Мемлекет иммунитетi бүкiл салаларда соның iшiнде жария-құқықтық салада ерекше абсолюттi категория түрінде қабылданды. 19 ғасырда функционалдық иммунитет теориясы пайда болды. Ең бiрiншi рет 1891 жылғы шетел мемлекетi және басшыларына қарсы iсте соттың өкiлеттiлiгi туралы регламентте өзiнiң орнын тапты. Шет мемлекет шекарасында тұрғызылған сауда және шаруашылық мекемелерiне қарсы, мемлекеттiк темiр жолдарына қарсы талап қою мүмкiндiгi көрсетiлген. Бұл көзқарас Гарвард құқық мектебiмен шығарылған 1932 жылғы шетел мемлекеттерiне қатысты кеме заң құзiретi туралы конвенция жобасында, 1926 жылы мемлекеттер иммунитетi туралы сұрақтарын кодификациялауда, Ұлттар Лигасының халықаралық құқықты кодификациялау комитетiнiң жобасында орын тапты. Люцерде 1952 жылы Халықаралық құқық ассоциациясының 45 конференциясы шегiнде мемлекеттiк иммунитет резолюциясы қабылданып, онда «егер мемлекет жеке әрекет iстеудi бастаса, онда ол өз иммунитетiнен айырылады» деп жазылған.
Мемлекет иммунитетiнiң бұндай шектеулерінiң пайда болуы объективтi фактiлердiң болуымен түсiндiрiлген. Монополистiк-мемлекеттiк капитллизмнiң дамуы, халықаралық тауарлық және қаржылық нарықтармен байланысты мемлекеттiк, ұлттық өнеркәсiптiң пайда болуына әкелдi. Осыған байланысты мемлекеттер шетел банктерiнен несие алып, өз атынан мәмiлеге отырып, жеке құқықтық қатынасқа түсе бастады. Я. Броунлидiң пiкiрi бойынша «мемлекеттер өз экономикалық әрекетiн сондай қадамға көтерiп, жеке немесе заңды тұлға сияқты жеке құқықты мәмiле жасасу құқығын толық иемдендi. Басқа қатысушылардың бәсекелестiгiне қарамастан, үкiмет өз мемлекет иммунитетiнiң сақталуына бағытталды. Iстiң осылай өзгеруiне байланысты егемендiгi жоқ қатысушылар ұтымсыз жағдайда бола бастады.
Осының барлығы бисубъектiнiң пайда болуына әкелдi. Бұл теорияның негiзi, мемлекет әрекетiнiң de jure imperii – егемен ретiнде, de jure gestionis – жеке тұлға, коммерсант, жеке құқықтың субъектiсi ретiнде әрекет ету болып табылады. Осы тұжырымды ұстанушылардың пiкiрiнше, егер мемлекет жеке құқық саласында сыртқы экономикалық қатынасқа байланысты мәмiле немесе басқа да әрекеттер жасаса, онда ол өз иммунитетiн жоғалтып, жеке тұлғаның құқықтары мен мiндеттерiне ие болады.
Бұл иммунитет түрi мемлекет әрекетiнiң жеке және жария деп бөлуiне негiзделедi. Егер мемлекет егемендi ел, билiк иемденушiсi, халықаралық жария құқығының субъектiсi ретiнде әрекет етсе, онда иммунитеттi иемденедi. Ал егер мемлекет жеке тұлға ретiнде коммерциялық әрекетпен айналысса, онда иммунитеттен айырылады.
Кеңес Одағы және басқа да социалистiк мемлекеттер халықаралық экономикалық процесстерге қатысуына байланысты функционалдық бұл теория кең ауқымда пайдаланылды. Осы теорияны ұстанушылардың бiрi Л. Саммерс пiкiрiнше, «Бұл норма (абсолюттiк норма туралы), мемлекеттердiң мүмкiндiктерi шектеулi болған уақытта нәтижелi әрекет жасады. Мемлекет өмiрiнiң барлық саласында мемлекеттiк бақылау жүргiзiлетiндiктен және мемлекет тауарлық әрекетпен айналысатындықтан, ескi норма шетел мемлекетiне тиiмдiрек жағдай жасай бастады. Осындай көзқарасты австралиялық жазушы Дж. Триггз ұстанады. «Еуропалық мемлекеттер және АҚШ социалистiк орталықтандырылған экономиканың жобасын ұстанатын мемлекеттермен шаруашылық қатынасты қамтамасыз ету қажеттiлiгiне жауап ретiнде азаматтық құқықта жеке тұлғаны қорғау барысында функционалдық иммунитеттi қабылдады.» Сол уақытта қалыптасқан функционалдық иммунитет туралы доктринаны кейбiр жазушылар, кеңес мемлекеттерiнiң жеке құқықтық экономикалық қатынаста қатысуының бағытталуы, ашық реакциясы ретiнде қарастырған.
