Тема 9. Основания для обращения в Европейский сед по правам человека и Комитет по правам человека ООН. 4 страница

Статья 6 (3d) Европейской Конвенции: право на вызов свидетелей или «право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей или иметь право на то, чтобы эти свидетели были допрошены, а также иметь право на вызов и допрос его свидетелей на тех же условиях, что и свидетелей, показывающих против него»

Право на вызов свидетелей представляет собой существенную для обвиняемого гарантию и является одним из важнейших практических прав, позволяющих обвиняемому деятельно участвовать в исследовании доказа­тельств обвинения и представлять суду свои доказательства.

Так же важно знать, что в понятие свидетелей входят и эксперты, и различного рода специалисты. В деле Бониш против Австрии (Bonisch v Austria) Европейский Суд высказался по поводу роли экспертов в судеб­ном разбирательстве. Эксперт в данном суде последовательно использовал лишь данные, свидетельствующие против подсудимого. Суду же, как оп­ределил Европейский Суд, надлежит обращать внимание и на другие эк­спертные заключения в случаях, когда известно, что существуют иные, противоположные мнения. Также Суд в решении по этому делу отметил, что отношение к экспертам защиты должно быть таким же, как и к экс­пертам со стороны обвинения.

Согласно прецедентам Европейского Суда (дела: Unterpertinger v Austria, Kostovski v Netherlands), выработаны наиболее общие и принципиальные подходы:

- в принципе все показания должны быть исследованы в присутствии обвиняемого в публичном процессе с предоставлением ему возмож­ности выдвинуть противоположные доводы;

- при этом само по себе использование в процессе письменных заяв­лений в отсутствие устных показаний не является во всех случаях (в отрыве от других обстоятельств) несовместимым с гарантиями прав защиты;

- но данное право в принципе означает, что обвиняемый должен быть надлежащим образом обеспечен реальной возможностью оспорить по­казания и подвергнуть допросу лицо, свидетельствующее против него, в тот момент, когда свидетель делал свое заявление либо позже;

- наконец, в целом являются неприемлемыми и должны быть при­знаны нарушениями этого права случаи, когда обвиняемый осужден практически только на базе свидетельских показаний, которые не могли быть должным образом проверены в ходе судебного разбира­тельства, то есть без обеспечения обвиняемому реальной возмож­ности опровергнуть показания, данные свидетелями против него (дела Doorson v NL, Saidi v France, Windisch v Austria) (перевод и трактовка автора).

Очевидно, что Европейский Суд не будет входить в оценку показаний свидетелей, сфера его интереса — было ли обеспечено право на вызов и допрос свидетелей.

Вместе с тем необходимо учитывать, ЧТО гарантии данной нормы не означают права на вызов и допрос всех евпдпемей

По делу Видал против Бельгии (Vidal v Belgium) Европейский Суд вы­разил свое мнение следующим образом. Защита КС МОЖ01 быть обеспече­на правом на вызов и допрос каждого свидетеля Однако в случае, когда

Апелляционный суд не заслушал ни свидетелей защиты, ни свидетелей обвинения и, тем не менее, отменил оправдание В отношение заявителя, ухудшив приговор и усилив меру наказания, в ном случае имело место нарушение права на справедливый суд.

Итак, становится ясно, что данное право не есть право на вызов неограниченного количества свидетелей. Однако представляется, что там, где обвинению обеспечивается возможность вызвать в суд своих свидетелей, заявленных стороной обвинения в «списке лиц, подлежащих вызову в суд», стороне защиты должны быть предоставлены равные права и адекватные возможности. При всех обстоятельствах исходим из того, что защите дол­жна быть обеспечена возможность вызова в суд всех ключевых свидете­лей защиты, показания которых необходимы для правильного установле­ния важных фактов и существенных обстоятельств дела.

