Виконання явно злочинного наказу або розпорядження.

Злочинним визнається наказ, що наказує вчинення злочину. Таким визнається не тільки діяння, передбачене КК, але
і діяння, що є злочином відповідно до загальних принципів
права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської конвенції про захист прав людини й основних свобод).

У частині 3 ст. 41 зазначено: «Не підлягає кримінальній від­повідальності особа, що відмовилася виконувати явно злочин­ний наказ або розпорядження». Це положення цілком відпові­дає ст. 60 Конституції України, де передбачено, що «ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи на­кази. За віддання і виконання явно злочинного розпоряджен­ня чи наказу настає юридична відповідальність».

Особа, яка виконала злочинний наказ, підлягає криміналь­ній відповідальності, як і особа, що віддала такий наказ. Так, службова особа, яка віддала злочинний наказ, підлягає відпо­відальності за зловживання владою або службовим станови­щем (ст. 364) і за підбурювання (організаторство) вчинення злочину, передбаченого в наказі.

Відповідальність особи, яка виконала такий наказ, залежить від того, чи усвідомлювала во­на злочинний характер наказу. Якщо для особи було очевид­но, що наказ є злочинним, і вона, проте, виконала такий на­каз, то така особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення злочину на загальних підставах як виконавець зло­чину. Це положення сформульоване в ч. 4 ст. 41: «Особа, що виконала явно злочинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинене з метою виконання такого наказу або розпоряджен­ня, підлягає кримінальній відповідальності на загальних під­ставах». При цьому суд може визнати вчинення злочину на виконання такого наказу обставиною, що пом'якшує покаран­ня (п. 6 ч. 1 ст. 66).

Особа, яка одержала злочинний наказ, може і не усвідом­лювати його злочинного характеру. Проте, якщо за обставина­ми справи вона повинна була і могла це усвідомлювати, то вчи­нене розглядається як необережний злочин, якщо, звичайно, таке необережне діяння передбачене в КК як злочинне. Якщо ж особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати злочинного характеру наказу, то за діяння, вчинене з метою виконання та­кого наказу, відповідальності підлягає тільки особа, що відда­ла злочинний наказ (ч. 5 ст. 41). У цьому випадку особа, яка виконала наказ, виступає як своєрідне знаряддя в руках того, хто видав злочинний наказ (так зване посереднє заподіяння). Останній підлягає відповідальності як виконавець того умис­ного злочину, вчинення якого передбачалося в наказі і який він вчинив «руками» невинного «виконавця» (ч. 2 ст. 27).

 

В) діяння пов’язане з ризиком (виправданий ризик)

У кримінальному праві проблема ризику виникає лише у випадку, коли ризиковане діяння пов'язане із постав­ленням у небезпеку правоохоронюваних інтересів або із реальним заподіянням їм шкоди. Обставиною, що виключає в тако­му випадку кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду, виступає виправданий ризик.

Відповідно до ст. 42 виправданий ризик як обставина, що виключає злочинність діяння, — це вчинення діяння (дії або бездіяльності), пов'язаного із заподіянням шкоди правоохоро­нюваним інтересам особи, суспільства або держави для досяг­нення значної суспільно корисної мети, якщо ця мета у даній обстановці не могла бути досягнута неризикованою дією (бездіяльністю) і вжиті особою запобіжні заходи давали достатні підстави розраховувати на запобігання шкоди правоохороню­ваним інтересам.

Вчинення діяння, пов'язаного з ризиком (ризикованого ді­яння), є для особи субсидіарним (додатковим) правом. Ним суб'єкт може скористатися лише в обстановці, за якої досяг­нення значної суспільно корисної мети без ризикованого діян­ня є неможливим.

Ризиковане діяння має свої підставу й ознаки.

Підставою для вчинення ризикованого діяння є його виправданість, що визначається трьома елементами:

1) наявністю об'єктивної си­туації, що свідчить про необхідність досягнення значної суспіль­но корисної мети;

2) неможливістю досягнення цієї мети не ризикованим діянням;

3) прийняттям особою запобіжних захо­дів для запобігання шкоді правоохоронюваним інтересам.

Лише у своїй єдності ці елементи виправдують вчинення особою ді­яння, пов'язаного з ризиком.

1 - об'єктивна ситуація, що викликає не­обхідність досягнення значної суспільно корисної мети, — в од­них випадках може полягати в наявності небезпеки (наприклад, загроза життю хворого при лікарському ризику; загроза захоп­лення території супротивником при військовому ризику тощо), а в інших — може свідчити про необхідність одержання, на­приклад, нових знань (при дослідницькому ризику) або недо­пущення великих збитків чи одержання значної вигоди (при господарському ризику) тощо.

2 - це неможливість для даної особи в обстановці, що склалася, досягти поставленої мети не-ризикованим діянням. Якщо, наприклад, ситуація потребує по­рятунку життя хворого, недопущення господарських збитків, одержання майнової вигоди і т. п., то звернення до ризикова­ного діяння можливе лише за відсутності інших, не ризикова­них засобів досягнення зазначених цілей.