Функционалдық иммунитет доктринасының дамуында Латын Америка, Африка, Азия елдерiнiң қарыздарының көбеюi де үлесiн қосты. Кредит берушiлерi келесiм-шарт бойынша олардан қарыздың қайтарылуын орындауға тырысты. Осыған байланысты үлкен монополиялардың дамушы мемлекеттерге ақша салу себебi өз меншiгiн социалистік революциялардан, саяси төнкерiстерден, ұлттандырудан құтқару болып табылды. Мемлекет әрекетiнiң de jure gestionis және de jure imperii болып бөлiнбеуi, экономика саласында мемлекеттiң мiндеттерiн жарамсыз ететін болды.
Көптеген мемлекеттердiң сот тәжiрибиесiнде функционалдық иммунитет доктринасын енгiзу бiршама уақытты алды. Құрлықтық Еуропа елдерiнде бұл үрдіс тез өттi. Англия мен АҚШ мемлекеттерi де 1970-80 жылдары функционалдық иммунитеттi көрсетушi ұлттық заңнаманы қабылдағанға дейін, абсолюттiк иммунитет теориясын ұстанды. Осы уақыттан бастап функционалдық иммунитет туралы концепция басқа да мемлекеттердiң заңнамаларында көрiнiс тапты.
Доктринада, сот тәжiрибесiнде, басқа мемлекеттердiң заңнамаларында көрiнiс тапқан функционалдық иммунитет туралы теориясының абсолюттiк иммунитет теориясына қарағанда кемшiлiктерi болған.
Қай уақытта мемлекет әрекетiн de jure imperii ретiнде, ал қай уақытта de jure gestionis ретiнде қарастыру керектiгi белгiсiз. €йткенi доктринада да, сот тәжiрибиесiнде де, басқа мемлекеттiң заңнамаларында да, халықаралық шарттарда да мемлекет егемендi ел немесе жеке тұлға ретiнде әрекет жасауының нақты шектеу критериялары көрсетiлмеген. Әдетте оның мақсатына немесе iстiң сипатына қарап, сiлтеме берiледi.
Ағылшын заңгерi К. Шмитхоффтың пiкiрi бойынша «мемлекет шарттарының сипатын анықтау үшiн оған екi теория ұсынылды. Негiзгi теория бойынша, шартты орындау шарт мақсаты (мысалы, мемлекеттiң шетел мемлекетiнiң жеке кәсiпкерiгiне әскери кемелердi құруға берген тапсырысы de jure imperii әрекетi) негiзiнде, ал екiншi теорияның негiзi шарттың құқықтық сипаты (тура сол тапсырыс de jure gestionis әрекетi) болып тыбалады. Осыған байланысты екiншi теорияда комерциялық келiсiмде көрсетiлген әрекеттер негiзге алынады.
Немiс жазушысы М. Вейс анықтаушы белгiсi ретiнде мынадай ұсыныс жасады: Егер келiсiмге жеке тұлға тұрса, онда бұл әрекет de jure gestionis деп аталады, ал егер келiсiмдi тек мемлекет орындаса, бұл әрекет de jure imperii деп аталуы тиiс деген. Мысал ретiнде кеме жасауға берiлген тапсырысты атауға болады. Егер мемлекет тапсырысты жеке тұлғаға, сәйкесiнше жеке тауарлық немесе азаматтық кемеге тапсырыс берсе,бұл әрекет de jure gestionis деп, ал егер мемлекет әскери кеме жасауға тапсырыс берсе, бұл de jure imperii келiсiмi болады. Бiрақ кейбiр жағдайда келiсiмнiң қай түрге жататынын ажырату қиынға соғады, өйткенi мысалы қос тапсырысы бар шығарылған заттар немесе әскери күштер үшiн керектi жарақты алу. Бұл азаматтық-құқықтық келiсiм болып табылады, бiрақ бұл әрекеттi жеке тұлға орындай алмайды.