Как видно из текста самой нормы и из приведенных принципиальных подходов, выработанных Европейским Судом, гарантируемой нормы не сводятся только к праву на вызов и допрос необходимых свидетелей. Это еще и право обвиняемого допрашивать показывающих против него свидетелей и иметь в принципе право на то, чтобы эти свидетели были допрошены (следует остановиться на одном весьма распространенном нарушении права, которое одновременно нарушает и нормы российского уголовно-процессуального закона. Ст. 286 УПК РСФСР не допускает оглашения показаний свидетелей на предварительном следствии иначе как в следующих случаях:

1) при наличии существенных противоречий между показаниями на следствии и показаниями свидетеля на суде;

2) при отсутствии в судебном заседании свидетеля ПО причинам, исключающим возможность его явки в суд.

На практике судьи, получив сведения о том, что кто-то из свидетелей, вызванных суд, приболел или отъехал в командировку, спешно выносят постановление об оглашении показаний, зафиксированных на предварительном следствии, ссылаясь на уважительностьпричин отсутствия
свидетелей. Во-первых, эти причины, невзирая на их уважительность, не
могут быть признаны «исключающимивозможность нити в суд», а во-вторых, это прямое нарушение принципов непосредственности и гласности
судебного разбирательства, провозглашенных законодателем и ст. 240 УПК
РСФСР. Удручает и невзыскательность защиты в этих вопросах в большинстве случаев можно наблюдать, как адвокаты с готовностью пытаются с приведенными доводами об уважительности отсутствия свидетелей, оговаривающих их подзащитных, и дают возможность суду беспрепятственно огласить показания этих свидетелей, Но возразив против действий председательствующего и не сделав соответствующего заявления
для протокола судебного заседания. Вместе с тем такое нарушение может
быть признано допустимым лишь в самых исключительных случаях, и при
этом, если подсудимый оспаривает содержащиеся в оглашаемых показаниях сведения, суду следует критически оценивать такие доказательства, учитывая то обстоятельство, что подсудимый был лишен возможности задать вопросы данному свидетелю, выявить вероятные противоречия в его показаниях и, может быть, даже и уличить его во лжи. Следует помнить, что показания на предварительном следствии даются в условиях, не от­вечающих требованиям гласности и не обеспечивающих их полную дос­товерность, даже если согласиться с разумностью принципа «вотум дове­рия» следователю. В этих условиях нельзя исключить различные варианты:

1) свидетель, давая показания следователю, добросовестно заблуждал­ся, и это может проясниться в ходе его допроса в открытом судебном разбирательстве;

2) свидетель умышленно оговаривал подсудимого, и последнему дол­жен быть дан шанс выявить его ложь в условиях гласного судебного про­цесса;

3) свидетель был подвергнут определенному неправомерному давле­нию со стороны следствия, и его допрос в судебном заседании - реаль­ная возможность это выявить.

Существует вероятность и такого варианта, что свидетель будет убедительно настаивать на правдивости своих показаний, изобличающих под­судимого, но и этот случай также наилучшим образом проверяется в условиях судебного разбирательства с соблюдением принципов непосредственности и устности, установленных ст. 240 УПК РСФСР вовсе не для проформы. Тем более, что эти принципы полностью соответствуют гаран­тиям, закрепленным в ст. 6 Европейской Конвенции.

Статья 6 (Зе) Европейской Конвенции: право на помошь переводчика. Право на бесплатную помощь переводчика в уголовном процессе обеспечивается обвиняемому согласно ст. 17 УПК РСФСР. Кроме того, ему дол­жны представляться основные следственные и судебные документы в переводе на язык, которым он владеет. На практике это право формально соблюдается.

В практике Центра, однако, есть несколько дел, в которых иностран­ные граждане, особенно из дальнего зарубежья, то есть лица, действитель­но не владеющие языком судопроизводства, заявляют, что реально их пра­во на помощь переводчика обеспечено не было. Они утверждают, что при проведении первоначальных следственных действий (когда вырабатывается основная версия следствия и перспектива по делу) они не имели адек­ватного представления о том, что с ними происходит, каков их процес­суальный статус, в чем конкретно они обвиняются и каковы их права на этой стадии.