Якщо буде встанов­лено, що особа, яка вчинила ризиковане діяння, мала реальну можливість (і вона це усвідомлювала) досягти поставленої мети неризикованими діями, але вона цією можливістю не ско­ристалася і заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності за цю шкоду на загальних під­ставах.

3 — це прийняття особою необ­хідних запобіжних заходів, що давали їй достатні підстави об­ґрунтовано розраховувати на запобігання шкоді правоохоро­нюваним інтересам.

Такі заходи залежать від характеру ризи­кованої дії (бездіяльності), сфери його поширення, реальних можливостей суб'єкта тощо (наприклад, підготовка та інстру­ктаж обслуговуючого персоналу при дослідницькому ризику, виготовлення або установка необхідного устаткування, орга­нізація охорони тощо).

Ці заходи мають бути достатніми (з погляду суб'єкта) для запобігання шкоді правоохоронюваним інтересам. Вжиті запобіжні заходи повинні дозволяти особі об­ґрунтовано, а не легковажно (самовпевнено) розраховувати на запобігання шкоді. Це означає, що виправданими можуть при­знаватися лише такі ризиковані дії, що не призводять із неми­нучістю до заподіяння шкоди. Особливість ризику в тому і по­лягає, що його вчинення завжди таїть в собі можливість запо­діяння шкоди правоохоронюваним інтересам, проте ступінь та­кої можливості при виправданому ризику в будь-якому випад­ку не повинна досягати неминучості заподіяння шкоди. Якщо ж для особи очевидно, що незважаючи на прийняті запобіжні заходи ризиковані дії неминуче призведуть до заподіяння шко­ди, виправданість ризику виключається.

Невипадково ч. З ст. 42 передбачає, що ризик не визнається виправданим, якщо він завідомо створював загрозу для життя інших людей або загрозу екологічної катастрофи чи інших надзвичайних подій.

Тим са­мим закон допускає ситуації, коли особа своїми діяннями мо­же створювати загрозу для свого життя, але не припускає, щоб така загроза завідомо була створена для життя інших людей. Під загрозою екологічної катастрофи розуміється загроза незворотних негативних змін у навколишньому природному середовищі, спроможних призвести до неможливості проживання населення і ведення господарської діяльності на певній тери­торії. Загроза надзвичайної події — це загроза аварії, катастро­фи, поширення епідемії, епізоотії, епіфітотії, великої пожежі, засобів ураження тощо, що можуть призвести до загибелі лю­дей або великих матеріальних втрат.

При наявності підстави — виправданості — суб'єкт має право вчинити діяння, пов'язане з ризиком, яке характеризу­ється низкою ознак, які визначають:

1) його мету;

2) об'єкт за­подіяння шкоди;

3) характер діяння

4) його своєчасність.

Мета. Ч. 1 ст. 42 передбачає, що ризиковане ді­яння повинно бути вчинене для досягнення значної суспіль­но корисної мети. (, наприклад, запобі­гання техногенній аварії, одержання нових знань, порятунок хворого тощо). Якщо ж особа, завдаючи шкоду правоохоро­нюваним інтересам, прагне досягти вузькоегоїстичних, кар'є­ристських або інших подібних цілей, позбавлених суспільно корисного характеру, таке діяння не може вважається право­мірним.

Суспільно корисна мета має бути значною, що є оціночним поняттям. Проте в будь-якому випадку вона повинна бути такою значущою, щоб бути співрозмірною зі шкодою, що заподіюється об'єкту кри­мінально-правової охорони. Ризиковані дії для досягнення не­значної, хоча б і суспільно корисної мети, не є правомірними.

Нарешті, правомірний характер такому діянню надає сама на­явність зазначеної мети незалежно від того, чи вдалося особі цю мету досягти.

Об'єктом заподіяння шкоди при ризикованому діянні є правоохоронювані інтереси особи (наприклад, її життя, здоро­в'я або власність), суспільні інтереси (наприклад, громадська безпека, громадський порядок, безпека руху транспорту) або інтереси держави (наприклад, недоторканність державних кор­донів, збереження державної таємниці, авторитет влади, поря­док управління).

Характер діяння. Діяння, пов'язане з ризиком, із зов­нішнього боку збігається з фактичними ознаками якогось зло­чину, передбаченого КК (наприклад, вбивство, нанесення тіле­сних ушкоджень, залишення в небезпеці, знищення або ушкодження майна, видача державної таємниці, порушення правил пожежної безпеки тощо). Відповідно до ч. 1 ст. 42 ризикова­не діяння може полягати як в активній (дія), так і в пасивній (бездіяльність) поведінці. Таке діяння, нарешті, повинно за­подіювати шкоду правоохоронюваним інтересам.

Ця шкода мо­же бути двох видів:

1) поставлення об'єкта кримінально-пра­вової охорони в небезпеку заподіяння шкоди

2) фактичне, реальне заподіяння йому шкоди.

Своєчасність ризикованого діяння полягає в тому, що воно має бути вчинено лише протягом часу існування його підстави (виправданості ризику). Якщо ця підстава ще не ви­никла або, навпаки, вже минула, то вчинення ризикованого діяння, що спричинило заподіяння шкоди правоохоронюва­ним інтересам, може тягнути відповідальність на загальних засадах.

