Аспекты: юснатурализм этатизм социологизм

1. надо найти в жизни ту реальность, проекциями которой являются все перечисленные подходы к праву. Кроме того, надо 2. показать, что все три проекции права имманентно присущи этой реальности.

Одну из таких попыток предпринял Джером Холл (1901-1992).

Будучи по теоретическим источникам позитивистом, он тем не менее сделал попытку примирить методологические установки социологического варианта позитивизма, ориентирующего на восприятие права как объективированного в судебном или ином властном решении отношения, с юснатурализмом, обнаруживающим в праве неизменные ценности или идеи.

Холл выделил в современной юриспруденции три измерения, разрабатываемые различными направлениями:

- естественно-правовое – подчеркивает в праве морально-обязывающие свойства правового порядка, т.е. связывают его с системой ценностей.

Однако эти теории не уделяют должного внимания разработке юридических понятий и конструкций, составляющих важный элемент юридической догматики.

- юридический позитивизм (этатизм) – делает акцент на праве как велении государства, на его нормативной установленности и формальности.

Однако позитивизм не способен связать правовую норму с социальными фактами и не учитывает ценностное начало в праве.

- Правовой реализм (социологический позитивизм) – раскрывает социальную и процессуальную стороны права, подчеркивает значимость поведения официальных лиц (прежде всего - судей).

Однако правовой реализм игнорирует нормативность права и его ценностное измерение.

Холл пытается синтезировать эти подходы («От теории права к интегративной юриспруденции (1964 г.)»)

Он определил право как тип социального действия, процесс, в котором нормы, ценности и факты – и то и другое и третье – срастаются и актуализируется. И именно актуализация является наиболее существенным признаком.

Холл выделяет юридическую и динамическую структуры права.

Понимание права как системы норм, устанавливающих права и обязанности, выявляет юридическую структуру права. Но как только нормы права попадают в сферу своей реализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, выступая в виде динамической меняющейся структуры.

Однако представление о праве как процессе может дать только правовой опыт, в котором происходит слияние определенных четко очерченных аспектов сознания с внешним миром фактов. Этот опыт возникает в связи с применением организованной силы в определенных ситуациях, затрагивающих общественные интересы, выражаемые через предписания норм, представляющие значимые в обществе ценности.

Тем самым, правовой опыт не сводится только к личностному субъективному опыту.

Таким образом, юридическая структура (нормы) и динамическая структура (процесс как реализующиеся нормы) – являются не отдельными сущностями права, а составляют единую реальность. Термин, который бы объединил эти два понятия – социально-правовой комплекс.

Право как социально-правовой комплекс включает в себя три составляющие:

1. это наличие структуры, в рамках и между элементами которой, происходит взаимодействие; структура – это то, что делает процесс устойчивым, т.е. это постоянная составляющая процесса; 2. Ситуация, в которой протекает функционирование, или актуализация права; каждая ситуация имеет как личностный, так и социальный аспект; 3. и собственно действие, отправление функции.

1. Право структурируется нормами, которые существуют не в качестве текстов закона или судебного решения, а в качестве объективированных моделей поведения. Правовой текст – это результат объективации поведенческой модели. Но сам по себе текст нормы - это еще не право. 2. Для того, чтобы объективированный текст приобрел характер правового он должен субъектом социального взаимодействия интерпретироваться как правообязывающий к определенным действиям. Если текст никем не воспринимается как правообязывающий – он не становится правом. Но и сама по себе интерпретация его как правообязывающего еще не есть право. 3. Только реализация объективированной модели в конкретном действии в качестве субъективного правомочия или обязанности приводит к обнаружению права как реальности.

Другими словами, мы можем говорить не о норме – структуре, не об отношении – процессе, не о личностном или социальном ценностном восприятии – ценности- идеале, а о целом социально-правовом комплексе.

Право представляет собой целостный социально-правовой комплекс, который становится правом только тогда, когда он актуализируется, т.е. 1. сознается, 2. интерпретируется и 3. реализуется.

