) - и по другим основаниям, например ввиду его несоответствия требованиям ст. 3 Закона о присяжных заседателях, по причине полученной ранее информации об обстоятельствах рассматриваемого дела, наличия непогашенной и неснятой судимости и др.

Отвод судье заявляется, как правило, до начала судебного следствия, а по делам, рассматриваемым судом присяжных, - до формирования коллегии присяжных заседателей. Однако возможны случаи, когда основание для отвода стало известно участнику уголовного судопроизводства, имеющему право на отвод, в ходе судебного следствия.

3. Уголовно-процессуальный закон и судебная практика признают существенными нарушениями уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора, определения, постановления суда, рассмотренного судьей в случаях, когда заявленный ему отвод подлежал удовлетворению или решение по заявленному отводу не было принято.

Апелляционным приговором Кировского районного суда г. Саратова отменен приговор в отношении Н., последняя признана виновной в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 159 УК.

При рассмотрении в апелляционном порядке уголовного дела в отношении Н. до начала судебного следствия последней в Кировский районный суд г. Саратова принесены ходатайства об отводе судьи и прокурора. В нарушение требований уголовно-процессуального законодательства суд апелляционной инстанции не рассмотрел вышеуказанные ходатайства об отводе председательствующего судьи и прокурора и не принял по ним никакого решения.

Данное нарушение, как существенно ограничивающее гарантированные законом права осужденной, повлияло на постановление законного и обоснованного приговора, вследствие чего апелляционный приговор был отменен с направлением дела на новое рассмотрение <1>.

--------------------------------

<1> См.: Справка по результатам обобщения причин отмены и изменения судом кассационной и надзорной инстанции приговоров и постановлений, вынесенных районными (городскими) судами Саратовской области при рассмотрении уголовных дел в апелляционном порядке за 9 месяцев 2010 г. от 30 сентября 2010 г.

 

Статья 65. Порядок рассмотрения заявления об отводе судьи

 

Комментарий к статье 65

 

1. По смыслу комментируемой нормы закона возможны различные варианты рассмотрения заявлений об отводе судьи, поскольку такие отводы могут быть заявлены как в ходе досудебного, так и в ходе судебного производства. Поскольку в ходе досудебного производства все вопросы, отнесенные к компетенции суда, рассматриваются судьей единолично, заявленный отвод разрешается тем же судьей.

Порядок рассмотрения заявления об отводе в ходе судебного производства и вид процессуального решения по нему зависят от того, в каком составе суд рассматривает данное уголовное дело - единолично или коллегиально.

В случаях, когда дело рассматривается судьей единолично, процедура рассмотрения заявления об отводе аналогична досудебному производству. При рассмотрении дела коллегиальным составом суда порядок рассмотрения заявленных отводов зависит от количества судей, которым заявлен отвод. Так, отвод, заявленный одному судье, разрешается остальными судьями, а отвод, заявленный двум судьям и более, - всем составом суда.

Отвод не может быть заявлен всем судьям судебного органа, которому в соответствии с установленными правилами подсудности надлежит рассматривать дело по существу (например, всему составу районного, областного суда).

Как отметил КС РФ, отвод может быть заявлен участниками процесса только тому судье или тем судьям, которые участвуют в производстве по уголовному делу. Это означает, что заявление об отводе судьи (ст. 64 УПК) должно быть персонифицированным, адресованным тому судье или составу суда, в производстве которого находится уголовное дело, а также содержать ссылку на объективные обстоятельства, свидетельствующие о личной заинтересованности того или иного судьи в исходе дела, а не базироваться на абстрактных предположениях (см. Определение от 17 декабря 2009 г. N 1623-О-О).

При этом комментируемая статья не дает возможности суду, которому заявлено соответствующее ходатайство, произвольно, без учета оснований, предусмотренных ст. ст. 61 и 63 УПК, решать вопрос об отводе судьи и не освобождает его от обязанности обосновать свои выводы ссылками на конкретные обстоятельства дела (см. Определения КС РФ от 20 марта 2008 г. N 161-О-О и от 19 марта 2009 г. N 237-О-О).

Справедливость и беспристрастность решения судьи гарантируются всей совокупностью уголовно-процессуальных средств и процедур, включающих контроль со стороны вышестоящих судебных инстанций, обязанных в силу п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК при выявлении того, что приговор или иное судебное решение вынесены незаконным составом суда, отменить его и направить уголовное дело на новое рассмотрение (см. Определение КС РФ от 19 марта 2009 г. N 237-О-О).

