Перш за все варто розрізняти поняття "збитки" як економічну та як юридичну категорію. На це звертав увагу, зокрема, В.І. Кофман, відзначаючи, що збитки як економічна категорія не обов'язково виникають у результаті правопорушення, тоді як категорія юридична збитки є негативними наслідками в майновій сфері потерпілого, що викликаються певною неправомірною поведінкою. Іншою мовою, сума збитків у договірному праві відображає негативну різницю не у вартості майна (фінансовий результат діяльності) на кінець і початок певного періоду (що має місце в економіці), а у вартості майна, яке належить стороні, потерпілій від порушення контрагентом умов договору, в реальній дійсності, і очікуваною вартістю майна, яка могла б мати місце, якби боржник належним чином виконав свої договірні зобов'язання [22, c.19].
Д.А. Красніков з точки зору цивільного законодавства розрізняє поняття "збитки" та "шкода". Під шкодою прийнято розуміти втрати, яких зазнала потерпіла сторона у формі знищення або пошкодження майна внаслідок протиправної поведінки іншої особи. Іншими словами, шкода – це зменшення кількості майнового блага (внаслідок знищення майна втрата можливості отримати майно, яке особа неодмінно отримала б за нормального перебігу подій) або погіршення його якості (пошкодження речі, зіпсуття, приведення її у стан, у якому вона не здатна виконувати всі свої функції).
Збитки – це грошова оцінка (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди. Таким чином, терміни "збитки" та "шкода" слід вирізняти під час їх застосування. Під першим треба розуміти втрати від знищення або пошкодження майна, а під другим – грошове вираження завданої шкоди
[25, c.259-264].
Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
ЦК України у п. 2 ст. 22 збитки трактує як втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) [25, c.259-264].
Особливості стягнення шкоди у сфері господарювання у порівнянні із положеннями ЦК загалом окреслені в Роз'ясненні "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди" від 01.03.1994 р. у редакції Рекомендацій президії Вищого господарського суду України від 29 грудня 2007 року. Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще й тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (ст. 225 ГК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (ст. 1166 ЦК України) [8].
Відповідно ч. 1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, як допустила господарське правопорушення включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна; додаткові витрати (штрафні санкції, вартість додаткових робіт та матеріалів), понесені стороною, яка зазнала збитків унаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати в разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
Усі збитки поділяються на два види. Ті з них, які дістають вияв у зменшенні наявної майнової маси потерпілого суб'єкта господарювання, тобто того майна, яке фактично було у нього до правопорушення (втрата або пошкодження майна, зроблені ним витрати), прийнято називати позитивною шкодою у майні, або прямими збитками. Інша частина збитків, яка полягає у неотриманні ним того майна, яке повинно було йому надійти у разі, коли не відбулося б правопорушення, тобто при звичайному перебігу справ, називається в господарській практиці недотриманим доходом (втраченою або упущеною вигодою). Відшкодування ж обох видів збитків називається повним. За загальним правилом правопорушник зобов'язаний повністю відшкодувати завдані ним збитки, якщо інше не передбачено законом [31].
Виходячи з того, що склад збитків повністю розкривається у ГК України, логічним є те що законодавець встановив вичерпний перелік заходів які застосовуються в межах даної санкції. З іншого боку в рамках визначених заходів можна виділити велику кількість, наприклад, додаткових збитків вичерпний перелік котрих визначити не видається можливим.
Незважаючи на законодавче визначення збитків та їх складу на практиці виникають складнощі при визначенні того, які самі витрати можуть вважатися збитками у визначенні ст. 224 ГК України. Розуміння такого інституту господарського права як відшкодування збитків покращується завдяки актам судових органів. Так, 2014 року Вищий господарський суд України видав Оглядовий лист у якому роз'яснив деякі принципово важливі моменти що можна відносити до збитків, а що ні та інші важливі питання. Серед таких варто відзначити, що витрати на оплату юридичних послуг не є збитками у розумінні ст. 623 ЦК України та ст. 224 ГК України. Безпідставне перерахування коштів не є втратами, які мають компенсуватися шляхом відшкодування збитків. Також, у вирішенні спорів про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди суди повинні дослідити, чи могли такі збитки бути реально понесені кредитором та чи вживав кредитор заходів щодо їх відшкодування [9]. Ці та інші моменти дозволяють більш повно розглядати відшкодування збитків як господарську санкцію.
Для того, щоб до складу збитків була включена вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, згідно з частиною 1 статті 225 ГК України, необхідно дотримуватися загального правила: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна має бути визначена відповідно до вимог законодавства.
