Использует концептуальное обоснование. Так как правовой порядок сущностно связан с моралью, то у нас есть моральный долг повиноваться закону. Но это распространяется только на правовые законы, т.е. справедливые. Неправовые законы не являются законами и не требуют подчинения.
Однако тогда возникает вопрос о критерии правового закона. Как мы уже видели, ни природа ни справедливость, к которым апеллирует юснатурализм не являются признаком права, следовательно не могут указать в каком случае мы имеем дело с законом, и, следовательно у нас есть моральная обязанность ему подчиниться, а в каком случае с произволом, и тогда наш моральный долг прямо противоположен.
Поэтому концептуальное объяснение требует прежде всего разграничения права и закона по феноменологическим (эйдическим), т.е. очевидным и данным в опыте критериям.
Критика справедливости как критерия правности закона. (Поляков)
1. право живет в обществе и всегда не совершенно и несправедливо на столько, насколько несовершенно и несправедливо само общество.
Само существование обусловлено несовершенством человека и возникающей от сюда необходимостью защищать личную безопасность и благополучие, разрешать конфликты и т.д.
Поэтому не закон только, а само право – это лишь относительная ценность, которая никогда не достигнет идеала абсолютной справедливости. И если мы будем мерить право справедливостью, то ни один закон не сможем считать правовым.
Относительность права означает, что оно не может быть справедливым или не справедливым вообще, а только в контексте социальной среды.
Можно ли нацистское право считать правом?
Это «право» лишает представителей определенных рас основных политических и гражданских прав. И это закон не только нацистской Германии, но и США в определенный исторический период. И других стран (ЮАР) и т.д.
Закон это или не закон?
Позитивизм отвечает – закон. Плохой, но закон. Неподчинениеему можно обосновать с позиции морали, но с юридической точки зрения он подлежит исполнению и санкция за неисполнения юридически оправдана.
Юснатурализм – не закон, поскольку не обладает признаками права, т.е. справедливостью.
Кто прав?
Дело в том, что обоснование закона как правового или неправового может иметь практический смысл (т.е. задавать правомерную модель поведения – подчиняться или нет) только в определенных исторических обстоятельствах.
Так заявление, что такой закон не является правом, может иметь важное значение в революционной ситуации, когда оспаривается не этот закон, а сама законность применяющего его политического режима.
А заявление, что это плохой закон, но закон, может иметь значение во время реформ, когда есть шанс изменить его и сделать более справедливым.
Для решения о правности закона не приемлемы моральные стандарты, взятые из других политических систем.
Если правовые нормы соответствуют стандартам, введенным в политическую систему и разделяются хотя бы частью общества – то они неизбежно получают правовое значение. (Дворкин).
Исходя из этой логики – нацисты имели право, хотя это было очень плохое право.
2. Гераклит когда-то сказал, что для Бога все прекрасно и справедливо, люди же одно признали несправедливым, другое – справедливым. Справедливость в своем реальном бытии определяется субъектом. Для социалиста принцип наследования имущества – не справедлив, для либерала – напротив.
Следовательно для суждения о правовом характере закона важна не его рационально обоснованная индивидуальная, групповая или классовая оценка, а наличие или отсутствие социально-иррационального признания этого закона в качестве нормативно-должного.
3. критерий справедливости относится к оценке нормы. Но право – это не только норма, но и правоотношение. Справедливость нормы не всегда соотносится со справедливость реальных правоотношений.
(пример со старушкой, воровавшей сыр. Или требование безотлагательного взыскания долга с человека, попавшего не по своей вине в тяжелое материальное положение).
Т.е. справедливость только нормы не позволяет говорить о справедливости права как целостного яявления.
4. сама идея противопоставления «хорошего» закона «плохому» имеет идеологический оттенок. Концепция неправового закона основывается не на онтологических характеристиках закона, т.е. на том, что закон есть, а на ценностных – т.е. чем закон ценен, для кого и т.д.
В реальности же закон – это не произвольное установление государства, класса, группы, а только то, которое реально порождает права и обязанности и соответсвующих субъектов.
Если закон не порождает реальных прав и обязанностей – это мнимый закон, т.е. это всего лишь текст, получивший форму закона, но законом не ставший. Это не неправовой закон, а не закон в принципе.
Если же высший законодательный акт государства устанавливает чьи-либо права и обязанности и получает признание в соответствующих правоотношениях, - это правовой закон.
Назвать такой закон не правовым – это все равно, что сказать, что квадрат круглый (противоречие в определении).
5. соблюдение несправедливой нормы тоже может иметь правовое значение, как условие сохранения порядка. Ибо порядок – тоже ценность.
Следовательно справедливость или несправедливость закона не является научным критерием различения правового и неправового закона.
Таким критерием различения правового и неправового закона является наличие или отсутствие субъектов, чье пользование своими основанными на законе правами и обязанностями носит социально оправданный характер (т.е. наличие или отсутствие социальной легитимации у данного закона).
Свое правовое значение закон может потерять, если разрушится стоящая за ним правовая структура, если он перестанет конструировать права и обязанности. Однако устанавливается это через социальный опыт. До социального опыта утверждать, что закон не является правовым – все равно, что утверждать, что паровоз не является паровозом только потому, что он не черный, а белый.
Это не значит, что лично вы не можете давать индивидуальной оценки закону с точки зрения соответствия его праву. Но ваша оценка не будет иметь правового значения и останется только нравственной.
Неподчинение закону – может быть нравственным актом, но это всегда не правовой акт.
Проблема гражданского неповиновения. (Моисеев)
Гражданское неповиновение можно определить как сознательное, принципиальное нарушение закона в знак протеста против его несправедливости. (Россия 1906 г. депутаты II Государственной Думы призывали к гражданскому неповиновению – неуплате налогов, после роспуска этой Думы, Махатма Ганди против британского владычества в Индии, Мартин Лютер Кинг – в Америке против угнетения афроамериканцев).
Аргументы против – использование демократии для ее же разрушения, т.к. несоблюдение закона нарушает принципы демократии. В условиях демократии можно добиться отмены несправедливого закона законным же путем.