Учитывая слабое качество подготовки переводчиков, привлекаемых к участию в деле, у заявителей не возникало уверенности в том, что их показания переводятся полно и корректно. Некоторые из них проводили несколько месяцев и даже лет в следственном изоляторе, плохо понимая, что же с ними происходит. Аналогичная ситуация имеет место и в судеб­ном заседании, когда вся помощь переводчика заключается в том, что он в лучшем случае переводит подсудимому вопросы, которые задаются не­посредственно ему. Остальная часть судебного разбирательства остается столь же непонятной для подсудимого иностранца, как был непонятен ему и весь ход предварительного расследования.

Минимальные гарантии прав обвиняемою, разумеется, В основном предназначены для их использования в стадии собственно судебного разбирательства. Рассмотренные выше права, закрепленные в ст. 6 (3) Конвенции, начав работать на досудебной стадии, продолжают действовать в судебном заседании и должны быть обеспечены В нем СИЛОЙ судебной власти.

В заключение следует остановиться на одной из неписаных, по основополагающих гарантий справедливого суда — равенстве возможностей сто­рон в процессе.

Юридическое содержание равенства сторон в российском процессуальном законодательстве и практике. Одним из неписаных правил ст. 6 Европейской Конвенции является принцип равенства возможностей сторон в процессе.

В России этот принцип гарантирован Конституцией Российской Федерации. Часть 3 ст. 123 гласит: «Судопроизводство осуществляется па основе состязательности и равноправия сторон». Судьи в нашей стране имеют воз­можность при рассмотрении дел и вынесении решений опираться именно на ст. 123 Конституции. Это позволяет им выносить решения, которые ча­сто устраняют перекосы в уголовном процессе, прежде всего те перекосы, которые связаны с занижением роли защитника.

Но ст. 123 — это конституционная норма, формально устанавливаю­щая равенство, а как этот принцип регламентирован в уголовно-процес­суальном законодательстве? Ст. 245 УПК РСФСР провозглашает равенство прав участников судебного разбирательства по представлению доказа­тельств, участию в исследовании доказательств и заявлению ходатайств. Но так ли это в действительности? Анализ действующего V< приводит к выводу, что нормы Уголовно-процессуального кодекса законодательно закрепляют неравенство сторон.

Мы анализируем наш действующий Уголовно-процессуальный кодекс, весьма устаревший, как мы понимаем, но новый Уголовно процессуаль­ный кодекс пока не принят. Его мы ждем около К) пет, по проект нового кодекса, видимо, будет принят не скоро. Насколько известно, этот проект не нашел полного одобрения в Страсбурге, где он был подвергнут экс­пертизе, и происходит это потому, что, к сожалению, среди наших раз­работчиков от власти, которые участвуют в создании проекта, царит не­понимание истинного содержания равенства сторон и обеспечения гарантий прав обвиняемого.

Следует вспомнить, какие преимущества имеет прокурор (обвинитель) с самого начала расследования по делу. В основном материалы дела собираются обвинением. Когда мы говорим «в основном», то следует иметь в виду, что защитник формально тоже имеет некоторые права по сбору доказательств. Но на практике все уголовное дело состоит из материалов, которые добыты следствием. По нашему закону защитник практически лишен возможности самостоятельного собирания доказательств. Более того, предварительная беседа защитника со свидетелем может быть представлена как его криминальное поведение.

В новом Уголовно-процессуальном кодексе предполагается некоторое расширение прав защиты, но достаточно ли этого? Кроме того, сегодня мы можем руководствоваться только действующим Кодексом.

А что по сути дела может собирать защитник? Характеризующие дан­ные о личности обвиняемого, справки о том, как он характеризуется по месту работы и по месту жительства. Даже более или менее серьезную медицинскую справку на запрос защитника не выдадут. Ее могут выдать только по запросу следователя или суда.

