При такой методике проведения кодификации основной ак цент делается на интеллектуальном процессе установления участ никами кодификации сути, смысла норм права, не отраженных м действующем законодательстве и нуждающихся в закреплении в разрабатываемом кодексе, т.е. на законотворческом познании. Этот процесс предполагает научно обоснованное осмысление не обходимости правового регулирования, установление в области этого регулирования объективной социальной необходимости, оп ределяющей суть предстоящего правового вмешательства, опреде ление подлежащей внешнему выражению и формальному закреп лению нормы права, моделирование и анализ возможных послед ствий нормативного воздействия этой нормы и формулирование текста нормативно-правового акта (актов) для выражения этой нормы. Законотворческое познание неизменно должно базиро ваться на выявлении основополагающих потребностей и интересом различных социальных слоев и групп, определяющих в своей сис теме, в своей совокупности интересы общества, а также на иссле довании развития и изменения тех или иных областей обществен ных интересов[107].
Огромное значение в ходе такой кодификации имеют изучение, осмысление, творческая переработка и широкое использование на учных юридических доктрин (ибо обычно научная мысль опережает деятельность законодателей). Кроме того, кодификаторам, осущест вляющим систематизацию законодательства по такой методике, не обходимо большое внимание уделять судебной практике — суды очень быстро обнаруживают в ходе своей правоприменительной деятельности пробелы в действующем законодательстве и, будучи профессионально заинтересованными в скорейшем восполнении таких пробелов, нередко находят (в форме рекомендаций о приме нении аналогии права или закона) весьма эффективные варианты их преодоления — в форме практически готовых к законодательно му закреплению предписаний.
Этот метод предполагает радикальное обновление всего меха низма законодательного воздействия на определенную сферу обще ственных отношений, когда старые методы правового воздействия совершенно для ЭТОГО не ГОДЯТСЯ и совершенствовать ИХ нет В0'1 можности и смысла. Известны случаи, когда таким образом осуществлялись кодификации всего массива правовых норм, действующих в стране — например, как уже упоминалось, во Франции в начале XIX в. были осуществлены радикальные правовые преобразования, в результате которых на смену огромной, статичной, бессистемной, казуальной и изобилующей коллизиями массе самых разнообразных источников права, среди которых определяющее место принадлежало правовым обычаям (типичная для феодального государства и права картина), пришла единая, стройная, логически последовательная и непротиворечивая система законодательства, стержнем которой стали несколько отраслевых кодексов, основанных на тщательно проработанных научно-правовых концепциях (именно тогда римское классическое частное право было использовано как концептуальная база для частноправового регулирования). Старые феодальные источники ушли в прошлое без остатка, практически не повлияв на создание новой системы правового регулирования, новая система законодательства не стала их логическим преемником.
Такая методология кодификации подходит для кардинального преобразования всего механизма правовой регламентации общественных отношений. Создание кодексов, систематизирующих суть правовых предписаний, сами нормы права вместе с их формой выражения дают возможность в кратчайшие сроки придать всей системе права совершенно иной характер. Применение такого метода оправданно, когда вся существующая система форм права (да и самих норм, формально закрепленных) безнадежно устарела и не отвечает объективным реалиям социальной жизни — ее архаичность и статичность делают невозможным ее эффективное совершенствование. Именно поэтому этот наиболее радикальный метод кодификации был применен в нашей стране при создании совершенно новой советской системы законодательства. Новое государство бесповоротно отказалось от старого, дореволюционного права (по содержанию и по форме полуфеодального), указав на невозможность его приведения в соответствие с существующим уровнем и характером общественных отношений, а ждать, пока
сложится новая система законодательства, советские государственные деятели не могли. В результате работы юристов молодого Советского государства уже в 1918 г. были издаш.1 Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве, а также Кодекс законов о труде — эти два кодекса не только систематизировали имеющиеся нормы права (как выраженные в разроз ненных нормативных правовых актах, так и не известные до этого момента законодательству), но и позволили окончательно офор миться двум новым отраслям права, самостоятельность которых и ту пору далеко не всеми правоведами признавалась, — семейному праву и трудовому праву. А после окончания Гражданской войны, в 20-х годах прошлого XX в., в нашей стране была проведена глобальная кодификация, издан целый комплекс кодексов — и страна получила вполне жизнеспособную и эффективную систему законодательства.
