Личностное начало приведет к актуализации идеи равенства всех перед богом, а впоследствии и перед законом.
Итак, в средние века акцент делался на целесообразность и равенство.
Новое время. (Локк, Гоббс, Руссо)
Идея равенства сменится идеей свободы. Идея естественного закона сменится идеей естественных прав, которые вытекают из природы человека.
Античность из разума вводила долг, а здесь из разума выводили права. Соблюдение этих прав становится обязанностью как со стороны других лиц, так и со стороны государства.
Люди имеют прежде всего право на жизнь, свободу, собственность естественным образом. Просто потому, что они люди. Никакое государство не может отнять у них эти права. Если законы страны не признают этих прав – это не законы вообще.
Система социального принуждения может называться правом только тогда, когда она соответствует природе (смыслам и целям) самого человека.
Новейшее время
трактует естественное право как правовой идеал, как совокупность нравственных требований к действующему государственному праву.
Сама сущность закона такова, что он должен следовать требованиям морали.
Это не означает, что право и мораль совпадают полностью. Есть много нравственных обязательств, которые не представлены в праве (вежливость, благодарность, верность), а многие требования не имеют морального содержания (инструкции), но любое требование будет законным, если оно морально допустимо.
Идея естественного права во многом определила становление западной теоретико-правовой мысли и правовой культуры в целом.
Однако, стоит обозначить сильные и слабые стороны европейского юснатурализма.
Критика.
1. Если мы имеем дело с законом природы, то здесь нет идеи долженствования, т.к. природные законы – это законы существования. Они не образуют прав и обязанностей. Если допустить, что космос подчинен определенному плану – то каким образом из этого следует, что я нравственно обязан действовать в соответствии с этим планом. Нарушать естественный закон – неблагоразумно, но не безнравственно или неправомерно. А если бог потребует жертвы моего сына?
2. Многие вещи, которые мы осуждаем, – тоже естественны – убийство, неразборчивые половые контакты. Значит, следование природе само по себе не рождает права.
3. Абстрактность требований естественного закона. При попытке конкретизировать требования типа «делай добро, избегай зла» возникает много вопросов. Смерть человека – есть зло. Но она есть естественный процесс. Значит ли это, что давая лекарство, мы нарушаем естественное право на смерть.
Вопросы можно множить, но уже и так видно, что исходные постулаты юснатурализма содержат много противоречий.
Если у этой теории так много проблем с правом, то почему же она до сих пор имеет много сторонников.
Достоинства.
Ответ на этот вопрос имеет две стороны: онтологическую и аксиологическую:
Онтологическая. Здесь важны два момента.
1. Законы действительно не столько принимаются, сколько находятся (обнаруживаются законодателем).
Вопрос в том, где (в государстве, обществе, природе, человеке)?
В онтологическом плане юснатурализм указывал на то, что правовая реальность выходит далеко за пределы законоустановлений, принятых государством. Естественное право изначально трактовалось как право, возникающее за пределами государства, независимо от него. Однако при этом оно вышло и за пределы общества, т.е. понималось как внесоциальное. И если последнее проблематично, то сама проблема внегосударственных границ бытия права остается актуальной.
2. Наряду с изменчивостью отдельных правовых норм и отношений, в праве существует нечто постоянное и неизменное, переходящее из одной правовой системы в другую. Этим неизменным положениям и принципам и придавалось значение естественно-правовых.
Однако неизменность правовых явлений, как мы уже видели, можно объяснять не обязательно с естественных позиций.
Позитивизм видит неизменность в структуре самого права, феноменология – в очевидностях жизненного мира.
Поэтому заслуга юснатурализма здесь в постановке проблемы. Решение же онтологической проблематики в юснатурализме неизбежно ведет к метафизическому решению проблемы. Например, необходимость правового государства будет обосновываться не через данные опыта, а через то, что лежит за пределами опыта.
Аксиологическая.
Юснатурализм дает основание для критики государственных законов с точки зрения нравственности, дает основание для отмены несправедливых законов. Он верно устанавливает связь между правом и социальными ценностями, такими, как справедливость, свобода, равенство.
Однако, во-первых, право несводимо к набору нравственных ценностей. Во-вторых, апелляция к природе, к естественному закону так и не смогла устранить конфликт между различным пониманием этих ценностей в разных культурах.