Право становится тем, что оно есть только тогда, когда познается то, что оно есть. Познаваться же оно может и в суде, и в процессе законотворчества, и в реальной ситуации (вспомним пример с двойной разметкой).

Интерпретируется не закон, закон – это лишь концепция права, а не само право. Интерпретируется поведение посредством закона. Сама интерпретация – есть способ познания права.

Акцент на динамическом аспекте права имеет непосредственное отношение к юридической практике. Холл считает ошибочной точку зрения, что судьи только или преимущественно применяют норму права, а не законодательствуют (или редко прибегают к правотворчеству). Такая позиция предполагает правопорядок как статичный, в то время как на самом деле правопорядок меняется день ото дня.

Судья не может применять прошлогоднюю норму права к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма больше не существует. Даже в простейших судебных решениях что-то добавляется, и это обеспечивает норме ощутимо новое значение.

Исходя из этой логики один из современных американских философов права и в то же время успешно практикующий юрист Рональд Дворкин проводит аналогию между правом, понимаемым как процесс интерпретации и неоконченным литературным произведением, которое дописывает другой автор.

Право – это неоконченный текст, который постоянно дописывается законодателями, судом, гражданами. Для того, чтобы дописать литературный текст, мы должны интерпретировать замысел автора. Замысел автора будет определять границы возможного развития сюжета. Героине не может быть в пятой главе 15 лет, если в первой ей было 30. И т.д. т.е. интерпретация текста должна исходить из того, как наилучшим образом развить авторский сюжет, а не свои вкусовые пристрастия и фантазии изложить, воспользовавшись чужим сюжетом.

В том же сюжете с разметкой: наша интерпретация должна исходить не из наших представлений о справедливости и значимости тех или иных ценностей (в конце концов соблюдение закона – это тоже ценность и именно к данной ценности апеллировали и сотрудник ГАИ и суд первой инстанции), а из воли законодателя, требующей безопасности для всех участников дорожного движения, в том числе и для ребенка, выбежавшего на дорогу.

Однако поскольку мы имеем дело с постоянно продолжающимся «романом», а наша задача написать наилучший вариант продолжения предполагает, что он будет интересен современному читателю, то сюжет, начатый в средневековье, будет волновать сейчас, лишь в случае, если он обращается к вечным проблемам (незыблемым ценностям, вечным чувствам и т.д.) и если в героях мы будем узнавать себя, в их проблемах узнавать свои проблемы, если модели поведения героев могут стать правилами для решения наших проблем. Другими словами, если сюжет этой книги будет постоянно вписываться в современный контекст, учитывать современную проблематику.

Как это выглядит в реальности? Как мы можем применить такое правопонимание для конкретных дел? Что вообще дает нам такое правопонимание?

Такое правопонимание, во-первых, дает возможность в случае столкновения норм, проблемных ситуаций, пробелов в законодательстве с одной стороны поступать по праву, а с другой стороны – судить по праву. И наконец – принимать правовые законы.

Попробуйте найти решение одному из нашумевших в 70-е годы в США процессу: « ТВА против Хилла ».

Конгресс принял «Акт о находящихся под угрозой исчезновения видах». Этот акт наделял государственного секретаря по внутренним делам правом составлять список видов живых существ, находящихся под угрозой исчезновения (из-за разрушения мест их естественного обитания) и требовать от органов государственной власти предпринимать «меры, необходимые для того, чтобы действия, разрешенные, финансируемые или выполняемые ими не угрожали существованию находящихся под угрозой видов»

Группа экологов боролась против сооружения дамб в долине реки, где они обнаружили рыбку, которая больше нигде не встречалась, кроме как в этой реке. Но обнаружили они ее, когда плотина уже была почти закончена и на нее было потрачено более, чем сто млн. долларов. Рыбка была невзрачная, не привлекавшая внимание биологов, тем не менее, экологи смогли убедить госсекретаря по внутренним делам внести эту рыбку в список находящихся под угрозой видов и остановить строительство.