Що стосується включення до складу збитків зроблених управленою стороною витрат слід мати на увазі, що стаття 225 ГК України встановлює не вичерпний, а лише приблизний їх перелік. Крім названих, до них можуть бути включені, наприклад, витрати з доставки продукції прискореним способом (літаком замість залізниці), додаткові витрати з метою мінімізації збитків шляхом форсування виробництва після простою (доплати до середнього заробітку при переведенні працівників на час простою на іншу, менш оплачувану, роботу), провізна плата, яку стягнуто перевізником за втрачений вантаж тощо. Ці додаткові витрати підлягають відшкодуванню на загальних підставах. Але при включенні їх до складу збитків треба враховувати, як мінімум, таке. По-перше, відшкодуванню підлягають фактично понесені додаткові витрати, а не ті, які потерпіла сторона має ще зазнати у майбутньому у відповідності із законом чи договором. По-друге, відшкодуванню підлягають не будь-які витрати потерпілого суб'єкта господарювання, а лише ті, які були зроблені ним в розрахунку на прийняття належного виконання за договором (витрати з оренди складу, проценти за кредит, взятий посередником для попередньої оплати продукції, що не була поставлена) або з метою запобігання збиткам чи їх зменшення. По-третє, якщо додаткові витрати були спрямовані на запобігання збиткам чи їх зменшення, то витрати на реалізацію цих заходів не повинні перевищувати самих збитків. У протилежному разі дані витрати підлягають відшкодуванню лише у межах понесених збитків.
Важливою складовою збитків є неодержаний прибуток (втрачена вигода). Такі збитки мають місце, як правило, при зменшенні обсягів виробництва або реалізації продукції (робіт, послуг), вимушеній зміні їх асортименту або погіршенні їх якості внаслідок правопорушення, допущеного іншим учасником господарських відносин [31].
На відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, упущена вигода пов'язана із тим "приростом", збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника [40, c. 23-27].
Неодержаний прибуток (втрачена вигода) – це розрахункова величина втрати очікуваного приросту в майні, що базується на даних бухгалтерського та податкового обліку, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб'єктом господарювання певних грошових сум чи інших цінностей, якби інший учасник відносин у сфері господарювання не допустив би правопорушення [31].
Нажаль, розробники ГК припустилися істотної суперечності, розуміючи в ст. 224 під втраченою вигодою неодержані управленою стороною "доходи", а в ст. 225 – "неодержаний прибуток", оскільки в податковому законодавстві дохід і прибуток мають різне значення.
Не зважаючи на це, можна зробити висновок про те, що упущена вигода пов'язується із майновими втратами, сутність яких зводиться не до того, що це – "доходи", чи "прибуток", чи "вигода", "втрачена" чи "упущена", а до того, що ці майнові втрати могли би бути отримані, але не отримані саме у зв'язку із порушенням, невизнанням або оспорюванням її суб'єктивних цивільних прав або інтересів. Таким чином, реальний, передбачуваний та очікуваний характер майнового приросту у поєднанні із вказівкою на вірогідність його отримання є тими властивостями, які дозволяють відмежувати упущену вигоду від реальної шкоди [40, c. 23-27].
Іншим заходом віднесеним ст. 225 ГКУ до складу збитків є матеріальна компенсація моральної шкоди. Поняття моральної або, як її ще називають, «немайнової шкоди», завжди було дискусійним в юриспруденції. Серед вчених існують абсолютно різні точки зору щодо можливості існування такого явища, як моральна шкода, завдана суб’єкту господарювання.
В цьому контексті слід згадати Постанову Пленуму Верховного суду України, в якій сказано, що підприємці – як фізичні, так і юридичні особи, - мають право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок приниження їх ділової репутації [29, c.5-20].
Під діловою репутацією юридичної особи розуміється оцінка її професійної, підприємницької чи іншої діяльності, яку здійснює така особа як учасник суспільних відносин. Ділову репутацію юридичної особи становить престиж її фірмового найменування, торгівельних марок та інших належних їй нематеріальних активів серед кола споживачів її товарів та послуг [5].
Ще в одному акті, а саме Інформаційному листі Вищого Господарського суду України сказано, що приниженням ділової репутації суб`єкта господарювання є поширення у будь-якій формі відомостей, що дискредитуються спосіб ведення чи результати його господарської діяльності у зв`язку з чим знижується вартість його нематеріальних активів [6].
Відповідно до Постанови ПВСУ «Про судову практику в справах про відшкодування моральної шкоди», розмір відшкодування моральної шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне – за власною ініціативою чи зверненням потерпілого – спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити з засад розумності, виваженості та справедливості [5].