2. Отвод судье следует разрешать в совещательной комнате во всех случаях, в том числе когда дело по существу рассматривается судьей единолично. Отводы, заявленные сторонами кандидатам в присяжные заседатели, разрешаются председательствующим в суде присяжных без удаления в совещательную комнату. Постановление судьи или определение суда по поводу заявленного отвода должно составляться в виде отдельного документа, быть мотивированным и подлежать обязательному оглашению в судебном заседании.

3. В тех случаях, когда отвод был заявлен не только судье, но и другим участникам процесса, закон определяет очередность разрешения отводов.

В первую очередь разрешается отвод, заявленный судье, и только потом - отводы, заявленные другим участникам процесса.

Если отвод, заявленный судье, удовлетворен, отводы другим участникам процесса разрешению не подлежат, так как отведенный судья не вправе решать данные вопросы. В этом случае отвод другим участникам процесса будет разрешен после формирования нового состава суда, причем повторно заявлять отводы другим участникам процесса не требуется.

4. Решение об отказе в удовлетворении отвода, заявленного в ходе производства по уголовному делу, может быть обжаловано заинтересованными участниками уголовного процесса в установленном законом порядке.

С учетом требований закона и в соответствии со сложившейся судебной практикой постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе судьи самостоятельному кассационному обжалованию не подлежит. Проверка законности и обоснованности такого промежуточного судебного решения может осуществляться лишь после завершения производства в суде первой инстанции одновременно и в связи с обжалованным приговором или иным итоговым решением (см. Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2011 г. Определение N 37-011-3. П. 7).

 

Статья 66. Отвод прокурора

 

Комментарий к статье 66

 

1. На прокурора распространяются все основания отвода судьи, за исключением дополнительного - повторности участия в производстве по делу. Последнее вытекает из полномочий прокурора, предоставленных ему законом, и задач, которые перед ним поставлены в ходе производства по уголовному делу. Данные вопросы неоднократно были предметом обсуждения в КС РФ.

Так, в Постановлении от 28 ноября 1996 г. N 19-П КС РФ указал, что возбуждение уголовного преследования и поддержание обвинения перед судом являются задачами специальных органов - дознания, предварительного следствия и прокуратуры, тогда как суд, на который не может быть возложено выполнение каких бы то ни было функций, не согласующихся с его положением органа правосудия, обязан объективно оценивать законность и обоснованность выдвигаемого против лица обвинения, проверяя результаты их деятельности, а также рассматривая жалобы на действия и решения должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство на досудебных стадиях.

Уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения представляет собой охранительную деятельность государства, которая осуществляется органами дознания, следственными органами и органами прокуратуры. В силу п. 55 ст. 5 УПК уголовное преследование - это процессуальная деятельность, осуществляемая стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Прокуратура, являясь участником уголовного судопроизводства со стороны обвинения, осуществляет уголовное преследование в соответствии с полномочиями, установленными уголовно-процессуальным законодательством РФ (ст. 2 Федерального закона от 17 января 1992 г. N 2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации").

Гарантируя каждому государственную защиту прав и свобод и закрепляя принципы презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон в судопроизводстве, Конституция РФ (ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 49, ч. 3 ст. 123) тем самым предусматривает возложение на соответствующих должностных лиц функции уголовного преследования от имени государства, в том числе функции доказывания виновности обвиняемого в совершении преступления, в предусмотренном федеральным законом порядке (см. Определение КС РФ от 16 декабря 2008 г. N 1080-О-П).

Таким образом, согласно закону прокурор осуществляет свои полномочия в уголовном процессе в форме руководства производством дознания и в форме поддержания государственного обвинения в суде, поэтому его действия и принимаемые им решения не могут расцениваться как свидетельство его необъективности.

Отвод прокурору по другим основаниям, предусмотренным ст. 61 УПК, может быть заявлен в любой момент производства по уголовному делу.

2. Отвод может быть заявлен как устно, так и письменно. В последнем случае заявление об отводе приобщается к материалам уголовного дела. Устное заявление об отводе заносится в протокол следственного действия или судебного заседания.

3. Заявление об отводе прокурора в ходе досудебного производства по делу должно быть разрешено не позднее трех суток со дня его подачи. Отвод, заявленный прокурору в судебном заседании, рассматривается судьей (судом) по правилам ст. 65 УПК.

