Его история
Примерно до 1960 г. экономический анализ права был почти синонимом экономического анализа антимонопольного законодательства, хотя в нем присутствовали некоторые экономические исследования по налоговому законодательству (Генри Саймоне), корпоративному праву (Генри Мен), регулированию коммунального хозяйства и общественного транспорта (Рональд Коуз и другие). Материалы анти-; монопольных процессов дали большое количество информации о практике бизнеса; и экономисты, которые в то время были озабочены вопросами монополии, приступили к выявлению логики и последствий этой практики. Конечно, их выводы содержали рекомендации для правовой политики, но в основном то, что они делали, не отличалось от того, чем экономисты традиционно занимались, — попыток объяснить функционирование экономических рынков.
Экономический анализ антимонопольного и других видов правового регулирования экономических рынков остается процветающей областью исследований, которой в данной книге уделено значительное внимание. Однако отличительной чертой «новой» дисциплины «право и экономическая теория», которая возникла около 1960г., является применение экономического подхода к анализу всей правовой системы: к таким областям общего права, как неумышленное причинение ущерба, контракты, возмещение убытков и собственность; к теории и практике наказания; к гражданским, криминальным и административным судебным процедурам; к теории законотворчества и регулирования; к контролю над исполнением законов и к администрированию деятельности судов; даже к конституционному, первобытному, морскому, семейному праву и юриспруденции.
Новая экономическая теория права началась с первой статьи Гвидо Калабрези о неумышленном причинении ущерба и статьи
Его история
Рональда Коуза о социальных издержках.1 Это были первые современные2 попытки систематического применения экономического анализа к областям права, которые не регулируют непосредственно экономические взаимоотношения. Можно найти и более ранние попытки применения экономического подхода к проблемам законов о несчастных случаях и причинении ущерба, обсуждавшимся Калабрези и Коузом,3 особенно в работе Лигу,4 которая послужила фоном для анализа Коуза; но ранние исследования оказали весьма слабое влияние на развитие юридической мысли.
В статье Коуза была введена так называемая теорема Коуза, с которой мы встречались в главе 1, и в более общем плане намечена структура анализа распределения прав собственности и ответственности в экономических терминах. Тем самым широкая область правовых доктрин была открыта для плодотворного экономического анализа. а Важной, хотя и в течение долгого времени не замеченной особенностью статьи Коуза были созданные ею возможности для позитивного экономического анализа правовой доктрины. Коуз сделал вывод, что английский закон о причинении ущерба имеет косвенную экономическую логику. Более поздние авторы обобщили эту догадку и выдвинули тезис о том, что многие доктрины и институты правовой системы лучше всего понимать и объяснять как средства для обеспечения эффективной аллокации ресурсов, которая является основной темой данной книги.
Список основателей «новой» экономической теории права был бы в значительной степени неполон без имени Гэри Беккера. Он на-
1 Guido Calabresi. Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts, 70 Yale L. J. 499 (1961); Ronald H. Coase. The Problem of Social Cost, 3 J. Law & Econ. 1 (1960).
2 Важные исследования по экономике криминального права были проведены в XVIII и в начале XIX в. Беккариа и Бентамом — они заслуживают прочтения и ныне. Cesare Beccaria. On Crimes and Punishments (Henry Paolucci trans. 1963); Jeremy Bentham. An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, in 1 Works of Jeremy Bentham 1, 81-154 (John Bowring ed. 1843); Bentham. Principles of Penal Law, in 1 id. at 365. Другие предшественники обсуждаются в книге Neil Duxbury. Robert Hale and the Economy of Legal Force, 53 Modern L. Rev. 421 (1990); Izhak Englard. Victor Mataja's Liability for Damages From an Economic Viewpoint: A Centennial to an Ignored Economic Analysis of Tort, 10 Intl. Rev. Law & Econ. 173 (1990); и Herbert Hovenkamp. The First Great Law & Economics Movement, 42 Stan. L. Rev. 992 (1990).
3 Примеры см. в работе William M. Landes & Richard A. Posner. The Economic Structure of Tort Law, ch. 1 (1987).
4 A. C. Pigou. The Economics of Welfare, ch. 9 (4th ed. 1932).
5 Однако в современной литературе по правам собственности также заметно влияние важной ранней работы Frank Knight. Some Fallacies in the Interpretation of Social Cost, 38 Q. J. Econ. 582 (1924); см. п. З.1.
Экономический подход к праву
стаивал, что экономическая теория имеет отношение к огромному числу случаев нерыночного поведения (включая благотворительность, любовь и пагубные привычки); он внес также значительный вклад в экономический анализ преступности, расовой дискриминации, бракоразводных процессов. Тем самым Беккер открыл для экономического анализа обширные области правовой системы, которые не были затронуты Калабрези и Коузом в исследовании прав собственности и законов об ответственности.6