В современных условиях этот метод кодификации применяется сравнительно редко. Он оказывается востребованным, когда определенный, достаточно важный комплекс общественных отношений оказывается вообще не урегулированным законодательством (или почти не урегулированным им). Такая ситуация в большинстве современных правовых систем, когда законодательство является самым важным механизмом правового регулирования, когда законодатель стремится не упустить из сферы своего внимания ни одну из сфер общественных отношений, — достаточно большая редкость. Однако тем не менее эта методика кодификации все же находит себе применение. Например, в России она может оказать большую помощь при кодификации корпоративного права — со вершенно новой отрасли в отечественной правовой системе, законодательное регулирование которой целенаправленно еще практи чески не осуществлялось. В нашей стране нет нормативных право вых актов, регламентирующих непосредственно корпоративные от ношения (законы, принадлежащие к другим правовым отраслям гражданскому праву, хозяйственному праву, конституционному праву, в какой-то мере регламентируют копоративные отноше ния), нет опыта законотворчества в этой области, формально не выражено и не закреплено практически ни одно из общих поло жений в этой отрасли права. В то же время большинство ученых[108] сходятся во мнении, что корпоративное право представляет собой самостоятельную отрасль права, выделяют определенный спектр общественных отношений, подлежащих ее регулированию, отмечают существование целого комплекса норм, регламентирующих корпоративные отношения, есть высказывания о возможности и необходимости создания особого Корпоративного кодекса, разрабатывают научные основы принятия такого кодекса[109]. Более того, многие отечественные компании, учтя опыт работы компаний за рубежом, создают собственные внутренние кодексы корпоративного поведения, базируясь на научных разработках работающих в этой области правоведов, унифицируя тем самым систему регулирования корпоративных отношений. Именно эти разработки могут помочь кодификаторам, осуществляющим кодификацию корпоративного законодательства. Им придется фактически заново осуществлять правовое регулирование в этой области правоотношений, кодифицируя не столько нормативные правовые акты, сколько (фактически существующие, но формально (в большинстве своем) не выраженные и не закрепленные правовые нормы. И главным смыслом такой кодификации будет удовлетворение потребности в законодательном регулировании, восполнение серьезных пробелов в законодательстве, носящих комплексный характер, создание мпово, фактически на пустом месте комплексного нормативного правового акта, который в дальнейшем станет базой для дальнейшего развития законодательного регулирования определенной сферы общественных отношений.
2. Другая методика предполагает проведение кодификации с широким использованием уже существующею законодательства, на основе уже существующей системы формально признаваемых государством источников права. В этом случае именно уже выраженные и формально закрепленные нормативные правовые предписания в первую очередь подпадают под систематизирующую деятельность кодификаторов. Не отраженные в системе законодательства нормы права включаются в кодексы в качестве дополнений, их отражение является второстепенной целью участников кодификационного процесса и играет вспомогательную роль в их деятельности. Основой работы по формальной систематизации являются осмысление и переработка уже имеющегося нормативно-правового материала, подведение под него научной базы, совершенствование выражения в законодательстве нормативных правовых предписаний, устране ние коллизий и восполнение пробелов в законодательном регул и ровании. Содержание статей кодифицирующего нормативного пра вового акта является отражением положений существовавшего за конодательства.
Такую методику кодификации отличает гораздо меньший ра дикализм. Сохраняется уже существующая система предписаний, кодификаторы используют уже существующие основы правового регулирования: юридические дефиниции, конструкции, схемы, структура изложения правовых долженствований — все они могут изменяться, совершенствоваться, но основой, базой нового кодекса (кодексов) является уже существующий комплекс нормативных правовых актов. Структура создаваемого кодификационного нор мативного правового акта, а также система отражаемых и закреп ляемых в нем общих положений определяются уже созданным им действующим.
Применяться такая методика может в тех случаях, когда уже существующая система правового регулирования определенной сферы общественных отношений, в которой работают кодификато ры, достаточно жизнеспособна, в значительной своей части не уте ряла правового характера,
отвечает объективным условиям жизни и существующим потребностям общества в правовом регулировании Главной целью кодификации будет только упорядочение, приведе ние в определенную логическую систему действующего законодательства — его дополнение является второстепенной, дополнитель ной задачей.
