I. Понятие о завещании и его составление (форма)

Как было выше замечено, завещание есть основание призвания к наследованию, которое идет, к тому же, впереди закона (§ 48). Идея завещания, как основания призвания к наследованию, была подчеркнута с особой строгостью в римском праве; завещание было там назначением наследника. Поэтому, какие-либо иные распоряжения об имуществе на случай смерти без назначения наследника были в Риме не завещанием, а кодициллом. Такого разграничения не знает наше право.

1. У нас духовное завещание есть законное объявление воли владельца о его имуществе, на случай его смерти (ст. 1010).

Из этого легального определения видно, что духовное завещание, которое в то же время рассматривается и как безмездный способ приобретения имущества, может не содержать в себе назначения наследника и, тем не менее, быть завещанием. Поэтому, завещанием может быть у нас назначение опеки, душеприказчика, назначение выдач и раздач по душе, распоряжения на счет похорон и т.п.[см. сноску 117] Не будут лишь завещанием советы, заветы и вообще поучения наследникам, напр., о том, как им жить вместе, ибо в этих случаях нет распоряжения имуществом (спорно)[см. сноску 118]. Правовая природа завещания, как юридического акта, остается не вполне ясной. Уяснению ее нисколько не способствует толкование сената, что завещание есть частный закон, исключающий действие общих законов о порядке наследования (01/105). Неясность обнаруживается в том, что, с одной стороны, завещание есть односторонняя юридическая сделка, с другой – она требует впоследствии согласия наследника на принятие наследства (§ 50, I). Таким образом, завещание стоит на грани односторонней и двусторонней юридической сделки. Кроме того, завещание резко отличается от юридических сделок, как односторонних, так и двусторонних, своей строгой формой (2).

2. Завещание составляется всегда: а) письменно и б) с соблюдением многих формальностей.

а. Причем письменная форма есть корпус сделки: словесные завещания никакой силы не имеют (ст. 1023, 68/550), хотя бы они были составлены и за границей по законам той страны (75/749, иначе Шалланд).

б. Все формальности составления завещания могут быть разделены на несколько групп:

1) Прежде всего необходимо, чтобы были соблюдены особые требования, касающиеся завещания, как письменного документа. Именно, хотя завещание может быть написано на любой бумаге всякого формата и размера, не исключая и почтовой, тем не менее, бумага должна состоять из двух полных половинок, составляя целый лист; завещания, писанные на отрывках листа или клочках бумаги, недействительны (ст. 1045). Сенат признает, однако, недействительным и такое завещание, которое написано, не только на отрывке листа или клочке бумаги, но на «полулисте» и даже на «листе, если они не были согнуты пополам» (10/15). С таким толкованием сената не соглашаются (С. Завадский)[см. сноску 119]. Настаивая на двух половинках листа (сложенном листе), сенат не требует, чтобы вторая половина листа сохранилась в целости; необходимо только, чтобы из второй половины уцелел конец завещания (80/269). Наш закон не говорит, каким способом должно быть написано завещание: рукой или на машине, чернилами или карандашом. Вследствие такого молчания следует считать действительным завещание, написанное и на машине, и карандашом. Равным образом, наш закон ничего не говорит, на каком языке должно быть написано завещание. Поэтому действительно завещание, написанное и не на родном языке (Анненков, также Пр., ст. 1388).

2) Закон требует еще, чтобы завещание было подписано завещателем (ст. 1046) или вместо него рукоприкладчиком (ст. 1053)[см. сноску 120], а написанное на многих листах, сверх того, еще и скреплено (ст. 10462). В частности, в подписи безусловно необходима лишь фамилия (ст. 1047, ср. ст. 1046). Описки, подчистки и поправки должны быть оговорены в подписи завещателя. В частности, если описки, подчистки, поправки и приписки сделаны между строк и не оговорены, то они почитаются недействительными, исключая тот случай, если они сделаны рукою завещателя (ст. 10461). Что касается скрепы, то необходимо, чтобы на каждом листе было написано не менее одного целого слова самим завещателем, или рукоприкладчиком или даже и свидетелями, если они к тому в самом завещании уполномочены завещателем, с объяснением и причины, по которой к скрепе допущены (ст. 10462; 98/46).