Егерде келiсiмнiң сипатына сүйенетiн болсақ, келiсiм халықаралық жария құқығымен реттелмей жеке құқықпен реттелсе, комерциялық сипатқа ие болатын, жеке тұлғаның әрекетi болып табылады. Келiсiмнiң сипатына қарай, өзiнiң азаматын немесе елшiлiгiн не басқа мақсатта мемлекеттiң орналастырған жалгерлiгi – жекеқұқықтық келiсiм болып табылады. Осы бағыт келесiге әкеледi: әртүрлi салада әрекет ету, халықаралық құқықпен емес, мемлекеттiң iшкi заңдарымен реттеледi және мемлекеттiң иммунитетi практика жүзiнде ғана емес, теория жүзiнде де қолданылмайды.
Мемлекет иммунитетке ие болады, егерде оның әрекеттерi коммерциялық сипатқа тән болмаса, ал егер әрекетi комерциялық сипатқа тән болса, мемлекет иммунитетке ие деген бағытты ұстану да нәтижесiздiкке әкеледi. Келiсiмнiң мақсатына қарай келiсiмдi бөлу қиынға соғады, өйткенi мемлекет жеке тұлғамен қатынасқа түскен уақытта коммерциялық немесе жеке-құқықтық сипатқа ие болғаны түсiнiксiз. Бiрақ мемлекеттiң барлық келiсiмдерi жеке тұлға емес мемлекеттiң мүддесi үшiн жүзеге асырылады. Сондықтан да келiсiмнiң мақсатына байланысты мемлекеттiң әрекетiн жария-құқықтық немесе жеке-құқықтық деп бөлу объективтi нәтижеге әкеледi.
Нәтижесiнде мемлекеттiң бiр әрекетi сол мемлекеттiң сотымен екi түрлi қарастырылады. Мысалы: мемлекет бiр келiсiмде иммунитетке ие болмай коммерциялық, кей жағдайда комерциялық емес деп қарастырылады. Оған дәлел болып 1961 жылғы австриялық сотта қарастырылған Үкiметке қарсы Х атты iстi айтуға болады. Австрия мемлекетiнде АҚШ елшiлiгiнiң автокөлiгi дипмломатиялық поштаны аэропортқа жеткiзу керек болатын. Елшiлiктiң алдында сол автокөлiк Х атты австриялық азаматына зиян келтiрдi, ал ол азамат келтiрiлген зиянды өтеу туралы сотқа арыз жазған.
Бiрiншi инстанциялық сот бұл әрекеттi егемендiлiкпен байланыстылығын айтып, сотта қарастырылуын қанағаттандырмады. Аппеляциялық сотта бұл шешiмдi өзгертусiз қалдырды. Тек Жоғарғы Сотта: «Шетел мемлекетiнiң Автокөлікті жүргiзгенi, қоғамдық жолдарды пайдаланғандығы, оның егемендiк функцияларын жүзеге асыруына бағытталғанымен, жеке әрекет болып саналады.» Осыны негiзге ала отырып, Жоғарғы Сот АҚШ иммунитетке ие емес деген шешiм шығарды.
Бұл оқиға Функционалдық иммунитет туралы доктринаның мемлекеттiң әрекеттерiнде жария мен жеке құқықтық әрекеттер арасындағы шекараны көрсете алмайды.
Авторлардың көпшiлiгi мемлекет әрекеттерiнiң критерилеренiң шекарасын анықтау керексiз деп есептейдi. Мысалы Дж. Фитцморис: «Мемлекеттiң жеке тұлға ретiнде әрекет етуi, оны мемлекет иммунитетiнен айырмайды» деп есептейдi. Функционалдық иммунитет туралы тұжырымадаманы құптайтын дәлелдер келтiре отырып, Я. Браунли: «Бiрiншiге қарағанда мұндай дәлелдемелер негiздi болып көрiнгенмен, нақтылап қараған уақытта бұл дәлелдемелердiң толық орынсыз екенiн байқаймыз» деп жазған.