Впервые эта методика кодифицирования была применена и от работана в Германии в конце XIX в. при создании Германского гражданского уложения. Существовавшая в то время в Германии система правового регулирования, при всем своем несовершенстве, при всей необходимости кардинальных преобразований, включала и себя целую систему законодательных актов (в том числе комплекс ных, таких как известные средневековые сборники «Саксонское зерцало», «Швабское зерцало», «Каролина») — сильно устаревших, несовершенных, не соответствующих объективным потребностям времени, но придающих германской системе законодательства он ределенную жизнеспособность. Именно поэтому немецкие юристы пошли по пути систематизации и совершенствования уже имеюще гося нормативно-правового материала (и, естественно, его допол нения, обновления и исправления), приведения этого материала в новую логическую структуру и создания на его основе более подходящих для новых отношений кодификационных нормативных правовых актов.
Такой способ проведения кодификации предполагает, что основным методом работы будет обработка существующей системы нормативных правовых актов. Деятельность кодификаторов в основном связана с исследованием положений, правовых предписаний, уже выраженных и закрепленных в действующем законодательстве. Впрочем, это ничуть не легче, чем, как в предыдущем случае, строить свою деятельность на формировании законодательных регулирований заново. Основными по значению папами такой кодификации являются третий и четвертый выделение нормативных правовых актов, отвечающих основному отраслевому критерию кодификации (входящие в кодифицируемый комплекс законодательства), и вычленение из этих актов сути, положений, подлежащих отражению и закреплению в создаваемом кодексе. Главной задачей участников кодификации при таком методе ее проведения будет отбор из огромного массива законодательства нормативных правовых актов, подпадающих под кодификацию, содержащих нормы права, относящиеся к кодифицируемой системе норм права (отрасли или иной). В этом случае основой методологии кодификации будет определение круга кодифицируемого законодательства. Из выделенного законодательства отбираются действующие положения. Для этого из массива подпадающих под кодификацию нормативных правовых актов удаляются акты (или их отдельные положения, части этих актов), отмененные формально, далее акты (их части), формально не отмененные, по фактически не действующие по причине принятия новых актов, по-другому регулирующих те же общественные отношения, далее отметаются положения, фактически утратившие правовой характер (или никогда его не имевшие — результат ошибки или злого умысла законодателей) и в силу этого негативно сказывающиеся па общественной жизни и на развитии общества (или вообще фактически не используемые субъектами правового регулирования). Что же касается формулирования новых положений, ранее не известных действующему законодательству, восполнения в нем пробелов, то эта деятельность также ориентируется па уже действующие нормативные правовые акты, они анализируются и на предмет необходимости дополнения. Субъекты проведения кодификации не просто формулируют новые нормы с чистого листа, как в случае с при менением первой методики кодификации, описанной выше. Они исследуют в первую очередь уже существующую систему законо дательных актов, изыскивая в ней логические пробелы, нарушаю щие ее единство и логическую последовательность изложения предписаний, препятствующие достичь этой системе максимальной регулятивной эффективности.
В современных условиях такой способ кодификации законода тельства используется значительно чаще, так как в большинстве стран, в большинстве современных правовых систем писаное право, комплекс нормативных правовых актов, играет решающую (или, по крайней мере, значительную) роль в правовом регулировании, а потому достаточно развито.
3. Схожая внешне, но иная по целям методика применяется при рекодификации — проведении кардинального обновления и совершенствования созданного ранее кодификационного акта. В этом случае происходит создание нового кодекса на базе кодекса, уже существующего.