Спор между госсекретарем и строителями плотины дошел до Верховного Суда. Строители имели поддержку в различных комитетах Конгресса, который уже после распоряжения Госсекретаря выделил средства для завершения проекта, давая понять, что воля законодателя в данном случае предполагает продолжение строительства.

Как разрешить данный спор. В чем здесь право?

Проблемы:

1. Сто млн. долларов и почти законченная плотина, необходимая для защиты от наводнений – и не представляющий особой ценности биологический вид (рыба). Что на самом деле лежит на весах? Материальные затраты – против экологической проблемы или что другое?

2. На какое волеизъявление Конгресса надо ориентироваться: на то, которое давало полномочия секретарю, или то, которое принималось уже после распоряжения госсекретаря и было направлено против его решения (которое он принимал в соответствии с первоначальной волей законодателя)?

3. Должна ли воля законодателя учитывать интересы населения, нуждающегося в плотине как защите от стихийных бедствий?

4. Должна ли воля законодателя учитывать интересы налогоплательщиков, за счет средств которых осуществлялось строительство плотины.

5. Каково должно быть «буквальное» прочтение закона. И каковы пределы интерпретации? Должен ли суд понимать слова закона только в том значении, в каком они употреблены, или мы должны смысл законодателя выявлять в контексте более широком, чем употребленные слова?

Разбирая данный пример, мы пытаемся принять правовое решение, т.е. найти право. Правовое решение возникает не тогда, когда мы следуем точно за текстом закона. Но права не было и в простом взаимодействии сторон: экологов, строителей, налогоплательщиков, заказчиков (населения долины). Не было права и в естественных потребностях (было естественное «право» жителей на безопасность, было и естественное «право» налогоплательщиков и строителей на собственность, в конце концов у рыб тоже есть естественное «право» жить. Однако из всех этих естественных прав не возникло действительного права).

Право возникает как результат смысловой интерпретации действующих норм, в процессе их применения для разрешения реальной ситуации, возникшей по поводу реализации конкретных интересов с учетом ценностных приоритетов в ранжировании этих интересов.

Такое право не формальное правило, не произвол судьи, не абстрактный идеал. Такое право конкретно, как конкретна истина.

Однако такой интегративный образ права требует определенной правовой культуры, типа мышления, мировоззренческих ориентаций, которые включали бы в себя ценности рационализма (должное), индивидуализма (автономной воли), солидарности (диалог), конкретности (того, что есть).

Еще один вариант интегрального правопонимания – коммуникативный подход. (Поляков А.В.)

Он полагает, что преодоление противоречий традиционных подходов возможно, если рассматривать право не как абстрактную метафизическую идею, не априорную ценность и не символически-текстуальное (знаковое) предписание, за которым стоит чья-то «воля», а как «живое» (целостное, синтетическое, интегральное, развивающееся) социальное явление.

Понятие «социального» является в данном контексте ключевым. Если мы сможем по-новому взглянуть на социальное, то мы получим возможность и нового видения права.

Если мы будем понимать социальное как некую «социальную физику», существующую по объективным законам, никак не соотносимым с человеческой субъектностью (субъективностью), то мы не сможем понять и право как целостное, интегральное явление.

В современном обществознании социальная реальность трактуется иначе – социальная реальность - рассматривается как продукт человеческих коммуникаций, т.е. социальных взаимодействий, опосредованных текстом.

Отсюда право – есть коммуникация, реализуемая через права и обязанности, опосредуемые легитимированными нормативными текстами)

Текст есть некая целостная знаковая система, несущая в себе определенный смысл. Социальное всегда опосредуется текстами, это способ существования социального. Но текст изначально предполагает наличие субъектов, способных понимать смысл и ценность таких текстов (интерпретировать их) и взаимодействовать между собой на основе полученной информации. Если это происходит, значит, коммуникация состоялась.