Межі заподіяння шкоди при вчинені діяння, пов'яза­ного з ризиком, в КК не передбачені. Це дає підставу для ви­сновку, що будь-яка шкода, що заподіяна при виправданому ризику, повинна визнаватися правомірною. Цим пояснюється той факт, що КК не передбачає й відповідальності за перевищення меж заподіяння шкоди при виправданому ризику. Таким чином, якщо встановлено, що була підстава для вчинення ри­зикованого діяння (його виправданість), то поставлення в не­безпеку будь яких правоохоронюваних інтересів або фактич­не спричинення їм будь-якої шкоди повинно визнаватися пра­вомірним діянням.

Г) виконання спец. завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації.

Ст. 43 визнає, що не є злочином вимушене за­подіяння певної шкоди правоохоронюваним інтересам особою, яка виконувала спеціальне завдання в складі організованої гру­пи або злочинної організації з метою попередження або роз­криття їх злочинної діяльності.

Підставою заподіяння шкоди правоохоронним інтересам виступає її вимушеність.

Вона має місце, якщо в особи, що входить до складу злочинної групи, виникла необхідність взяти участь у вчиненні злочину (наприклад, в силу примусу з боку ватажка злочинної організації) і при цьому була відсутня реальна можливість (без ризику розкрити свій зв'язок із право­охоронними органами і тим самим піддати себе небезпеці) від­мовитися від участі в підготовці або вчиненні злочину в скла­ді такої групи.

Заподіяння шкоди на підставі ст. 43 має ознаки, що ха­рактеризують:

1) суб'єкта заподіяння шкоди;

2) його об'єкт;

3) характер дії (бездіяльності);

4) її мету

5) межі заподіяння шкоди.

Суб'єкт заподіяння шкоди — це лише особи, що відпо­відно до чинного законодавства виконують спеціальне завдан­ня в складі організованої групи або злочинної організації.

До них належать:

1) негласні співробітники оперативних підроз­ділів і особи, що співробітничають із ними, що проникли в зло­чинну групу (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»);

2) штатні і позаштатні негласні спів­робітники спеціальних підрозділів по боротьбі з організованою злочинністю, введені під легендою прикриття в організоване злочинне угрупування (ст. 13 Закону України «Про організа­ційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю»);

3) учасники організованих злочинних угруповань, які дали зго­ду на співробітництво зі спеціальними підрозділами по бороть­бі з організованою злочинністю (ст. 14 цього закону).

Об'єкт заподіяння шкоди — інтереси особи, суспільства та держави, що поставлені під охорону закону (наприклад, не­доторканність громадянина, його власність, громадська безпе­ка, порядок управління, державна таємниця тощо).

За своїм характером дія (бездіяльність) особи, яка за­подіює шкоду в складі організованої групи або злочинної ор­ганізації, має збігатися з ознаками якогось злочину (напри­клад, особа може вчинити крадіжку, вимагання, завдати по­терпілому побоїв тощо), за винятком тих, що передбачені в ч. 2 ст. 43.

Метою участі особи в організованій групі чи злочинній організації, коли ця особа вимушена заподіювати шкоду пра­воохоронюваним інтересам, є попередження чи розкриття їх злочинної діяльності. Наявність іншої мети не може слугувати виправданням заподіяння зазначеної шкоди згідно з вимо­гами ст. 43.

Межі заподіяння шкоди визначаються виходячи із зміс­ту ч. 2 ст. 43. Особа, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, має право заподіяти будь-яку шкоду правоохоронюваним інтересам (наприклад, заподіяти потерпі­лому середньої тяжкості тілесні ушкодження, або брати участь у контрабанді, у розкраданні чужого майна тощо), за винятком двох видів злочинів, скоєння яких свідчить про перевищення допустимих меж, які передбачені у ч. 2 ст. 43.

Перевищення меж заподіяння шкоди — це вчинення осо­бою при виконанні спеціального завдання одного з двох видів злочинів:

1) умисного особливо тяжкого злочину, пов'язаного з насильством над потерпілим (наприклад, умисне убивство); або

2) умисного тяжкого злочину, пов'язаного із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження потерпілому або з настанням інших тяжких або особливо тяжких наслідків (йдеться про на­слідки, які законодавець ставить в один ряд із заподіянням тяж­ких тілесних ушкоджень потерпілому).

Відповідальність за перевищення меж заподіяння шкоди визначена в ч. З ст. 43.

Насамперед, особі ні за яких умов не може бути призначене покарання у вигляді довічного позбавлення волі. Якщо такій особі призначається позбавлення волі на певний строк, то його розмір не може перевищувати половини максимальної санкції, передбаченої за вчинення злочину (наприклад, якщо санкція за умисне убивство по ч. 2 ст. 115 передбачає позбавлення волі на строк від 10 до 15 років, то суд не може призначити позбавлення волі на строк понад 7 років і 6 місяців).

Нарешті, навіть у цьому випадку виконання спеціального завдання розглядається як обставина, що пом'якшує покарання (п. 9 ч. 1 ст. 66).