V. О видах и разновидностях права

§ 35. Деление права на интуитивное и позитивное

...Важнейшими с теоретической точки зрения делениями права на виды представляются предложенные выше на почве образованного раньше психологического понятия права как императивно-атрибутивных переживаний, деления: 1) на интуитивное и позитивное и 2) на официальное и неофициальное право.

Деление права на интуитивное и позитивное и соответственные видовые понятия теснейшим образом связаны с установленным выше широким родовым понятием права, обнимающим собою несоизмеримо больше, чем право в смысле юридического словоупотребления, в частности включающим в себя и те императивно-атрибутивные переживания, которые чужды представлений каких бы то ни было авторитетно-нормативных фактов: законов, обычаев и т.д. и независимы от них....

...Дело идет не о противопоставлении существующему праву желательного, идеального права или т.п...., а о делении установленного выше под именем права класса психических явлений на два вида, по их психологическому составу, сообразно общим началам классификации явлений.

§ 36. Интуитивное право

...Характерные особенности интуитивного права по сравнению с позитивным:

1. Между тем как позитивное право... способно доставлять соответственный однообразный шаблон правил для более или менее значительных масс людей, несмотря на различие их характера, воспитания и т.д., интуитивное право имеет индивидуальный, индивидуально-изменчивый характер; его содержание (состав соответственных диспозиций) определяется индивидуальными условиями и обстоятельствами жизни каждого, его характером, воспитанием, образованием, социальным положением, профессиональными занятиями, личными знакомствами и сношениями и проч. и проч....

2. Будучи индивидуально-разнообразным по своему содержанию, интуитивное право вместе с тем отличается от позитивного тем, что его решения свободно сообразуются с конкретными, индивидуальными обстоятельствами данного случая, данной житейской комбинации, не стеснены как в области позитивного права, предустановленным шаблоном соответственных законных предписаний, установившихся обычаев и т.д....

3. Далее, интуитивное право отличается от позитивного права свободно'й изменчивостью и применяемостью и в смысле процесса исторического развития. Позитивное право, именно вследствие своей позитивности... подвержено соответственным задержкам развития, отставанию от настоящей духовной, экономической и иной жизни....Интуитивное право развивается закономерно-постепенно, не подвержено фиксированию и окаменению и не зависит от чьего бы то ни было произвола....

4. С большей бедностью, с большей простотой интеллектуального состава интуитивного права по сравнению с позитивным,... связан больший объем, более широкая применимость положений интуитивного права....

...Правовая жизнь с точки зрения взаимоотношения интуитивного и позитивного права распадается на три области: 1) область исключительного существования и действия позитивного права, 2) область исключительного существования и действия интуитивного права и 3) область параллельного существования и действия обоих видов права....

§ 39. Позитивное право и его виды

Под позитивным правом как реальными явлениями... мы разумеем императивно-атрибутивные переживания, содержащие в себе представления нормативных фактов, как оснований обязательности...

...В области позитивного права следует различать три различные вещи: 1) нормативные факты, соответственные поступки людей, постановления законодателей и т.д.; 2) императивно-атрибутивные переживания, связанные с представлениями этих фактов — само позитивное право как реальный феномен и 3) соответственные нормы, эмоциональные фантазмы, порождаемые этими переживаниями....

§ 41. Обычное право

Обычное право обыкновенно определяется как такое право, которое, не будучи установлено законом (или государством), фактически соблюдается...

...Можно и следует различать два вида обычного права: 1) право обычаев предков, старых традиций, старины и 2) право современных обычаев, обычно соблюдаемого, «общепринятого»,... в области обычно-правовой психики первого вида престиж, авторитет (эмоциональная сила) обычного права, при прочих равных условиях, тем выше, чем старее, древнее представляется данный обычай,... в области обычно-правовой психики второго рода он, при прочих равных условиях, тем выше, чем более общепринятым и неуклонно соблюдаемым в подлежащей сфере представляется данное правовое поведение....

...Обычное право можно определить как императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на соответственное представляемое массовое поведение других, как на нормативный факт.

Из этого определения, как и из всего изложенного выше о праве вообще и о позитивном праве в частности, видно, что обычное право есть явление индивидуальной психики...

§ 42. Право судебной практики и другие виды судебного позитивного права

...Судебная практика определяется обыкновенно как общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области....

...Судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка — ряд человеческих действий, поступков. Подлежащие действия, решения судей или судов, могут быть и обыкновенно бывают внешними проявлениями права, вызываются правовыми мнениями судей....Судебная практика известного содержания не только не есть право, но и не доказывает сама по себе существования и действия особого определенного вида позитивного права. Постольку несомненно правы те, которые не соглашаются с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного вид права или за особый вид обычного права.

Но, с другой стороны, несомненный факт, что судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, то есть появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде «всегда» решались подлежащие вопросы судами..,

...Вот эти явления, то есть правовые, императивно-атрибутивные переживания со ссылкой на практику таких или иных судов, как на нормативный факт, можно и следует признать особым видом позитивного права под именем права судебной практики или т.п....

§ 44. Деление права на официальное и неофициальное

...1) Состав'официального права... значительно обильнее и разнообразнее, чем она (тобто сучасна юриспруденція. — Уклад.) предполагает, не только в том смысле, что в него входят разные, ей неизвестные, виды и разновидности позитивного права, но и в том смысле, что официальное право обнимает и множество интуитивно-правовых явлений. Не только разные виды позитивного права, но и интуитивное право в разных областях, в разных формах и под разными наименованиями или без особого имени имеет официально-обязательное значение в государстве и применяется судами и иными органами государственной власти....

2. Сфера официального права, официального вмешательства в народную правовую жизнь, бывает у различных народов и на различных ступенях культуры различная....Во всяком случае... традиционные три рубрики «источников права» современной науки: законы, обычное право и судебная практика представляют весьма неполное и неудовлетворительное определение видов права не только с точки зрения теории и истории права вообще, но даже с точки зрения познания действительного состава современного официального права европейских государств.

Равным образом меняется в истории и сфера действия и состав неофициального, не начальственного права, в том числе и международного....

Павло Новгородцев

Лекции по истории философии права [231]