Применимость этой идеи к праву можно пояснить через аналоги. С картой. «Карта не есть территория».

Действительно, любая карта, лишь символизирует реальную территорию, но какой бы степенью точности карта ни обладала, она никогда не сможет ее заменить. Карта – это знаковая система, текст, который отражает действительность в преломлении сознания картографа, т.е. в зависимости от его целей, ценностей и приоритетов. На одной карте, например, отражаются, прежде всего, культурные достопримечательности, красивые виды, иные туристические объекты; на другой – стратегические дороги и аэродромы. Карты туристические и военные отображают одну и ту же местность, но отражают по-разному.

Это положение можно попробовать использовать как метафору для пояснения коммуникативной сущности права.

Действительно, юристы в своей практической деятельности также сталкиваются с такими своеобразными «картами» – например, с законами.

Любой юридический закон представляет собой текст. Но текст как знаковая система отсылает к другой реальности, которую он означает, репрезентирует. При этом текст раскрывает свой смысл, становится правовым текстом и источником права только тогда, когда имеются интерпретирующие его субъекты, способные этот смысл понять и воплотить в своем поведении.

Иными словами любой правовой текст существует лишь как звено, элемент системы правовых коммуникаций. Вне коммуникации право вообще невозможно, так как вне коммуникации существует не право, а лишь некоторые материальные объекты: бумага с нанесенной на нее типографской краской, звуки, имеющие определенную высоту и продолжительность (приговор, зачитываемый в суде), перемещение каких-то тел в пространстве (жесты постового-регулировщика) и т.д.

Какую же реальность представляет закон? Насколько применима здесь аналогия с картой? Карта предназначена для того, чтобы ориентировать людей на конкретной территории, в конкретном пространстве. Для того чтобы достичь поставленных целей и успешно взаимодействовать с другими людьми, необходимо из соотнесения символов карты с конкретной территорией вывести необходимые правила поведения, которые позволят достичь искомых целей. Карта не территория, но она должна адекватно отображать территорию, она призвана служить практическим целям, и в этом заключается оправдание ее существования.

Если закон представляет собой карту некой выдуманной «Швамбрании», то его долженствование повисает в воздухе.

Если текст закона претендует на наличие в нем правового смысла, то он должен соответствовать определенной правовой «территории», определенному правовому пространству для того, чтобы быть правовым текстом. Это пространство есть пространство жизненного мира (в феноменологическом смысле слова). Мира «опривыченного», признанного, т.е. легитимированного. В этом смысле можно сказать, что как карту и территорию, так и закон и право связывает в единое целое коммуникация. Без коммуникации ни один из этих элементов в социальном смысле не существует.

Что же отличает правовую коммуникацию от других ее разновидностей? Право, как практическая система действия, основано на взаимопонимании, без которого само его существование невозможно. Ведь права нет там, где отсутствует взаимосоотнесенное поведение. Поэтому нет права без информации, структурированной источником права и адресуемой субъектам правовой коммуникации. Но условием правовой коммуникации является не столько содержание информации, и даже не столько ее прескриптивная форма, сколько убеждающая сила, без которой невозможна сама правовая коммуникация как практическое взаимодействие.

Поэтому право есть там, где люди убеждены в том, что оно есть. А убеждены они в этом тогда, когда право становится частью того самого жизненного мира, т.е. пространством правовой коммуникации

Итак, обязывающая сила права, следовательно, и само право, невозможны без признания его в качестве такого самими субъектами социальной системы. Но что означает признание права (правовых текстов)? Это есть признание неких общих рамок поведения, т.е. определенных прав и обязанностей, связывающих всех членов общества; признание их «объективного», независимого от индивидуальной воли лица, и социально-значимого (ценностного) характера, понимание их содержания и порядка реализации, включая признание возможности наказания за несоблюдение таких правил. В этом смысле право есть там, где есть соотносимые права и обязанности.