Халықаралық құқық бойынша комиссия 1999 жылғы өзiнiң 51 сессиясында Бас Ассамблеяның сұрауымен келiсiмнiң коммерциялық сипаты туралы сұрақты қарастырды. Комиссия практикада жүзеге асырылған барлық критерийлердi қарастырып, олардың орынсыздығын көрсетiп, Бас Ассамблеяға «комерциялық келiсiм және мәмiле» деген терминдердi анықтамасыз қолдануын ұсынды.
Нәтижесiнде, мемлекеттiң әрекетiне қарай оның иммунитетiнiң бар, жоқтығын анықтаушы ретiнде бiрiншi инстанциялық ұлттық сот болып табылды. Бұл жағдай iшкi қайшылықтырға толы, практикадағы жүйесiздiкке әкеледi.
Функционалдық иммунитет теориясының келесi кемшiлiгi болып, мемлекеттiң шетел мемлекетiнiң заң құзыретiне бағынатындығы болып табылады. Мемлекет әрекеттерiнiң комерциялық емес деп танылып, оған иммунитет берiлгенi, шетел мемлекетiнiң заң құзыретiнiң жүзеге асырылғаны, ал мемлекет иммунитетiнiң бұзылғаны болып саналды.
Көп авторлардың пiкiрiнше, функционалдық мемлекет пен «шектеулi мемлекет» теориялары арасындағы айырмашылықты көре бiлу қажет. Бұл иммунитет түрi оның шектелу факторына байланысты болады. Функционалдық иммунитет жария және жеке құқықтық критерийлерге сүйене отырып бөлiнсе, шектеулi иммунитет ешқандай формальды критерийлерге сүйенбейдi. Мемлекеттің қай уақытта иммунитетiнен айырылу жағдайлары көрсетiлмеген.
Функционалдық иммунитетке қарағанда шектеулi иммунитет «жасанды» болып келедi: функционалды иммунитет мемлекеттiң сот практикасында дамыса, шектеулi иммунитет шаруашылық құқықтың негiзгi қатысушыларынан – мемлекеттерден пайда болады. Доктрина мен сот тәжiрибиесi бұл жерде қосалқы рөлді орында.
Шектеулi иммунитеттiң ұғымы мен негiзi – жекелiк иммунитет, мемлекеттiң егемендiгiне сай, иммунитеттен бас тарта ма жоқ па мемлекеттiң өз еркi. Мемлекет қай жағдайларда иммунитетке ие болмайтынын анықтау мақсаты болып табылады.
Егер мемлекет басқа шетел мемлекетiмен өзiнiң тауарлық және басқа да экономикалық қатынастарын тиiмдi түрде дамытуды мақсат ретiнде көздесе, онда қай уақытта мемлекет иммунитетке ие болмау жағдайларын алдын ала шартта көздеуi тиiс?
Шектеулi иммунитет туралы толық түрде 1972 жылғы Еуропа Одағының мүше мемлекеттерi қабылдаған мемлекет иммунитеттерi туралы Еуропалық Конвенцияда жазылған. Мемлекет иммунитетiнiң жалпы қағидасын бекiте отырып, Конвенция ереженiң ерекшелiгiн көрсеттi. Баптардың бiрнешеуiнде шетел сотында мемлекеттiң өз иммунитетiнен бас тартуы жазылған:
1. Егер мемлекет сотқа талапкер немесе үшiншi жақ ретiнде қатысатын болса, онда ол шетел мемлекетiнiң заң құзыретiн қабылдағаны болып табылады; сонымен қатар егер мемлекет негiзгi талапқа қарсы талап жiберсе, онда мемлекет негiзгi талап бойынша заң құзыретiн мойындау болып саналады;
2. Егер мемлекет шешiм қабылданған соң өз иммунитетi туралы мәлiмдесе, онда ол иммунитетке ие болмайды;
3. Егер мемлекеттiң iсте қатысу мақсаты болып, өз иммунитетi туралы жариялау болса, онда бұл иммунитеттен бас тарту ретiнде қарастырылмауы тиiс;
4. Егер мемлекет жария хатында немесе келiсiмде иммунитеттен жария түрде бас тартса, онда ол иммунитетке ие болмайды;
5. Егер мемлекет жазбаша түрде арбитраждық шартқа келiскен болса, онда мемлекет сол арбитраждық сот өтетiн мемлекеттiң заң құзiретiнен босатылмай, иммунитетке ие болмайды.