Природа, увы, не может стать арбитром в том, что правильно и неправильно. Собственно сами различные трактовки того, что такое естественное право – говорят о том, что апелляция к природе не состоялась: она не привела к разрешению ценностных споров о том, что такое справедливость. Сами интерпретации естественного права – это те же споры о ценностях. В конце концов юснатурализм пришел в своем развитии к трактовке естественного права как правового идеала (т.е. представления о том, каким должно быть право). А споры о должном праве – это ценностные споры. Что же теперь будет арбитром? (по всей видимости, раз природа не состоялась в качестве арбитра, то сверхприрода, абсолют). Но для этого, как минимум, ваше мировоззрение должно признавать метафизическую реальность. А если не признает?
При переходе в другую систему ценностей (отличной от той, где ценностью считается индивидуализм, личное достоинство) идея естественного права получает иную трактовку.
Национал-социалистическая идеология тоже строится на идее естественного права, особым образом понятого. Расовая ценность – тоже может быть воспринята как естественная ценность. Заместитель Фюрера по идеологическим вопросам Розенберг считал, что идея расового права представляет собой нравственную сторону признания вечной естественной законности.
«Нордический западноевропейский человек, который признает вечную естественную законность и благодаря этим духовным взглядам вообще делает возможной истинно космическую науку». Вот только обоснование этой «науки» он строит исходя из мировоззрения, построенного не на античной космогонической мифологии, а на древнегерманских мифах, т.е. отличном от античного мировоззрения.
В древнегерманской мифологии Один – верховный бог – был хранителем верховного права и договоров. Право было священным, подобно клятве. «Все поколение богов погибло потому, что Один (хотя и несознательно) согрешил против договора в результате обмана со стороны «полукровки» Локи.
Только его гибель была искуплением. Идея чести (право здесь возводилось к чести, а не к разуму) – высший критерий нордического человека. Оскорбление не может быть искуплено иначе, чем через смерть. И здесь действует духовно обусловленная законность, мимо которой наши ученые мужи проходят мимо», - заканчивает свою аргументацию Розенберг.
Вот одно из возможных (причем чудовищных) следствий переноса идеологического концепта, в рамках своей культуры защищающего личность, в другую систему ценностей, где при отсутствии первоначальных принципов (в случае с нацизмом античный принцип разумности заменяется на принцип воли – основополагающий принцип германской культуры) право становится инструментом расовой политики.
Как видим, становясь правовым идеалом (совокупностью представлений о должном) естественное право перестает быть правом. Оно становится просто моральным обоснованием позитивного права. Причем не абсолютным, а социокультурным, в рамках конкретного мировоззрения, т.е. не стороны абсолютных ценностей, а ценностей своего мировидения.
Из всего сказанного следует, что значение концепции естественного права не научное, а идеологическое – легитимация политического строя либеральной демократии.
Будучи внутренне усвоенной правовым сознанием, идея естественных прав нравственно ограничивает возможность власти произвольно посягать на свободу индивидов. И это ограничение необходимо.
Но надо понимать, что в данном случае мы имеем дело не с естественным правом. А с идеей естественного права. Естественных прав – онтологически не существует. Право становится правом только как культурное, социальное явление, выделившееся из природы. Идея прав человека – это не право (как таковая, никакая идея не может быть правом), а установка правового мышления.
Когда эта идея усваивается правосознанием, это становится гарантией, что она не останется только идеей, а будет воплощена в правовых формах, однако это будет социальное и даже государственное право, которое со стороны данной идеи получило легитимацию. Это будет легитимное, а не естественное право.
Однако эта легитимация исходит от определенного мировоззрения, основанного на принципах рационализма и индивидуализма. Мы уже видели, что западное мировоззрение по своей сути – юридическое мировоззрение (абсолютизирующее правовое начало).
Если мы хотим, чтобы право получило легитимацию, было признано как ценность в другой культуре, то нужно искать идею в рамках этой культуры. Восточное мировоззрение – неюридическое, поэтому идея естественных прав там не будет иметь легитимирующего характера, будет воспринята как чуждая идеология.
В России мировоззрение – духовно-нравственное. Легитимация со стороны должного здесь не приживается, (в России не право, а правда. В одном из своих значений правда – это истина – т.е. то, что есть, а не должно быть). От того, что право должно быть нравственным – оно еще не есть нравственность. А потому будет принято только то право, которое есть добро, а не должно им быть.