Проведение кодификации целесообразно в случае необходимости кардинальных преобразований в правовом регулировании в определенных сферах социальной жизни, изменения основ соответствующих систем нормативных правовых актов (регулирующих эти сильно изменившиеся комплексы общественных отношений). Вряд ли стоит проводить рекодификацию в случае необходимости простого дополнения кодекса отдельными новыми положениями непосредственного правового регулирования. Проведение рекодификации оправданно, когда изменения касаются положений общей части кодификациооного акта, серьезно затрагивая суть, цели и методы правового регулирования. Однако и в этом случае в целом сохраняется общая структура изложения нормативных правовых предписаний. Уже имевшийся кодифика ционный акт во многом определяет создаваемый новый кодекс, и той или иной мере ложится в его основу. Рекодификация пред полагает использование результатов предыдущих кодификаций, кардинальное совершенствование ранее созданных нормативных правовых актов. В этом случае у лиц, осуществляющих этот про цесс, нет необходимости определять предмет кодификации, сис тему общественных отношений, регулируемых нормами, которые надлежит выразить во вновь создаваемом акте. Область обгцест венных отношений, регламентации которых должен быть посия щен новый кодекс, в ходе предыдущей кодификации уже выделена и идентифицирована, уже определены свичи между этими социальными отношениями, определяющие их факторы, основные закономерности их развития, определены основополагающие, базовые интересы общественной жизни и развития в этой сфере общественной жизни. Субъектам кодификационной работы необходимо не систематизировать, а только усовершенствовать законодательное воздействия на регулируемые общественные отношения, скоординировать их с изменениями в окружающей социальной действительности, а также отразит!, в кодексе последние достижения
правовой науки (если они имеются). Такое совершенствование может выражаться в изменении общих положений кодекса: принципов правового регулирования, которые со временем могут устареть и перестать соответствовать объективным социальным реалиям, юридических дефиниций, которые могут изменяться, совершенствоваться в результате научных разработок (впрочем, с их изменениями необходимо быть особенно осторожными, так как изменение официальных правовых определений юридических и иных специальных терминов нарушает терминологическое единообразие, которое являйся необходимым условием эффективности законодательства; возможность внесения в создаваемый кодекс новых определений или в крайнем случае — корректировки и уточнения старых без серьезного изменения их сути оправданна только в случае, если без такого изменения невозможно дальнейшее необходимое развитие правового регулирования) или же юридических схем и конструкций.
Для кодификационных нормативных правовых актов очень важны стабильность и устойчивость, что обусловлено ею особой ролью в функционировании системы законодательства, в единстве, логической взаимосвязанности, системности и определенности положений, входящих в него. Поэтому проведение рекодификации оправданно только в случае, когда соответствующая сфера законодательства подвергается радикальным изменениям, необходимость которых обусловлена значительными изменениями характера регулируемых общественных отношений и, как следствие, целей и характера их правового регулирования.
Рекодификация не предполагает проведения систематизации массива разрозненных актов законодательства. По крайней мере, это не является главной ее целью. В ходе ее проведения лица, осуществляющие этот процесс, базируются на уже сложившейся логи ческой системе изложения предписаний. По этой причине рекоди фикация может рассматриваться как форма кодификации весьма условно. При ее осуществлении возможно инкорпорирование в создаваемый на месте старого новый кодекс новых положений, вы раженных в период существования этого старого кодекса в иных нормативных правовых актах или же для восполнения выявленных пробелов в правовом регулировании, этим кодексом осуществляс мом. Возможно изменение логического порядка изложения предпи саний. Возможно отсутствие в новом кодексе каких-либо положс ний старого кодификационного акта, устаревших и утративших свой правовой характер. Но даже такие изменения кодекса, какими бы радикальными они ни были, не являются кодификацией в пол ном смысле слова.
Так или иначе, лица, проводящие рекодификацию, основываю! свою работу на кодификациях, проводившихся ранее. В ходе реко дификации используются уже созданная и опробованная логиче екая структура кодифицированных нормативных правовых актов, методика его комплектования, формирования, формального изло жения и закрепления предписаний в статьях вновь создаваемою кодекса. Как правило, не подвергаются кардинальным изменениям общие положения старых кодексов (если в них и вносятся измене ния, то редко они изменяются целиком или даже в большей своей части), сохраняется в неизменности специальная терминология, выраженные в акте дефиниции (их изменение, как уже отмечалось, вообще в высшей степени нежелательно, так как специальные юри дические термины, определения которых содержатся в базовом для определенной системе законодательных предписаний законе, ис пользуются и в иных актах законодательства, причем не только принадлежащих к этой системе — терминология едина для всей системы законодательства). Замена или отмена закрепленных в ко дексе общих положений повлечет за собой необходимость внесения изменений в массу иных законодательных актов, причем серьезной проблемой будет поиск этих актов.
