I. Начало обособления властей

III

Родоначальником современной теории правового государства является Монтескье.

Впервые Монтескье в обособлении властей усматривает необходимое условие — гарантию политической свободы; под политической свободой гражданина он понимает спокойствие его духа, проистекающее из уверенности в собственной безопасности, в неприкосновенности его прав.

В отличие от других государств, Англия непосредственной целью своей конституции полагает политическую свободу; поэтому на английской конституции может и должно быть изучаемо обособление властей....

Не подлежит сомнению, что принцип обособления властей в правильном его понимании лежит в основе современного конституционного строя....

Несмотря на это, теория Монтескье отнюдь не пользуется всеобщим признанием. Две существенно важные ошибки, допущенные Монтескье, в значительной мере искажают правильную и глубокую мысль, лежащую в основе его теории.

Первая ошибка — сближение теории обособления властей с теорией так называемой смешанной формы правления....

Учение Монтескье о смешанной форме правления представляется несостоятельным в двух отношениях.

Прежде всего, смешанная форма правления отнюдь не может быть признана наилучшим, т. е. наиболее совершенным типом политической структуры государства.

С исторической точки зрения смешанная форма является не чем иным, как переходом от старого порядка к новому, компромиссом между чуждыми друг другу началами,— еще не вполне отжившим началом абсолютизма и сословности, и развивающимся, но не успевшим еще окончательно восторжествовать, демократическим началом. Рассматриваемая с этой точки зрения смешанная форма правления является, таким образом, не идеальной, а временной и переходной формой: основанная на компромиссе, на комбинации трех чуждых друг другу элементов, монархического, аристократического и демократического, она находится в состоянии неустойчивого равновесия и выходит из него при усилении одного из этих элементов....

Современным государством является только демократическое государство. В зависимости от исторических условий,— в одном случае это демократическое государство облекается в форму конституционной монархии, в другом — в форму представительной или непосредственной республики: в том и в другом случае обособление властей не может и не должно идти вразрез с демократической природой современного государства.

Другая — в высшей степени существенная ошибка Монтескье заключается в сближении теории обособления властей с теорией уравновешения (Так у тексті. — Уклад.) или координации их....

На теории уравновешения властей Монтескье основывает свое учение об отдельных институтах конституционного строя — о королевской власти, о двухпалатной системе, о взаимоотношении между законодательной и исполнительной властью и др.

А между тем не подлежит сомнению, что обособление властей, понимаемое как их уравновешение, находится в прямом противоречии с принципом единства государственной власти; именно потому все, вообще, критики теории Монтескье свои возражения направляют не против принципа обособления, а против принципа уравновешения властей....

Не подлежит сомнению, что теория уравновешения властей, возникшая на почве механической концепции государства, противоречит принципу единства и нераздельности государственной власти. Если действительно государственная власть едина, то в государстве всегда и необходимо существует верховная власть, воля которой, именуемая законом, определяя и деятельность остальных властей, стоит выше их всех. Правильное понимание обособления властей ничего общего с разделением власти не имеет. Такое обособление требует отделения правительственной и судебной власти от законодательной не для того, чтобы их поставить рядом с нею, а для того чтобы их подчинить ей; оно требует под-законности правительственной и судебной власти.

В этом — и только в этом — своем значении начало обособления властей должно быть рассматриваемо как краеугольный камень западноевропейского конституционализма. Отделение правительственной власти от законодательной, а также судебной — от той и другой, является необходимым условием подзаконности как правительственной, так и судебной власти; именно потому обособление властей является основным принципом правового государства.

IV

Правовым государством мы называем государство, которое в своей деятельности, в осуществлении правительственных и судебных функций, связано и ограничено правом, стоит под правом, а не вне и над ним.

Современное государство осуществляет двоякого рода функцию. С одной стороны, государство законодательствует; государственная власть является творцом положительного права. С другой стороны, то же государство управляет: оно действует, осуществляя свои интересы в пределах им же самим создаваемого права.

Законодательствуя, государство свободно; оно не связано положительным — обычным и законодательным — правом. Нет вечных обычаев и законов. Положительное право не ставит никаких границ законодательному творчеству государства. Конституция определяет организацию государственной власти,— процесс правотворчества, но не его содержание....По самому существу своему законодательная власть не может быть ограничена законом.

Наоборот, тоже государство, в лице своей правительственной власти — правящее, а не законодательствующее государство — ограничено действующим положительным правом. Издавая закон, государство связывает и обязывает им не только подчиненных ему индивидов, но вместе с тем — посредственно или непосредственно — и само себя. Закон возлагает на правительственную власть определенные обязанности и предоставляет ей определенные пра-„ ва,— и, таким образом, государство в лице правительственной власти является правовым субъектом — субъектом публичных (и, разумеется, гражданских) обязанностей и прав.

Два одинаково бесспорных положения: «государство творит право» и «государство является правовым субъектом» находятся, по-видимому, в непримиримом противоречии друг с другом....