На Западе же право самоценно.
Поэтому в России идея естественного права имеет отличное от западного содержание.
Этатистский подход.
Название происходит от французского etat – государство. По своей сути – прямо противоположен юснатурализму.
Этатизм есть следствие секуляризации правовой культуры, когда государство начинает пониматься не как божеское установление, а как человеческое дело.
Право является всегда созданием государства или опосредуется государством для того, чтобы стать собственно правом (а не моральным обычаем).
Это совокупность норм и правил, установленных и санкционированных государством.
Основными признаками права являются формальная определенность (т.е. закон – это прежде всего писанный закон) и защищенность со стороны государства (т.е. принуждение со стороны государства).
Данный тип правопонимания возможен только в условиях определенной правовой культуры. Надо, чтобы в правовой картине мира таинство «творения» права переместилось с Бога на государство.
Такая трансформация правового сознания могла произойти только в западной правовой культуре, т.к. именно индивидуалистическое начало этой культуры могло стать основой для трансформации идеи творения мира в идею человеческого творчества (государство – результат человеческого творчества – идея, идущая от греческого полиса).
Этатизм, как и юснатурализм, сформировались в рамках западного правопонимания. На Востоке отсутствует этатистский образ права. (Это стоить оговорить, чтобы правильно определять корни российского этатизма как с «советским», так и с «абсолютистско-монархическим» лицом. Этатисткий образ права в России – это не следствие нашей «азиатчины», а результаты «петровского европейничания».
На Востоке нет предпосылок для этатистского образа права.
Стоит просто сравнить этатистский и Восточный образы права.
Этатизм:
1. право – основной социальный регулятор. Мораль и религия – вспомогательные.
2. этатистский подход постулирует светский характер права.
3. право – это творение человека. Ценность имеет не право как закон, а творчество, т.е. способность людей самим устанавливать закон своей социальной жизни.
4. государственные установления – это право, не произвол.
5. закон – проявление силы государства.
На Востоке мы имеем несколько иной образ права.
1. основной социальный регулятор религия. Позитивное право – вспомогательный.
Отсюда следует, что государственные установления, выходящие за пределы освященных религиозной традицией норм, имеют ситуативный характер. Это своего рода чрезвычайное право. В силу этого оно не имеет важного признака права (в его европейском понимании) – регуляция типичных общезначимых общественных отношений.
2. В результате право как правовой обычай (то, что соответствует признаку социальности) – имеет религиозный характер. Даже функциональная норма нуждается в освящении. (законы Ману, Хаммурапи)
3. право как человеческое установление не имеет ценности, социальной значимости именно в силу сотворенности его человеком.
4. Государственное установление, не имеющее поддержки в религиозной традиции, воспринимается как произвол. В крайнем случае – это чрезвычайное право. Именно как чрезвычайное право трактовали законы китайские легисты. И сам легизм был порожден в Китае в чрезвычайных исторических обстоятельствах.
5. Чрезвычайный характер государственных установлений на Востоке в силу этого свидетельствует не о силе власти, а о ее слабости. Ибо лишь пошатнувшаяся власть, т.е. власть, не находящая поддержки в вере людей, и в обычаях, прибегает к законам.
Этатизм как тип правопонимания – это оправдание человеческого права, только теперь не с позиции естественного закона или Бога, а с позиции государства.
На Востоке человеческое право не нуждается в оправдании (обосновании) просто потому, что оно не является значимой ценностью ни в глазах государства, ни в глазах подданных.
Человек обосновывает прежде всего значимый для себя выбор, остальное он делает часто автоматически.
На Востоке государству подчиняются в силу традиции, привычки (часто религиозно освященной). И это не нуждается в обосновании.
Итак, право как государственное установление – это вариант западного правопонимания.
Значит, он будет основываться на базовых принципах западного мировосприятия: индивидуализме и рационализме.
На индивидуалистическом принципе право обосновывается как право суверена, на рационалистическом – как право сильного.
Зародыш этого подхода можно увидеть в античности – в практике распространения римского права, которое обосновывалось как разумное, но воспринималось как право сильного.
Но с наибольшей силой он проявился в период становления в Западной Европе абсолютистских государств как право суверена.
А теоретическую разработку он получил в позитивизме.