Возможно ли признание права без опыта права? Можно ли признавать то, с чем не сталкивался в жизни? Если право определяет поведение субъекта, то можно ли его признавать, не имея опыта такого поведения? Если имеется карта, то можно ли пройти проложенный на ней маршрут, не обращаясь к помощи тех, кто на практике знает, как надо интерпретировать (декодировать) условные знаки карты (превращать условное в реальное поведение), для того, чтобы достичь цели?

Поэтому право легитимируется не только через виртуальные тексты первичных источников права, и не только через политические тексты государственной власти, но и через актуальные тексты, создаваемые самой практикой реализации прав и обязанностей.

ни правовые тексты, ни правовые ценности, ни субъективное правосознание, ни индивидуальные правопритязания не образуют право в качестве разрозненных элементов. То, что их объединяет – это правовая коммуникация, возникающая как интерсубъективная реальность, связующим звеном которой являются взаимодействующие субъекты.

Отсюда вытекает и другое важное положение коммуникативного подхода: о наличии или отсутствии права в конкретном обществе следует судить не по наличию или отсутствию законов (своего рода карт), а по наличию или отсутствию реальных прав и обязанностей самих членов общества (по наличию правовой коммуникации, вытекающей из интерпретации различных «карт», в том числе, «карт» - законов).

Только субъекты, взаимодействующие на основе признанных прав и обязанностей, вытекающих из общезначимых и общеобязательных текстов, находятся в состоянии правовой коммуникации, «создают» право. Права и обязанности онтологически «ближе» к феномену права, чем тексты законов или других правовых актов.

Для того чтобы карта реально служила ориентиром для человеческого поведения, важно не то, кто ее изготовил, а важно насколько точно она отражает действительность соответствующую определенным целям, насколько она может рассматриваться как авторитетный источник знания о территории, насколько она может реально определять поведение людей.

Итак, реальностью, в которой проявляют себя все проекции права является процесс коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, основанного на осознании, интерпретации и реализации правил должного поведения.

Право как объективный феномен не существует вне социального субъекта.

При этом все три проекции (норма, идея, отношение) не пересекают границ самой правовой реальности (имманентны правовой реальности, т.е. не требуют объяснения со стороны трансцендентных, находящихся за пределами этой реальности, сущностей).

1. Нормы права фиксируют не трансцендентное знание справедливости, а осмысленные человеческим разумом закономерности человеческих взаимоотношений. Именно в силу закономерности, т.е. повторяемости, они требуют некоего правила (нормы).

2. Идея долженствования как таковая, возможно, и требует объяснения за пределами права, но для правового долга, правовой обязанности достаточно указания на личность как субъекта, вне которого нет и правовой реальности. Поскольку правовая реальность не существует вне субъекта, то сущностные характеристики субъекта (естественное право на жизнь, свободу, стремление к идеалу) определяют правовую реальность, а потому она не требует обоснования за пределами свойств этого субъекта. Поэтому идея должного, как и свобода, имманентно присуща праву.

3. И, наконец, право возникает только при взаимодействии субъектов, норма приобретает смысл, т.е. и становится правом, а не законом, только в реальных взаимоотношениях. Значит, отношения имманентно присущи правовой реальности.

Таким образом, интегративный подход рассматривает бытие права, т.е. правовую реальность как проявление ценностного, познавательного и деятельностного аспектов права (правосознание, правотворчество и правоприменение) во взаимодействии субъектов, опосредованном социокультурным контекстом.

По сути, интегративный тип правопонимания представляет собой онтологию права, т.е. учение о бытии, о праве как оно есть в реальности.

Естественно-правовой, этатистский и социологический образы права получали обоснование в рамках гносеологии и праксиологии (учение о деятельности). Только в античности юснатурализм опирался на онтологию, и только в новейшее время он приобрел аксиологическую интерпретацию.

Философия права как онтология права активней всего разрабатывалась в России. В России же наметились и основные пути интегративного правопонимания.