Нельзя, конечно, не согласиться с Еллинеком в том, что государство «связано» правом и только потому является в своих отношениях к индивидам и другим государствам правовым субъектом. Поскольку государство творит право, оно связывает, следовательно, своим правом само себя. Но, с другой стороны, в отличие от Еллинека, необходимо признать, что этой связанности подлежит не государство вообще, а только действующее, управляющее государство,— государство поскольку оно, в пределах права, свободно осуществлять свои интересы. Правовым субъектом государство является в лице своей подзаконной, правительственной и судебной власти. Наоборот, совершенно неубедительны попытки Еллинека доказать, что положительное право,— и в частности закон связывает и обязывает самого законодателя.

Но если, таким образом, существо правового государства заключается именно в подчиненности праву, в подзаконности правительственной и судебной власти, то, очевидно, обособление властей является необходимым предположением правового государства. Только благодаря такому обособлению правительственная и судебная власти подчинены законодательной; только благодаря ему государство, в лице подзаконных властей, является правовым субъектом, лицом публичного права....

Правовым государством является государство, осуществившее в своей организации начало обособления властей. Осуществление этого начала возможно не иначе, как в условиях представительной формы правления. Правовое и конституционное государство -— синонимы; отождествление понятий правового и конституционного государства является общим местом современной германской доктрины государственного права. Господство законодательной власти в конституционном государстве обусловлено прежде всего представительным характером ее организации.

Парламент в конституционном государстве всегда и необходимо рассматривается — с большим или меньшим основанием, в зависимости от природы действующего избирательного права — как непосредственный выразитель народной воли. Закон — общая воля... — господствует над частными волеизъявлениями отдельных органов государственной власти. Закон и правительственное распоряжение — по самому своему происхождению — несоизмеримые величины; различие их источников обусловливает различную степень их значения и силы. Для того, чтобы законодательная власть стояла выше всех других властей государства, необходимо, чтобы орган законодательной власти, по своему происхождению и составу, стоял вне бюрократического механизма управления и над ним. В представительном государстве бюрократия служит народу, а не народ бюрократии.

Самое понятие закона, как высшей нормы по сравнению со всеми другими нормами,— другими, хотя бы и столь же общими, волеизъявлениями государственной власти — возникает впервые в конституционном государстве.

Господство законодательной власти, покоящееся на обособлении властей, является необходимым условием подзаконности правительственной власти, правомерного характера отношений между правительственной властью и гражданами. В правовом государстве отношение это является правоотношением,— т. е. отношением правового субъекта к правовому субъекту, а не властеотноше-нием, т. е. не отношением субъекта к объекту.

Подзаконная правительственная власть определяется правом. Законодатель возлагает на нее определенные обязанности и предоставляет ей определенные права. Обязанностям правительственной власти соответствуют права, ее правам — обязанности подвластных. Подвластный в отношении к подзаконной правительственной власти является субъектом обязанностей и прав,— правовым субъектом.

В абсолютных государствах подвластный является объектом власти, подданным — и только. В правовом государстве отношение индивида к государственной власти носит двоякий характер.

Как субъект публичных обязанностей и прав — обязанностей и прав, которым соответствуют права и обязанности государства, подданный является лицом публичного права, или — что то же -— гражданином. Статус гражданства слагается из публичных обязанностей и прав индивида. С другой стороны для того, чтобы быть в государстве гражданином, субъектом обязанностей и прав,— индивид должен, разумеется, определяться правом государства, ибо свою правоспособность он получает от права. Другими словами, для того, чтобы в данном правовом общении быть лицом, т. е. правовым субъектом, необходимо находиться под данным правом, быть его подданным, необходимо принадлежать к данному правовому общению — то же, что принадлежать к данному государству....

Государство в лице своей подзаконной, правительственной власти является лицом публичного права, субъектом обязанностей и прав. Поэтому отношение гражданства есть отношение не к государству, вообще, а к подзаконной государственной власти, к правительству. Только по отношению к правительству у гражданина имеются права, потому что только правительство имеет обязанности по отношению к нему....

В тесной связи с учением о субъективных правах стоит учение об административной юстиции; подобно первому и второе возникает на почве теории обособления властей.

Под административной юстицией современная доктрина государственного права понимает своеобразную и обособленную организацию судебной власти, призванной к защите субъективных публичных прав путем отмены незаконных распоряжений административной власти....

Признавая административную юстицию,— архимедов рычаг правового государства,— судебной, а не административной функцией,— мы тем самым необходимо признаем, что ее задачей непосредственно является охрана объективного правопорядка. Только на почве учения о субъективных правах может быть построено учение об административной юстиции, как собственной форме суда; в свою очередь, необходимым предположением учения о субъективных публичных правах является, как уже указано выше, теория обособления властей.

Возникшая на почве теории обособления властей, административная юстиция является наиболее существенной и необходимой гарантией правомерного характера правительственной власти. Другой — равным образом существенной и необходимой — гарантией такой правомерности является институт уголовной (и, конечно, гражданской) ответственности должностных лиц, и, в частности, институт ответственных министров....

Не подлежит сомнению, что, с точки зрения правильно понимаемой теории обособления властей, институт «административной гарантии» представляется во всех отношениях несостоятельным. Если действительно отделение правительственной власти от законодательной имеет своей целью и своим следствием подчинение первой власти второй, то очевидно репрессия должностных преступлений должна быть исключительным делом стоящего вне администрации, независимого и общего суда....