Позитивизм в основе своей – учение рациональное, но в отличие от метафизики, с позиции которой обосновывает право юснатурализм, позитивизм апеллирует исключительно к человеческому разуму.
Он считает, что человеческий разум не способен проникать в суть вещей, поэтому наука должна избегать метафизики (всего, что находится сверх-физики, т.е. физически ощущаемого нами мира, воспринимаемого органами чувств). Наука может лишь описывать то, что нам явлено в опыте, и выводить суждения из данных опыта. Это и значит позитивное познание.
Теперь приложим этот подход к праву. Человеку в опыте даны лишь нормы, установленные государством. Естественное право, как божественное предустановление, или предустановление космического разума человеком познано быть не может. Следовательно юридическая наука должна описывать, систематизировать установленные государством нормы и выявлять их взаимосвязь между собой.
На этой методологической основе формулируются и основные принципы этатизма.
Причем каждый принцип оформляется как своего рода антитеза к принципам юснатурализма и отталкивается от тех сомнений в аксиоматичности предпосылок естественного права, которые мы обозначали, разбирая юснатурализм.
1. принцип секулярности права. Право имеет социально-политическую природу, а не естественно-разумную (это установление человека, а не природного или божественного разума).
первая посылка юснатурализма утверждала разумность естественного закона. И первое сомнение заключалось в том, что если природа все разумно устроила, то зачем ей человек в качестве творца. Зачем нужны человеческие установления (позитивное право), почему не достаточно естественного закона? Как ответ на это сомнение и появилась идея права как только позитивного.
2. принцип этатистского патернализма. Право закрепляет не равенство, а иерархию социально-политического устройства, обосновывая закон как право сильного.
Вторая посылка юснатурализма исходит из равенства всех перед законом. Аксиоматичность данного положения ставилась под сомнение при попытке ответить на вопрос: кто же обладает правом толкования естественного закона. При равенстве всех перед законом, право его толкования принадлежит сильному.
Позитивизм просто «выводит на свет» то, что было в «тени» в юснатурализме.
Само же право сильного обосновывается с позиции опеки (патернализма). Ставка делается как раз на неразумность подданных, в силу чего они нуждаются в опеке.
3. принцип суверенности. Право – это выраженная в законе воля государства (суверена), а не гарантия неотъемлемости естественных прав человека. Соответствие права сущности государства, а не человеческой природе. Правом человека наделяет не природа, а государство. На этом принципе основана идея национального права.
Юснатурализм исходит из соответствия естественного закона природе человека. Сомнение же вызывало здесь противоречие между спонтанным действием природных закономерностей (природа действует сама собой) и требованием следования ей. Природа – это сущее. Она не имеет идеи должного. Обязанность налагается человеком, следовательно, и право предоставляется человеком.
4. моральный релятивизм. Морально оправданным считается то, что служит благу общества и государства. Жизнь, свобода, собственность, следовательно, относятся не к абсолютным, а относительным ценностям. Не право санкционируется моралью и оправдывается справедливостью, а мораль допускается правом как комплекс норм, позволяющих индивидам осознавать себя представителями и выразителями определенной социальной общности: страны, нации, класса и т.д.
Наше сомнение в естественном праве как абсолютной ценности, основанной на справедливости, исходит из антитезы порядка и справедливости. Почему естественный порядок, естественный закон воспринимается как ценность, как что-то хорошее? Потому что упорядочивает? Что является ценностью – порядок? Нет – справедливость. Но всегда ли по закону – это справедливо?
Юснатурализм обосновывал право как благо, апеллируя к справедливости, этатизм – к порядку.
Таким образом, в этатизме и юснатурализме мы имеем дело с одной парадигмой правопонимания. Раньше право отождествлялось с естественным законом, теперь – с государственным законом.
Однако в чем здесь противоположность, а в чем все-таки сходство с юснатурализмом?
Их противоположность в идее человеческого творения. Сходство в том, что творцом опять является обезличенное начало – государство. Государство встало на место Бога. И именно в силу обезличенности государства, этатизм, возводя к нему право, само право творчество свел к формальным процедурам.
Право от неправа отличается не по содержанию (справедливости), а по процедуре принятия (установлено государством или нет).
Критика.