4. Об удовлетворении заявления об отводе либо отказе в его удовлетворении вышестоящий прокурор выносит постановление, а суд - определение, которое доводится до сведения лица, заявившего отвод.

5. Решение по заявлению об отводе может быть обжаловано в порядке, установленном гл. 16 УПК.

В случае признания судом отвода обоснованным государственный обвинитель отстраняется от участия в производстве по делу. Уголовно-процессуальный закон прямо предусматривает замену прокурора, поддерживающего государственное обвинение, если в ходе судебного разбирательства обнаружится невозможность его дальнейшего участия в деле (ч. 4 ст. 246 УПК), в частности при удовлетворении судом ходатайства о его допросе в качестве свидетеля об обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела.

Приговором Нижегородского областного суда от 14 июля 2009 г. Б. осужден по п. п. "ж", "з" ч. 2 ст. 105, ч. 3 ст. 222 УК с применением ст. 69 ч. 5 УК к 20 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

В судебном заседании суда кассационной инстанции осужденный Б. заявил отвод прокурору Б.О., мотивируя это тем, что та поддерживала государственное обвинение в суде первой инстанции.

Судебная коллегия ВС РФ, рассмотрев данное заявление осужденного Б., посчитала необходимым в его удовлетворении отказать ввиду отсутствия оснований, предусмотренных ст. 61 УПК, исключающих участие прокурора Б.О. в судебном заседании суда кассационной инстанции.

При этом Коллегия сослалась на ч. 2 ст. 66 УПК, в соответствии с которой участие прокурора в судебном разбирательстве не является препятствием для его дальнейшего участия в производстве по данному уголовному делу, а также на письмо заместителя Генерального прокурора РФ, направленное в ВС РФ, о том, что прокурор Б.О. участие в кассационном рассмотрении уголовного дела в отношении Б. принимает по его (Генерального прокурора РФ) поручению <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ за 2009 г. Дело N 9-О09-45.

 

Статья 67. Отвод следователя или дознавателя

 

Комментарий к статье 67

 

1. До создания Следственного комитета в России право принимать решение по отводам следователю и дознавателю принадлежало прокурору. В настоящее время прокурор лишен полномочий по руководству за производством предварительного следствия, поэтому он не вправе принимать решение об устранении из процесса следователя, в том числе в связи с заявленным последнему отводом.

Решение об отводе следователя принимает руководитель следственного органа, а решение об отводе руководителя следственного органа - вышестоящий руководитель следственного органа. Однако за прокурором сохранено право разрешать отводы, заявленные дознавателю.

В соответствии со ст. 37 УПК принимать решение об отводах правомочны прокуроры района, города, их заместители, приравненные к ним прокуроры и вышестоящие прокуроры.

Помощникам и старшим помощникам прокуроров района, города и приравненных к ним прокуроров такое право не предоставлено.

2. Участники уголовного судопроизводства имеют право заявлять отводы как отдельному следователю, так и всей следственной группе в случае ее создания либо ее руководителю.

3. Порядок оформления заявления об отводе и сроки его разрешения аналогичны предусмотренным ст. 66 УПК.

4. Соответствующее должностное лицо (руководитель следственного органа либо надзирающий прокурор), рассмотрев поступившее к нему заявление об отводе и его причины, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного отвода или удовлетворяет заявленный отвод. В последнем случае дело передается для производства предварительного следствия или дознания другому лицу.

Судебная практика показывает, что отводы, как правило, разрешаются в соответствии с требованиями закона.

Постановлением Хамовнического районного суда г. Москвы от 28 ноября 2011 г. рассмотрена жалоба адвоката на действия следователя и руководителя следственного органа. Вышестоящий суд, признавая действия этих должностных лиц законными и обоснованными, в Определении указал: "Судом правильно установлено, что заявление адвоката П. от 30 сентября 2011 года об отводе следователя В. по основаниям иной личной заинтересованности в результатах расследования данного уголовного дела было рассмотрено заместителем руководителя СУ по ЦАО ГСУ СК РФ по г. Москве С. в рамках предоставленных ему полномочий, с вынесением мотивированного постановления. О результатах рассмотрения заявления об отводе обвиняемый и его защитник были уведомлены. Вопреки доводам защитника заявление об отводе следователя В. рассмотрено заместителем следственного органа в соответствии с требованиями, предусмотренными ст. ст. 39, 61, 67 УПК РФ, а обжалуемое постановление является мотивированным и соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив Московского городского суда. Кассационное определение от 18 января 2012 г. по делу N 22-178.