Рекодификацию можно рассматривать скорее как дополнение к уже проведенной ранее кодификации. Проведение рекодификации означает проверку жизнеспособности положений, содержащихся и существующем кодексе, их переработку, улучшение, необходимое совершенствование результатов проведенной ранее кодификации, потребность в которых обусловлена тем, что общественные отно шения в результате постоянного динамичного развития качественно изменились и перешли на новый уровень, а это предполагает необходимость и изменений в их законодательной регламентации. При этом уже определены необходимость существования кодекса и его особая роль в системе правового регулирования, предмет регулирования этого кодекса, система норм права, которая подвергается систематизации, групповая принадлежность системы юридических норм, подпадающих под кодификацию (к процессуальному или к материальному праву, к частному или к публичному праву), и, следовательно, основные используемые в этой отрасли методы правовой регламентации общественных отношений. Определены общие положения (по крайней мере, большинство из них), общая структура кодекса (как правило) и многие другие вопросы, являющиеся основой кодификации.
Кроме того, классификацию методик проведения кодификаций можно провести на основе такого критерия, как объем кодифицируемого нормативного правового материала.
1. Общеправовая кодификация представляет собой кодификацию всего существующего в стране законодательства. В результате такой кодификации остается один нормативный правовой акт, объединяющий в себе все без исключения нормы права, действующие в стране. Наличие иных законов или даже подзаконных актов не допускается, все обновления или изменения законодательства осуществляются путем изменения в общеправовом кодексе.
Общеправовые кодексы были весьма популярны в прошлом. Римское право пережило несколько таких глобальных кодификаций. Кодексы Павла, Ульпиана каждый в течение длительного времени были единственным источником римского права. Кодекс Юстиниана, венчающий и завершающий развитие римского права, является прекрасным примером эффективной общеправовой кодификации. Проводились подобные систематизации и в Средние века, например так называемые «варварские Правды», представлявшие собой попытку выразить в едином и единственном нормативном правовом акте все наиболее важные и подлежащие писаному закреплению нормы права. В нашей стране общеправовые систематизации проводились и в более поздние исторические периоды: в качестве примера можно привести Соборное уложение (1648) и Свод законов Российской Империи (создан в 1832 г., вступил в силу 1 января 1835 г.). Оба эти акта для своего времени представляли собой настоящие
шедевры законотворческого искусства. При разработке Соборного уложения, которое было основой российской системы права до Великой Октябрьской социалистической революции, активно исполь зовался опыт не только русского законотворчества, но и законо дательного процесса Германии, Польши, Литвы и некоторых других стран. Для составления же Свода законов впервые были применена более или менее проработанная система законода тельной техники, основанная на методике, разработанной И. Бентамом. Основные правила этой методики: статьи, осно ванные на одном нормативном правовом акте, излагать теми же словами без изменений; статьи, основанные на нескольких актах, излагать словами наиболее важного и объемного из них с допол нениями и пояснениями из других актов; каждая статья должна содержать информацию о законах и подзаконных актах, на кото рых она основана; в случае коллизии основывать статью на более позднем; многосложные тексты сокращать, упрощать, делать по нятными без специальных разъяснений.
Однако в современных условиях общеправовые кодификации уже не применяются. Законодатели уже давно усвоили, что соврс менное законодательство, такое сложное, многоуровневое, объем ное и динамично меняющееся, невозможно свести в один норма тивный правовой акт, как бы ни была совершенна законодательная техника, используемая его создателями. Во-первых, такой акт будет слишком большим по объему. Ориентироваться в нем будет немно гим легче, чем в несистематизированном массиве законодательства Достаточно сказать, что Свод законов Российской Империи насчи тывал 15 томов, что было основанием для многочисленных истори ческих конфузов и недовольства законопослушных подданных им перии, которые просто путались в нем. Во-вторых, такой акт будет крайне нестабилен. Постоянное, ни на миг не прекращающееся развитие правоотношений, требующее внесения изменений и до полнений в действующее законодательство, влечет за собой необхо димость постоянно вносить изменения в общеправовой кодекс Достаточно вспомнить историю общеправовых кодификаций: зна чительную часть общеправовых кодексов составляли новеллы изменения и дополнения, внесенные еще до окончания кодифика ционной работы. Эти новеллы, кстати, сами по себе не были коди фикационно унифицированы. В результате все позитивные послед ствия кодификации сходят на нет, ни одной из своих целей обще правовая кодификация не достигает: ни стабильности в законода тельном регулировании, ни возможности более эффективно (за счсі единства и понятности акта) регулировать общественные отношс ния. Систематизации законодательства не получается. Можно сделать вывод, что в современных условиях общеправовые кодификации проводить не следует.