Устраняет ли смена источника происхождения права с естественного закона на государство сомнения в ценностной предпосылочности правовых идей? Т.е. является ли этатизм объективной картиной права, научным правопониманием, или же он строится на недоказанных предпосылках, имеющих ценностное значение в рамках определенного мировидения?
Все сомнения, которые у нас вызывала концепция естественного права, мы может отнести и к этатизму.
1. Замена естественно-разумного детерминизма на социально-политический оставляет открытым вопрос о праве как правотворчестве. Значение права как воли, как притязания невозможно логически вывести из таких предпосылок (основанием творчества является свобода, а не детерминизм), тем не менее, этатизм пытается определить право как волю государства, (так же, как и юснатурализм пытался определить право как притязание личности).
Однако эти попытки не согласуются с данной посылкой. Общая мировоззренческая предпосылка и методологическая установка западного права на детерминизм приходит в противоречие с тем содержанием, которым пытаются наполнить право. В итоге в реальном воплощении мы получаем право как ограничение, а не свободу, правило как команду, свободу как необходимость (право – как закон, закон как команду, свободу как необходимость).
2. Понимание права как способа осуществления цивилизаторской функции государства (в этатизме), или право как способа упорядочивания хаоса социальной жизни, приобщения варваров к цивилизованным политическим формам общественного устройства (цивилизаторская функция римского права) исключает идею равенства. Ибо тот, кто считает себя вправе осуществлять цивилизаторскую функцию, всегда будет хотя бы чуточку «равнее других».
Следствием этого всегда является вмешательство в чужие дела, вторжение в пределы чужой свободы.
Однако в этом случае право ничем не отличается от произвола.
3. Попытка определить позитивное право (т.е. право как установление государства) через возведение его к сущности государства, так же, как и попытка определить естественное право через природу человека) основана на логическом круге. Х определяется через Х. Неизвестное определяется через неизвестное.
Если государство есть прежде всего правовая организация, союз людей, связанных между собой началами права, то те учения, которые определяют право как совокупность норм, действующих в государстве, говорят на самом деле иными словами: «право есть право, Х=Х».
4. моральный релятивизм (так же, как и естественно-правовой абсолютизм) приводят к исчезновению права.
Считая, что правильным (моральным) будет то, что соответствует воле государства, само государство перестанет создавать правила (нормы) и начнет отдавать одни команды.
Каким образом это происходит, наглядно показал в своей критике основоположника юридического позитивизма Д. Остина Г. Харт.
Мы уже говорили, что Остин трактует право как команду, или волю, обеспеченную санкцией. Он делает при этом важное уточнение:
Право – это команда Суверена.
Суверенная власть в независимом политическом сообществе отличается от другой какой-либо другой высшей власти в любом другом сообществе следующими чертами:
1. Большинство членов общества обычно повинуются определенной и общей для них высшей власти (группе, индивиду, организации)
2. Эта группа лиц не повинуется обычно никакому высшему лицу.
3. Если этому лицу обычно повинуется большая часть населения, то это и есть суверен в данном сообществе, а само сообщество является политически независимым.
Т.е. если какому либо лицу повинуется более 50% населения, а это лицо не повинуется никому – это лицо суверен. Если это лицо выражает желания, чтобы было сделано то-то и то-то и обеспечивает это желание реальной угрозой причинить вред за неисполнение, то его команды – это законы, т.е. право.
Определяя право через волю суверена, Остин убирает из права нормативность (право как правило). Делает он это сознательно, поскольку пытается очистить право от всякой моральности, а следовательно и нормативности. Правило – то, что правильно (морально). Оставив морали судить о том, что правильно, а праву – о том, что законно, Остин лишил право преемственности.
Г. Харт, критикуя Остина, предлагает рассмотреть конкретную ситуацию. Предположим, что в некоторой стране правит абсолютный монарх Рекс I. В течение своего правления он отдает множество команд. Люди привыкли повиноваться ему. По всем признака, перечисленным Остином, – он суверен, и его команды – это право. Однако после его смерти – его право умрет вместе с ним. В реальности этого, конечно, не происходит, хотя бы потому, что существует правило престолонаследия. Для Остина же всякое правило находится за пределами права. Поэтому его сын Рекс II будет творить уже новое свое право. Отдать команду о том, чтобы считать своего сына сувереном, король не может, т.к. правило, определяющее, кто есть суверен, существует до суверена. Право же творит только суверен.