3) Для действительности завещания необходимы далее подписи трех, в особых случаях, двух свидетелей. Было бы неправильно думать, что для действительности завещания необходимо присутствие свидетелей при составлении завещания. Завещание можно составить и без присутствия при этом свидетелей (тайные завещания), но требуются лишь их подписи. Свидетели удостоверяют своею подписью лишь два обстоятельства: подлинность завещания и нахождение завещателя в здравом уме и твердой памяти при предъявлении им завещания свидетелям для их подписи (ст. 1050). Сенат разъяснил, однако, что завещание может быть предъявлено свидетелю к подписи и не самим завещателем, но при том лишь условии, что завещатель предварительно лично просил свидетеля о подписи (06/102)[см. сноску 121]. Русское право безусловно не знает завещания без свидетелей, хотя бы написанного рукой завещателя и им подписанного (олографическое завещание). Наше право, в случае своеручно написанного завещания, ограничивается требованием подписи двух свидетелей (ст. 1051), вместо трех свидетелей (ст. 1048). Такое же отступление в числе свидетелей делает наше право и в том случае, когда в числе двух свидетелей находится духовный отец завещателя (а не вообще священник, ст. 1048)[см. сноску 122]. Общее правило о необходимости подписей трех свидетелей строго у нас охраняется сенатом, под угрозой недействительности завещания (91/70, 98/106). Проект, упрощая вообще форму завещания (мотивы к ст. 1387), требует для его действительности лишь двух свидетелей (ст. 1387), одного в больничных завещаниях (ст. 1403), и вводит олографическое завещание (ст. 1398). Требуя подписи свидетелей, наши законы не признают за всеми лицами права подписывать завещание в качестве свидетелей. Так, этого права лишены: 1) лица, в пользу которых оставлено завещание; 2) родственники этих лиц до четвертой степени и свойственники до третьей степени, если завещание делается не в пользу прямых наследников, вполне или частью; 3) душеприказчики и опекуны, назначенные по духовному завещанию; 4) те, которые по закону не имеют права завещать, за исключением монашествующих; 5) все те, которые по общим законам не допускаются к свидетельству по делам гражданским (ст. 1054). В частности, согласно праву Черниговской и Полтавской губерний, не могут быть свидетелями при завещании женщины (ст. 1055). Что же касается неграмотных лиц, то сенат лишает их права быть свидетелями при завещании (72/285, 89/45, исключение – для крестьянских завещаний, см. стр. 410). Иначе закон, который говорит о рукоприкладчике за свидетеля (ст. 1048)[см. сноску 123]. Подписи свидетелей должны быть сделаны не на оболочке бумаги, а на самом листе завещания или внутри листа, или на обороте его (ст. 1056). В каком порядке даны подписи свидетелей, это не имеет значения (94/38); но эти подписи во всяком случае должны следовать за подписью завещателя (ст. 1050, п. 1; Анненков).

Что касается, в частности, подписи переписчика, т.е. лица, которое написало завещание вместо завещателя, то от переписчика не требуется всех качеств свидетеля; иначе для рукоприкладчика (ст. 1053). Поэтому переписчиками могут быть и лица, в пользу которых сделано завещание (76/292), и душеприказчик (88/96). Наличность подписи переписчика составляет существенную принадлежность завещания (08/17). Как общее правило, закон выставляет требование, чтобы переписчик, рукоприкладчики за завещателя и свидетеля и свидетель не соединялись в одном лице (ст. 1048). Напротив, проект допускает соединение в одном лице переписчика и рукоприкладчика (ст. 1389). В заключение следует заметить, что по русскому праву при составлении завещания не требуется ни единства времени, ни единства места.

