Критика экономического подхода

Экономический анализ права вызвал значительный антагонизм, осо­бенно (но не только) среди университетских юристов, которым не понравилась идея о том, что логика права может быть экономиче­ской. Мы уже рассматривали критику экономической теории как редукционистской дисциплины (конечно, она не ограничивается эко­номическим анализом права) и утверждения о том, что юристы и судьи не говорят на экономическом языке. Согласно другому распро­страненному критическому замечанию, нормативный фундамент эко­номического подхода выглядит столь отталкивающе, что принятие его правовой системой недопустимо. Может показаться, что это утверждение смешивает позитивный и нормативный анализ, но это не так. Право отражает и обеспечивает выполнение фундаментальных социальных норм. Как же эти нормы могут быть несовместимыми с этической системой общества? Действительно ли концепция Калдо-ра—Хикса столь сильно расходится с этой системой? Кроме того, что уже было сказано в главе 1, мы увидим в главе 8, что, если считать эту концепцию лишь компонентом (и не обязательно самым важ­ным) нашей этической системы, он может быть основным для права, проводимого в жизнь судами, поскольку суды не могут эффективно служить другим целям. При том же условии два нормативных приме­нения экономической теории — для прояснения ценностных кон­фликтов и для указания наиболее эффективного пути достижения данных социальных целей — остаются незатронутыми в философ­ских спорах.

Кроме того, не следует отказываться от экономического анализа права лишь потому, что кого-то не убеждает наиболее агрессивная версия этого анализа. Можно полагать, что экономическая теория объяснила лишь немногие правовые нормы и институты, но ее можно использовать для улучшения многих из них, или что она объяснила

Экономический подход к праву

многие из них, но это прискорбно, так как экономическая теория является безнравственным советчиком для правовой политики, или даже что экономический анализ права не имеет большого объясни­тельного или улучшающего значения, но привлекателен с интеллек­туальной точки зрения, — в любом из этих случаев вы не захотите прямо сейчас закрыть эту книгу!

Другим распространенным критическим замечанием в адрес экономического подхода к праву — хотя лучше описать его как при­чину неприязни, которую некоторые испытывают к нему, — является утверждение о том, что этот подход декларирует консервативный политический уклон.⁸ Как мы увидим, сторонники этого мнения об­наружили, что смертная казнь пугает людей, что законодательство, разработанное для защиты потребителей, часто вредит им, что страхо­вание автомобилей от аварии неэффективно и что регулирование рынка ценных бумаг может быть пустой тратой времени. Подобные явле­ния дают аргументы сторонникам смертной казни и противникам других уйомянутых политических мер. Однако редко говорят, что экономические исследования, обеспечивающие поддержку либераль­ным позициям, имеют политический уклон. Например, теорию обще­ственных благ (см. п. 16.4) можно рассматривать как одно из идеоло­гических оснований концепции • государства благосостояния, но она так не рассматривается; как только некоторая точка зрения становит­ся доминирующей, она перестает рассматриваться как имеющая идео­логический характер. Это критическое замечание также упускает из виду многие достижения экономического анализа права, которые об­суждаются в последующих главах этой книги и поддерживают либе­ральные позиции, касающиеся права на совещание с адвокатом и стандарта доказательства в уголовных делах, залога, ответственности производителя за качество продукции, применения Первой поправки к эфирному вещанию, социальных издержек монополии, ущерба в случаях личного характера, регулирования сексуальных отношений, и многие другие.

Экономический подход к праву критикуется за игнорирование «справедливости». Следует проводить разделение между различны­ми значениями этого слова. Иногда оно означает справедливость в распределении, достаточную степень экономического равенства. Хотя экономисты не могут сказать обществу, какова эта степень, они могут сказать многое о том, что имеет отношение данному вопро­су, — о действительных масштабах неравенства в различных обще­ствах и в разные периоды, о различии между реальным экономи­ческим неравенством и неравенством денежных доходов, которое

 

⁸ Хотя для некоторых в недостаточной степени! См., например, James Buchana, Good Economics — Bad Law, 60 Va. L. Rev. 483 (1974); Richard A. Epstein. A Theory of Strict Liability, 2 J. Leg. Stud. 151, 189-204 (1973).

Критика экономического подхода

.37

лишь компенсирует различие в издержках или отражает положение на различных стадиях жизненного цикла, и об издержках, связан­ных с достижением большего равенства. Эти вопросы обсуждаются в главе 16.

Второе значение слова «справедливость», возможно наиболее распространенное, — эффективность. Мы увидим среди прочих при­меров, что, когда люди называют несправедливым вынесение приго­вора без разбирательства, отчуждение собственности без надлежащей компенсации, неспособность привлечь небрежного водителя к ответ­ственности за ущерб, причиненный жертве его небрежности, это рав­нозначно утверждению о том, что то или иное поведение приводит к расточению ресурсов (см. п. 8.3). Даже принцип несправедливого обо­гащения можно вывести из концепции эффективности (п. 4.14). При небольшом размышлении можно прийти к выводу, что в мире огра­ниченных ресурсов их расточение должно рассматриваться как без­нравственное явление.