Этатизм не объясняет преемственности норм. Со смертью короля умирает и его право.
Дело здесь не в теоретической ошибке Остина, возможно, перегнувшего палку в своем стремлении очистить право от морали, что привело его к очищению права от норм. Другие теоретики этатизма (Кельзен, тот же Харт) пытались поправить Остина. Кельзен разрабатывал этатизм как нормативную теорию. Но когда этатизм становится не теоретической установкой, а практикой, он развивается по сценарию Остина. Право вырождается в команду (Советский Союз), т.е. фактически исчезает.
Но к таким парадоксам позитивизм привело стремление отграничить право от морали, от «естественного права».
Вывод:
1. смена источника происхождения права с естественного закона на государство не привела к разрешению проблем, возникающих в рамках юснатурализма. В этатизме они сохраняются.
2. между этатизмом и юснатурализмом нет кардинального противоречия, т.к. оба строятся на одинаковых мировоззренческих предпосылках: индивидуализм, рационализм, детерминизм.
3. в рамках западного правопонимания оба образа права действуют как взаимодоплнительные. Для того, чтобы в трактовке права выйти за пределы логического круга, надо иметь оба образа права и исходить из их дополнительности друг к другу.
4. в своем практическом воплощении оба образа права ведут к толкованию права как закона, а не притязания. В реальном воплощении право – это принцип порядка, а не справедливости.
В поисках права западная мысль натыкается на идею долга (обязанности), а не самого права. Собственная идея права как притязания не находит обоснования ни в этатизме, ни в юснатурализме.
Западная мысль предпринимает еще одну попытку – социологический взгляд на право.
Права нет в природе, нет в государстве, возможно, право исходит из общества.
Социологический подход.
Право понимается как социальное явление. Не как естественная закономерность, и не как государственное предустановление, а как то, что рождается в обществе через отдельные правовые отношения, постепенно складываясь в нормы обычаев, традиций. Часть этих обычаев получает признание государства и становится законами. Но законами не исчерпывается право. Право вообще существует не в нормах, а в отношениях.
Право – это то, что реально существует в жизни, а не то, что записано в книгах законов. Книжное право может быть мертвым, т.е. не оказывать никакого воздействия на общественные отношения.
Так совершенно мертвой, не оказывающей никакого воздействия на отношения между работодателем и наемным работником является норма о незаконности в отказе на работу беременным женщинам по мотивам беременности, т.к. работодатель всегда найдет другой мотив.
То же можно сказать и в отношении обязанности работодателя дать письменный отказ, поскольку совершенно не ясно как его к этому принудить.
Таким же мертворожденным является право потребителя не вступать в договор присоединения или выбрать другого поставщика услуг, когда это касается ЖКХ или поставки электроэнергии.
Именно реальные общественные отношения становятся центральным звеном в социологическом образе права.
Основные положения.
1. Общественная природа права. Первое положение, касающееся природы права, источника его происхождения социологизм решает с позиции социально-культурного детерминизма.
Право – продукт человеческого творчества, но не индивида, а социальной общности. В результате, по отношению к человеку как субъекту права оно реифицировано (отчуждено, противопоставлено ему как вне его находящаяся реальность). Человек здесь не автономная личность, а гетерономный индивид, чье поведение определяется надличными соционормативными структурами.
Социологический образ права исходит из приоритета целого над частью, социума над индивидом. Право – это общественный регулятор (механизм), обеспечивающий целостность общества. Его функция – обнаружение и погашение очагов социального напряжения (возмущения частей против целого) на ранних стадиях, когда эти возмущения не способны вывести социальную систему из равновесия.
Критика.
Однако в данном случае социологический образ права высвечивает только функциональную сторону права. Но какова природа права?
Что значит, что право имеет социальную природу? – то, что оно рождается в обществе. Что значит в обществе? (где в обществе: в человеке? Нет. В самом человеке (индивиде) с точки зрения социологизма еще нет права. Право возникает из взаимодействия людей. Но тогда откуда оно возникает при взаимодействии, если до взаимодействия его еще не было?
Само взаимодействие – это тоже еще не право. Ведь не любое взаимодействие мы называем правовым. Правда, социологизм говорит об отношениях, т.е. устойчивых функциональных взаимодействиях. Может, тогда именно устойчивость и функциональность – создает право?