4) Наши законы, при всей формальности завещания, не требуют, однако, участия должностного лица при составлении завещания. Поэтому, завещание называется домашним (частным). Но если бы завещатель пожелал составить завещание публичным порядком, то наши законы дозволяют составлять завещание нотариальное, именно при участии младшего нотариуса и трех свидетелей (ст. 1036–1037). Само завещание заносится в особую актовую книгу, а завещателю выдается лишь выпись (ст. 1039). Эта выпись равносильна подлинному завещанию (ст. 1040). Завещатель может, однако, получить вторичную и последующие выписи (ст. 1042). Кроме того, нотариальные завещания, как публичные завещания, имеют некоторые преимущества по сравнению с завещаниями домашними. Так, нотариальное завещание не может быть отменено последующим домашним завещанием (ср. ст. 1030). Далее, подлинность нотариального завещания может быть оспорена только предъявлением иска о подлоге (ст. 1035¹). Наконец, для утверждения нотариального завещания нет надобности в вызове и допросе свидетелей.

3. Кроме общего порядка составления завещания, существует еще особый порядок.

Потребность в этом порядке, или в «особенных завещаниях» (загол. к ст. 1071)[см. сноску 124] вызывается различными соображениями. 1) В некоторых случаях необходимо усилить строгость формы. Впрочем, наше право почти не делает этого. Так, грамотный слепой совершает у нас завещание при том же количестве свидетелей, и нет надобности в рукоприкладчике. Усиление строгости завещания встречается лишь в отношении завещаний вдов, живущих в Петроградском и Московском Вдовьих Домах (ст. 1082). 2) Напротив, ослабление формы завещания хорошо известно нашему праву. Так, свидетелями при составлении крестьянских завещаний могут быть неграмотные, и подпись за неграмотных завещателя и свидетелей может быть сделана одним и тем же лицом (86/61, ср. прим. 2 к ст. 110 Общ. пол. о крест.). В частности, по желанию крестьян, могут составляться завещания (ценой не свыше 100 руб.), со слов завещателя в Волостном Правлении, в присутствии его членов и не менее 2 свидетелей, с записью объявленного завещания в книгу сделок и договоров (прим. 2 к ст. 110 Общ. пол. о крест.). В сущности, данное завещание является приспособленным к крестьянскому быту нотариальным завещанием (спорно). Но закону нашему известны и другие формы упрощенных публичных завещаний, получающих силу нотариальных завещаний: 1) военно-по­ходные завещания за границей, совершаемые в полковых и других военно-походных канцеляриях (ст. 1071), 2) военно-морские, т.е. завещания, составленные на военном или казенном судне с ведома (?) начальства и отданные на хранение (ст. 1072, ср. ст. 1075). Указанными случаями исчерпываются постановления о походных завещаниях. Не подлежит сомнению явная недостаточность их. Современные войны с громадным количеством жертв требуют упрощения формы завещания для воюющих. Госпитальные завещания (ст. 1081) имеют другую цель и в общем также мало соответствуют потребностям военного времени. 3) Наконец, особый вид завещаний составляют домашние завещания русских за границей, составленные по обряду той страны, где они написаны с явкой их в Российском Консульстве, Посольстве или Миссии (ст. 1077). Явка эта заменяет совершение нотариальных духовных завещаний (ст. 1078, 06/108). Едва ли можно сомневаться, что силу нотариального духовного завещания будет иметь явленное завещание, составленное за границей по русским законам, как равно будут действительны и не явленные завещания, составленные за границей русскими подданными по своим законам (спорно)[см. сноску 125]. Едва ли можно отрицать и нотариальную силу завещания, составленного за границей порядком, установленным для публичных завещаний (спорно, ср. 04/42, ст. 464 и 707 Уст. Гр. Суд.). Следовательно, возможно факультативное действие правила, по которому форма завещания обсуждается по месту его составления (locus regit actum)[см. сноску 126]. Вместе с этим следует признать, что и непубличное завещание (кроме словесного), составленное русским подданным за границей по местным законам, напр., олографическое, будет действительным в России[см. сноску 127].

Правило о действительности завещания по месту его составления (locus regit actum) должно применяться и в случае столкновения местных и общих законов.