 

Статья 68. Отвод секретаря судебного заседания

 

Комментарий к статье 68

 

1. На секретаря судебного заседания распространяются все основания отвода судьи, за исключением дополнительного - повторности участия в производстве по делу, поэтому секретарь подлежит отводу при наличии оснований, предусмотренных ст. 61 УПК. Отвод ему может быть заявлен в устном или письменном виде. Письменное заявление приобщается к материалам уголовного дела, устное заносится в протокол судебного заседания, оформляемый в соответствии со ст. 259 УПК.

2. Прежде чем принять решение об отводе, суд должен выслушать объяснения секретаря судебного заседания и мнения других участников судебного разбирательства.

3. Вопрос об отводе секретаря решается в совещательной комнате всем составом суда и подлежит оглашению в зале судебного заседания.

4. В суде с участием присяжных заседателей вопрос об отводе секретаря судебного заседания решается единолично судьей, председательствующим в суде.

Подсудимые Т., Е. и П. заявили в судебном заседании отвод секретарю судебного заседания Е.В., указывая, что у них имелись замечания на изготовленный ею ранее протокол судебного заседания, в котором ход судебного заседания был отражен не в полном объеме, а также изложены обстоятельства, не соответствующие действительности.

Судом данный отвод не удовлетворен, и в обоснование принятого решения в определении указано, что "предыдущее участие в рассмотрении ранее вопросов о мере пресечения в отношении обвиняемых, наличие замечаний на ранее изготовленный протокол судебного заседания не являются основаниями для отвода секретаря судебного заседания" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ. Дело N 66-О11-19.

 

Статья 69. Отвод переводчика

 

Комментарий к статье 69

 

1. В случае участия в деле лица, не владеющего языком, на котором ведется судопроизводство, такому лицу должен быть предоставлен переводчик. Помощь переводчика в процессе бывает необходима не только участникам процесса, не владеющим языком судопроизводства, но и иным лицам для объективного восприятия информации, сообщенной на другом языке.

Статьей 59 УПК определены требования к переводчику. Последний должен свободно владеть языком, знание которого необходимо для перевода. При этом наличие специального образования является важным, но не обязательным условием. Важно, чтобы переводчик умел точно и правильно передавать содержание переводимой информации.

Если дело рассматривается в отношении лица, не владеющего языком, на котором ведется судопроизводство, судебное заседание следует начинать именно с установления личности переводчика, поскольку услуги последнего будут необходимы с самого начала судебного заседания.

Переводчик подлежит отводу как в случае обнаружения обстоятельств, предусмотренных ст. 61 УПК, так и при обнаружении его некомпетентности.

2. Комментируемая норма устанавливает общий порядок отвода не только переводчика, но и эксперта, специалиста и, кроме того, определяет круг должностных лиц, которые вправе принимать решения об их отводе как в ходе предварительного следствия или дознания, так и в ходе судебного производства.

3. Недостаточное знание языка судопроизводства или языка, на котором дают показания и объясняются участники процесса, невладение юридическими терминами могут свидетельствовать о некомпетентности переводчика и об основаниях, по которым ему может быть заявлен отвод.

Предыдущее участие переводчика в производстве по уголовному делу не является основанием для его отвода.

 

Статья 70. Отвод эксперта

 

Комментарий к статье 70

 

1. В отличие от общих оснований для отвода участников процесса законом установлены и дополнительные основания, присущие лишь эксперту.

Так как экспертом может быть назначено только лицо, независимое от сторон или их представителей, отвод ему может быть заявлен по мотивам служебной зависимости от этих лиц.

2. Требование о незаинтересованности в исходе уголовного дела распространяется как на эксперта, так и на руководителя государственного судебно-экспертного учреждения. В случае выявления заинтересованности последнего экспертиза не может быть поручена возглавляемому им учреждению.

3. Некомпетентность эксперта может заключаться в отсутствии или существенной недостаточности знаний для проведения экспертного исследования и ответа на поставленные перед ним вопросы.

4. Эксперт подлежит отводу в порядке, установленном для переводчика.

В основу приговора в отношении И., Т., П. и Е. Приморским краевым судом наряду с другими доказательствами были положены заключения экспертов Н.А. и Н.И., проводивших судебно-медицинские экспертизы и экспертизы вещественных доказательств, а также протоколы обнаружения трупа потерпевшего и проверки показаний на месте осужденного П.