Однако признаками устойчивости и функциональности обладает любой обычай, но не любой является правовым.
В жизни реально существует много разных отношений. Какие из них правовые, а какие нет?
Если признание государства не является критерием права (того, какой обычай является правовым), то тогда где критерий, или какая инстанция дает квалификацию обычаю как правовому?
Одно из направлений (юридический реализм) считает, что право от неправа отделяет не государство через законы, а суд, через судебные решения. Право создает суд.
Однако суд определяет границу правомерного и неправомерного поведения, т.е. право от правонарушения. Но что отделяет правовую норму от неправовой нормы?
Вывод. Социальный детерминизм, как и естественный, и государственный дают реифицированный образ права. Право стоит над человеком и определяет его поступки, а не человек осуществляет свою волю через право. Т.е. – это не притязание, не свобода, а ограничение свободы. Однако это нисколько не противоречит принципу индивидуализма, поскольку эта граница обозначает предел вмешательства в сферу индивидуальной свободы.
2. Правовой релятивизм. Равнозначность различных правовых систем. Их относительная ценность. Взгляд на право с позиции его социокультурной запрограмрованности дает возможность для признания равного достоинства за различными формами права (обычаем, прецедентом, законом), за разными типами правопонимания (восточным, западным). Поскольку он закрепляет не структурные характеристики права (равенство или иерархию), а функциональные (целостность).
Право – есть функция общества по обеспечению его целостности, а не механизм обеспечения воли сильного или равенства каждого.
Критика.
Однако такой релятивизм лишает право субстанциональных характеристик, отделяющих право от неправа и, тем самым, создает предпосылки для манипуляции обществом с помощью «права».
Ярким примером служат здесь теории правового реализма.
На данной теории стоит остановиться подробнее. Она возникла в качестве оппозиции как юснатурализму, так и этатизму.
Один из представителей данной теории О. Холмс говорил, что право – это «предсказание о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Если бы право действительно содержалось в государственных законах, зачем тогда нужен суд? Решения мог бы выносить компьютер.
В реальной жизни на решение суда влияет множество факторов – моральные качества судьи, психология, система ценностей, предрассудки, его социальное происхождение и окружение, давление общественного мнения, культурные традиции и т.д.
Сочетание этих факторов в каждом конкретном случае неопределено, поэтому мы можем лишь предсказывать, что судья сочтет правомерным. До суда мы не знаем, что есть право.
Такова реальность и ее надо учитывать.
С позиции этой теории, суд, например, должен учитывать возможные последствия своих решений и принимать то, которое более всего способствует общественному благу.
Один из членов Верховного суда США Луис Брандейс считал, что в сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства и решать дела из соображений социальной политики, учитывать социальные последствия своих решений. Он даже составлял аналитические доклады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения[12].
Подобная точка зрения имела место и в российской судебной практике – дело Веры Засулич. Здесь мы найдем и искусную манипуляцию, и ориентацию на общественное мнение, и учет возможных последствий для российского общества. А в итоге просчет в реальных последствиях – развязывание террора.
3. Правовое поведение – есть продукт социализации. Право – это лишь один из элементов соционормативной системы общества. Оно соответствует уровню развития общества или культурно-историческому типу социума. Поэтому правом человек обладает не вследствие естественных потребностей или божественного дара, и не в качестве дозволения государства, а как социализированный индивид. Правовые свойства человека проявляются в нем благодаря активным усилиям общества.
Степень правовой социализации определяется мерой соответствия личных качеств субъекта нормативным образцам, узаконенным данной общностью, освященных духовными традициями и подкрепленных властными усилиями.
Критика.
Однако что значит – подкрепленные властными усилиями? – установленные государством? Но тогда источник происхождения права государство.
Что значит освященные духовными традициями? Если духовность не метафизическое понятие (в этом случае социологизм пришел бы к юснатурализму), а социальное, то мы придем к логическому кругу. Общественное определяется через общественное.
Что значит узаконенные данной общностью? – опять логический круг.
4. Моральный релятивизм. Данное положение практически совпадает с аналогичной посылкой этатизма. Только вместо государственной пользы мораль подчиняется общественной.
Мы рассмотрели три исторически сложившихся подхода к правопониманию, каждый из которых имеет свои достоинства и недостатки. Каждый фиксирует какую-то сторону права (схема 8).