2. Отраслевая кодификация представляет собой кодификацию определенной отрасли права, создание закона, который должен объединить нормы права (или, по крайней мере, их основную часть, наиболее важную по своему значению), объединенные общими предметом и методом правового регулирования. Создаваемый в результате отраслевой кодификации закон становитс я основным, центральным (а иногда и единственным, например Уголовный кодекс РФ) источником в своей отрасли. Он служит для выражения основных принципов правового регулирования п является основным, базовым для всех остальных источников пой отрасли права. Он не имеет приоритета в юридической силе перед другими законами, однако представляется нецелесообразным создавать законы, противоречащие отраслевому кодексу. Противоречие одного из законов кодексу как никакая другая коллизия десиетематизирует законодательство, размывает общие для всей отрасли основы правового регулирования.
Отраслевые кодификации были очень распространены п эффективно осуществлялись в XIX—XX вв. Именно их проведение и завершило формирование романо-германской правовой системы. Посредством серии тщательно спланированных кодификаций, проведенных в начале XIX в. во Франции, феодальная система правового регулирования, бессистемная, казуальная, страдающая регионализмом, коллизиями, за несколько ле т бы на заменена стройной и единой системой законодательства, эффективность которой на долгие годы стала эталоном для законодателей Некоторые из составных частей этой системы законодательства (например, знаменитый Гражданский кодекс Франции Кодекс Наполеона) со значительными изменениями действуют и поныне. Отраслевые кодификации и в дальнейшем не раз служили эффективным средством создания единой системы законодательства, четко и стройно разделенной на отрасли. Примером тому могут служить кодификации в нашей стране. Советское государство широко использовало систему кодексов. Первая волна кодификаций приходится на период с 1918 до середины 20-х годов XX в., когда были приняты кодексы по основным от раслям законодательства, а также несколько совершенно неизвестных в мировой законотворческой практике (кодексы законов о труде, об актах гражданского состояния, о брачном, семейном и опекунском праве), вторая волна — в середине 1930-х годов, третья — в начале 1960-х. Кроме того, в нашей стране в качестве отраслевой кодификации не сколько раз проводилось создание основ законодательства. Со временная система права окончательно структурно оформилась и ходе последней серии кодификаций, проходившей во второй по ловине 1990-х годов и продолжавшейся до начала XXI в. Всякий раз такая серия отраслевых кодификаций являлась внешним фор мальным проявлением коренной перестройки системы отечест венного права, в результате которой путаницы и десистематизации законодательства не происходило.
Отраслевая кодификация нередко является заключительным этапом формирования новой отрасли права, своего рода официаль ным признанием самостоятельности фактически уже сформиро вавшейся отрасли. Примерами могут послужить действующие в на шей стране Таможенный, Налоговый и некоторые иные отраслевые кодексы, ранее не известные отечественной системе законодатель ства, которые были созданы для унификации и систематизации нормативных правовых предписаний новых, но вполне самостоя тельных отраслей права.
Как уже отмечалось, отраслевые кодексы играют определяю щую, базовую роль в правовом регулировании отрасли. Это обу словливает особую их структуру. Представляется наиболее целесо образным включать в отраслевой кодекс две части. Первая часть (в действующих кодексах по традиции ее обычно называют общей) служит для выражения общих положений, единых для всей отрасли права. В ней излагаются: основные дефиниции кодекса, основные принципы правового регулирования отрасли права, перечень ос
новных участников правоотношений, основные юридические схемы и другие принципиальные положения. Излагаются статьи общей части абстрактным способом.
В отечественной законотворческой практике, к сожалению, не принято предварять текст отраслевых кодексов преамбулами. Дек ларативные положения излагаются в первых статьях общей части (в действующем Уголовном кодексе РФ, например, это ст. 1—5).
Вторая составная часть отраслевого кодекса (ее часто еще назы вают особенной частью) содержит в себе непосредственные пред писания к поведению участников правоотношений. Излагаются эти предписания с использованием казуального способа (особенно эго заметно в Уголовном кодексе), однако абстрактный способ не ие ключается.