Как следует из материалов дела, 21 декабря 2009 г. в осмотре трупа потерпевшего принимал участие в качестве специалиста Н.А. Судебно-медицинские экспертизы вещественных доказательств, согласно которым исследовались следы крови (в том числе потерпевшего), проведены судебно-медицинским экспертом Н.И., а судебно-медицинская экспертиза трупа второго потерпевшего проведена судебно-медицинским экспертом Н.А. 21 января 2010 г. с участием специалиста Н.А. проведена проверка показаний на месте П. и составлен соответствующий протокол. Из установленной вышестоящим судом информации следует, что Н.А. и Н.И. в период производства по данному уголовному делу предварительного следствия являлись супругами. В Определении вышестоящего суда указано, что эти лица в силу запрета, установленного ч. 2 ст. 70 и п. 3 ч. 1 ст. 61 УПК, не вправе были вдвоем участвовать в данном уголовном деле в качестве экспертов и (или) специалистов. Следователь обязан был отвести одного из них, обнаружив, что второй супруг уже принимает участие в качестве специалиста или эксперта по делу. Данное обстоятельство оставлено без внимания и судом первой инстанции. Проведение следственных действий (в том числе экспертиз) лицом, подлежащим отводу, является нарушением уголовно-процессуального закона при получении доказательств по уголовному делу.

По указанным выше основаниям приговор был отменен, а дело направлено на новое судебное разбирательство <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кассационное определение Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 5 апреля 2012 г. N 56-О12-8.

 

Статья 71. Отвод специалиста

 

Комментарий к статье 71

 

1. Для отвода специалиста, кроме общих, ч. 2 ст. 70 УПК предусмотрены дополнительные основания.

2. Обязанность специалиста - устраниться от участия в производстве по уголовному делу путем заявления самоотвода при наличии хотя бы одного из оснований для отвода. В этом случае участники уголовного процесса должны проверить обоснованность сделанного заявления и только при подтверждении соответствующих обстоятельств принимать решение об удовлетворении заявления специалиста.

3. Порядок отвода специалиста аналогичен порядку устранения из процесса переводчика.

 

Статья 72. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика

 

Комментарий к статье 72

 

1. Лица, указанные в комментируемой статье, представляют участников уголовного процесса, заинтересованных в исходе дела. Закон не требует от них объективности при выполнении ими своих процессуальных функций. Поэтому их заинтересованность в исходе дела не может служить основанием для отвода.

2. Вместе с тем законом исключается их возможность участия в деле, если их отношения с другими участниками судопроизводства могут породить недоверие лиц, которых они представляют. При выявлении обстоятельств, исключающих участие в производстве по делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, им может быть заявлен отвод.

Участие в деле защитника или представителя исключается, если он ранее по этому же делу участвовал в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика либо понятого.

Оказание юридической помощи лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им лица, является основанием для отвода защитника или представителя независимо от того, в чем выражалась эта помощь.

Из материалов дела в отношении Б. следует, что 21 августа 2002 г. при допросе его в качестве подозреваемого его защиту осуществляла адвокат В. При этом несовершеннолетний Б. изобличал Ш. в нанесении потерпевшему многочисленных ударов руками и ногами, предлагал ему "опустить" потерпевшего, а затем утащил последнего в туалетную кабину, после чего он видел бутылку в руках у Ш. и лежавшего на полу потерпевшего в обнаженном состоянии.

5 ноября 2011 г. при допросе Ш. в качестве обвиняемого его защиту осуществляла адвокат В. В ходе допроса обвиняемый Ш. вину признал частично, при этом отрицал, что оттаскивал потерпевшего в туалетную комнату, а также отрицал факт использования бутылки в отношении потерпевшего. При таких обстоятельствах вышестоящий суд признал: интересы Б. противоречили интересам Ш., что в соответствии с положениями ст. 72 УПК является обстоятельством, исключающим участие в производстве по уголовному делу защитника. Ш. был лишен надлежащей защиты, поскольку адвокат В. ранее оказывала юридическую помощь лицу, интересы которого противоречили интересам Ш., т.е. право на защиту последнего было нарушено. Обоснованным суд признал и довод надзорного представления о том, что в судебном заседании адвокат В.З., представляющая интересы подсудимого Ш., несмотря на отрицание им вины, выступая в прениях, заявила о доказанности вины Ш. (т. 2, л. д. 184 - 191), что противоречит требованиям ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Архив ВС РФ. Дело N 63-ДП12-1.