Особливостями визначення обсягу моральної шкоди, завданої юридичній особі, і, зокрема, суб`єкту підприємницької діяльності полягають в наступному: оцінка розміру шкоди вимагає експертного висновку, оскільки для підприємства важко передбачити зміст несприятливих наслідків (у вигляді зниження популярності товарів, зменшення ступеня довіри споживачів тощо); складним є передбачення повернення стабільності, яка існувала до моменту завдання шкоди. Таким чином, визначення розміру шкоди залежить від великої кількості факторів, які різняться в кожній конкретній ситуації [28, c.63-66].
Всі заходи вказані вище входять до складу збитків. Універсальність такої санкції як відшкодування збитків в цілому полягає як у тому, що збитки, як правило, не є санкцією заздалегідь визначеного розміру, так і в тому, що їх стягнення (відшкодування) передбачено на випадок будь-якого господарського правопорушення, якщо інше прямо не передбачено законом. Будучи закріпленою в законі, така санкція не потребує договірного встановлення [22]. Головне для її застосування – це те, щоб у результаті правопорушення у потерпілого суб'єкта дійсно виникли збитки. Причому обов'язок їх відшкодування настає не тільки у разі невиконання різних договірних зобов'язань, а й при порушенні (обмеженні) державними органами й іншими учасниками господарських відносин прав власності чи інших майнових прав, що охороняються законом, інших порушень прав та законних інтересів суб'єктів господарювання. Таким чином, із змісту частини 1 статті 224 ГК України випливає, що право на відшкодування збитків – один з основоположних принципів господарсько-правової відповідальності [31].
Частиною шостою статті 225 ГК України передбачена розробка Кабінетом Міністрів України методик визначення розміру збитків у сферах господарювання. Тому при визначенні розміру шкоди судами слід перевіряти відповідність заявленої позивачем суми зазначеним методикам [8].
Наприклад, така методика встановлена Постановою КМУ "Про такси для обчислення розміру шкоди, заподіяної лісовому господарству" від 05.12.1996 р. № 1464.
Слід підкреслити, що чинне законодавство містить багато таких вимог. Так, зокрема, пунктом 2 Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р., передбачено: розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається за їх балансовою (з вирахуванням амортизаційних відрахувань) вартістю, але не нижче 50 відсотків від балансової вартості на момент встановлення такого факту з урахуванням індексів інфляції, які щомісячно визначає Мінстат, відповідного розміру податку на додану вартість та розміру акцизного збору. Чимало таких вимог (правил) передбачено Повітряним кодексом України, Статутом залізниць України та низкою інших нормативних актів [14, c.163-193].
Найбільш досконалий документ з методики розрахунку розміру збитків, що залишається чинним до теперішнього часу, є Тимчасова методика визначення розміру шкоду (збитків), заподіяної порушенням господарських договорів (схвалено Державною комісією Ради Міністрів СРСР з економічної реформи 21.12.1990 р.). Ця Методика призначена для визначення розміру збитку (збитків), заподіяного порушеннями господарських договорів, укладених між підприємствами та організаціями [26, c.259-264].
Безумовно, визначення складу та розміру збитків – справа складніша, ніж просто стягнення неустойки (штрафу, пені). Адже для цього необхідно виконати певні розрахунки і підкріпити їх відповідними доказами, які беззастережно підтверджували б їх реальний розмір на визначену дату.
При цьому слід мати на увазі, що склад збитків, порядок їх розрахунку і доказування залежать не від характеру (виду) правопорушення, а від характеру ситуації, яка виникла у потерпілого суб'єкта у зв'язку з правопорушенням. Однак незалежно від того, чи виникли всі види збитків чи лише деякі з них, розрахунок їх розміру необхідно проводити по кожному виду окремо, а отримані результати підсумувати [31].
Дана форма господарсько-правової відповідальності має як свої переваги так і недоліки. До переваг слід віднести перш за все те що така санкція є універсальною (застосовується і в горизонтальних, і у вертикальних відносинах, договірних і позадоговірних); передбачається законом, а, отже не потребує спеціальної згадки про неї в договорі. До недоліків можна віднести складність для застосування: важко довести факт наявності збитків, їх обсяг (збитки можуть виникнути через значний проміжок часу, до того ж існуючі методики визначення складу і розміру збитків є недосконалими); необхідно довести наявність всіх чотирьох елементів складу правопорушення – протиправну поведінку особи, що заподіяла збитки; наявність збитків, їх склад і розмір; причинний зв'язок між протиправною поведінкою і заподіяними збитками; вину порушника (якщо інше не передбачено законом або договором) [49].