Келесi баптарда нақты қай жағдайда мемлекет иммунитетке ие бола алмайтыны көрсетiлген:
1. Келiсiм әрекетiмен байланысты iстер, iс қарастырылып отырған мемлекетте шарт бойынша жүзеге асырылған немесе жүзеге асырылу тиiс iстер;
2. Еңбек шартына байланысты iстер, iс қарастырылып отырған мемлекетте шарт бойынша жүзеге асырылған немесе жүзеге асырылу тиiс iстер;
3. Iс қарастырылып жатқан мемлекет аумағында бас офисi орналасқан, ресми немесе факт түрiнде тежелген заңды тұлғалардың қатысуымен байланысты iстер;
4. Iс қарастырылып жатқан мемлекет аумағында жылжымайтын мүлiкке байланысты iстер;
5. Iс қарастырылып жатқан мемлекет аумағында келтiрiлген зиянды өтеуге байланысты iстер, және т.б.
Жоғарыда келтiрiлген ақпарат Конвенцияның сот құзыретiне байланысты кең ауқымды екенiн көрсетедi. Тек сот құзыретiн қарастырып қана қоймай, сонымен қатар шетел мемлекеттерiнiң шешiмдерiнiң жүзеге асырылуын қамтамасыз етуi, осы Конвенцияның ерекшелiгi болып табылады. Шектеулi иммунитет режимi қолданылған уақытта сот шешiмiн жүзеге асыру қиынға соғады.
Конвенцияға сәйкес сот шетел мемлекетi үшiн шешiм шығару мүмкiншiлiгiмен бiрге оны орындату мүмкiншiлiгi болады. Конвенция иммунитет элементiнiң шекараларын шектедi. Екi негiзгi ереже көрсетiлген. Бiрiншiсi мемлекеттiң өз еркiмен иммунитеттен бас тартуы осы Конвенцияның 1-13 баптарда көрсетiлген.
Екiншiсi қабылданған ескертпелерге сәйкес шетел мемлекетiнiң аумағында қабылданған сот шешiмiн Келiсiлген мемлекет орындауға мiндеттi. Конвенцияның 20 бабына сәйкес мемлекет егер шығарылған шешiм 1-13 баптардағы әрекеттерге сай келмесе, мемлекеттiң жария тәртiбiне қайшы келмесе, сот шешiмдерiн өзара жүзеге асыру туралы екiжақты келiсiмге сай келмесе шешiмдi орындаудан бас тартуға құқылы.
Конвенция сот шешiмiн жүзеге асырудың тағы бiр мүмкiншiлiгiн ұсынады: егер мемлекет сот шешiмiн орындаудан бас тартатын болса, онда екiншi мемлекет Конвенцияның 20 бабына сәйкес мемлекеттiк сотқа сот шешiмiн орындату туралы арыз бере алады.
Конвенцияға жазылған қосымша хаттама бұл мүмкiншiлiктi кеңейте түстi: мүдделi жақ шешiмдi орындаудан бас тартқан мемлекеттiң сотында да, сонымен қатар адам құқықтары бойынша Еуропалық соттың 7 мүшесiнен тұратын сот камерасында да шешiмнiң орындалуы талап ете алады.
Нәтижесiнде, Конвенция бiр ымыраға келiп, шетел мемлекетiнiң шығарған шешiмнiң мiндеттiлiгiнiң мүмкiн еместiгiн сақтай отырып, бұл мiндеттiлiктi халықаралық құқықтық мiндеттiлiк ретiнде мемлекетке артқан. Шешiмнiң орындалуының ұлттық құқықтық тетігі халықаралық құқықтық тетігімен ауыстырылды.