Но справедливость упоминается не только в связи с эффективно­стью. Неочевидна неэффективность дозволения соглашений о суици­де; частной дискриминации по расовым, религиозным или сексуаль­ным признакам; убийства и съедения наиболее слабого пассажира в спасательной шлюпке при достижении полного отчаяния; принужде­ния людей давать самообвиняющие признания; побоев заключенных; дозволения продажи детей для усыновления; использования смерто­носного оружия при защите интересов собственности; легализации шантажа или предоставления осужденным преступникам выбора между заключением и участием в опасных медицинских экспери­ментах. Однако все эти явления оскорбляют чувство справедливости современных американцев, и все они в большей или меньшей (обыч­но в большей) степени незаконны. В этой книге будет предпринята попытка объяснить некоторые из этих случаев запрещения экономи­ческими терминами, но многие из них такому объяснению не подда­ются; справедливость шире экономики, и это читатель должен по­мнить при оценке нормативных суждений, встречающихся в данной книге.

Первое издание данной книги было опубликовано почти чет­верть столетия назад. Даже если бы эту дату можно было считать датой зарождения экономического анализа права, а это слишком поздний срок, так как к тому времени уже имелось значительное количество соответствующей научной литературы, эта область иссле­дований уже существует дольше, чем правовой реализм, правовой процесс и любое другое из новых направлений юридической мысли XX в., за исключением тех самых недавних, которые еще не достигли пика своего развития. И эта область исследований не подает призна­ков ослабления своих позиций. Как и некоторые другие области, она может однажды стать столь тесно вплетенной в ткань права, что мы

 

Экономический подход к праву

перестанем выделять ее как отдельную. Но в настоящее время она вполне заслуживает изучения как плодотворное, интересное и влия­тельное собрание идей и аналитических методов.

Рекомендуемая литература

"«•

1. Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).

2. Jules L. Coleman. Markets, Morals, and the Law (1988).

3. Harold Demsetz. The Primacy of Economics: An Explanation of the Com-

parative Success of Economics in the Social Sciences, 35 Econ. Inquiry 1 (1997).

4. Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence, ch. 5 (1995).

5. Duncan Kennedy. Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problems: A Critique,

33 Stan. L. Rev. 387 (1981).

6. William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort

Law, ch. 1 (1987).

7. Arthur Allen Leff. Economic Analysis of Law: Some Realism About Nominalism,

60 Va. L. Rev. 451 (1974).

8. Thomas J. Miceli. Economics of the Law: Torts, Contracts, Property, Litigation

(1997).

9. Ethics, Economics, and the Law, 24 Nomos (1982).

10. Symposium on Efficiency as a Legal Concern, 8 Hofstra L. Rev. 485, 811

(1980).

11. Symposium: Economists on the Bench, 50 Law & Contemp. Probs, 1 (Autumn

1987).

12. Symposium on Post-Chicago Law and Economics, 65 Chicago-Kent L. Rev. 3

(1989).

13. Debate: Is Law and Economics Moral?, 24 Valparaiso L. Rev. 147 (1990).

Глава 3

СОБСТВЕННОСТЬ¹

Эта глава начинается с рассмотрения общего права — термин, кото­рый, как и многие юридические термины, двусмыслен. Он использу­ется для обозначения совокупности принципов, применявшихся коро­левскими судами Англии в XVIII в. (исключая право справедливости (equity*) и морское право, но включая некоторую часть кодифициро­ванного (statutory) права); областей права, которые были созданы в значительной степени судьями как побочный продукт решения дел, а не законодателями, или любой области права, в значительной сте­пени образованной судебными прецедентами. В данной части книги общее право рассматривается главным образом во втором смысле, но за исключением двух важных областей: судебной процедуры и конф­ликта законов, которые рассматриваются в главе 21. Кроме того, по­зднее будут обсуждаться области, которые могут рассматриваться как общее право в третьем и наиболее широком смысле слова, включая важные области конституционного права.

Общее право во втором смысле, если рассматривать его с эконо­мической точки зрения, состоит из трех частей:

1) законодательство о собственности, связанное с созданием и определением прав собственности, т. е. прав на исключительное ис­пользование ценных ресурсов;

2) контрактное право, связанное с облегчением добровольного перемещения прав собственности в руки тех, кто ценит их выше все­го; и

3) законодательство о неумышленном причинении ущерба, свя­занное с защитой прав собственности, включая право на физическую целостность.

¹ John Е. Cribbet et al. Property: Cases and Materials (7th ed. 1996); Robert C. Ellickson, Carol M. Rose & Bruce A.Ackerman. Perspectives on Property Law (2d ed. 1995); Sheldon F., Kurtz & Herbert Hovenkamp. Cases and Materials on American Property Law (2d ed. 1993).

* В англоязычных странах — принцип правосудия, позволяющий кор­ректировать закон в тех случаях, когда он мог бы привести к лишениям для сторон. — Прим. научн. ред.

Собственность

Такие области, как морское право, реституция, интеллектуаль­ная собственность и коммерческое право и даже уголовное и семейное право могут рассматриваться как специальные подкатегории одной или более из этих базовых областей.² Хотя право не является таким ясно очерченным, как подразумевает эта типология (и как мы уви­дим в п. 3.6, законодательство о собственности и законодательство о неумышленном причинении ущерба пересекаются), она полезна для организации наших рассуждений и выявления принципиальной темы данной части книги: соответствия доктрин общего права принципам экономической эффективности.