Неравенство сторон проявляется в том, что следователь решает, приобщать ли документы, представленные защитником, либо нет. Более того, практикующие юристы знают, что тот документ, который имеет принципиальное значение, то есть может изменить перспективу расследования уго­ловного дела, имеет мало шансов быть приобщенным к материалам уго­ловного дела. Подчас это делается безмотивно, без достаточной аргумен­тации. Признаем, что это естественно, когда обвиняющая сторона не желает, чтобы в деле было больше оправдывающих материалов, и не стре­мится к разрушению собственной доказательственной базы. Но допустимо ли такое равенство сторон, при котором одна равная сторона идет к дру­гой равной стороне и говорит: «Прошу принять доказательства», а другая, «еще более, равная» сторона отвечает: «Нет, не приму, не хочу».

В качестве примера можно привести недавнее дело Центра — дело А-на. У защиты имелись доказательства алиби А-на как минимум на момент совершения двух из четырех эпизодов инкриминируемого ему деяния. И такой документ — справку об этих двух днях, когда он просто отсутствовал, не мог совершать эти деяния, защита не могла приобщить в течение всего следствия, а это полтора года, а потом и в ходе всего суда, который длился два с половиной года. И только спустя четыре года мы, наконец, смогли приобщить справку, что А-на на месте преступления быть не могло.

Как часто нам это встречается и можно ли с этим мириться? В итоге рассмотрения упомянутого дела оказалось, что защите можно было так активно и не настаивать на приобщении этой справки по той простой причине, что даже когда суд, наконец, узнал, что А-на не было там, он все равно вынес приговор, что А-н виновен, в том числе и по тем эпизодам, где у него алиби. На практике получается, что можно и не упорствовать, когда какие-то документы, справки не приобщают, так как все равно их могут и не принять во внимание. И многие адвокаты перестают упорство­вать, расслабляются. Когда мы пробуем оценить, эффективную ли помощь оказывают в настоящее время защитники, то выясняем, что в целом, особенно в случаях «обязательной» защиты, реальная эффективная работа адвокатов встречается крайне редко. И нет ее именно потому, что обви­нение и суд, которые действуют в жесткой связке между собой, способ­ствуют полной инертности защиты. А после 5-10 лет борьбы адвокатов за

то, чтобы их услышали и чтобы выносились мотивированные решения, а уж если это отказы в удовлетворении ходатайств, то хотя бы аргументи­рованные отказы, они, наконец, расслабляются и говорят: «Ну и зачем?»

В результате анализа вышеизложенного мы приходим к выводу, что защитник изначально не равен обвинителю. И защитник еще и потому ему не равен, что в России обвинение фактически решает, держать ли чело­века во время следствия под стражей или отпустить его. Несмотря на то, что следственные изоляторы у нас переполнены, следователю и обвините­лю удобнее держать человека в тюрьме, вероятно, в связи с тем, что так на него легче оказывать психологическое давление, его можно в любое вре­мя вызвать, и доставлен он будет немедленно. Его не надо вызывать пове­сткой и ждать, когда он сможет явиться по вызову. Следователю выгоднее иметь обвиняемого в следственном изоляторе еще и потому, что в случае болезни тюремные власти скорее всего дадут справку о том, что обвиняе­мый может принимать участие в следственных действиях, даже если он ле­жит бездыханным.

Таким образом, когда одна сторона (следователь) приближена к прокурору, дающему санкцию на арест (вспомним ст. 5 Конвенции н пашу точку зрения о недопустимости того, чтобы это делал прокурор), то одна из сто­рон, по сути дела, дает санкцию на арест, а другая не имеет практически никаких реальных прав и не обладает реальной возможностью этот арест оспорить. Говорить о равенстве сторон опять не приходится.

Для того, чтобы посетить подзащитного в тюрьме, адвокат должен пойти к следователю и попросить у него разрешение. Ответ следователя в этой
ситуации может и не быть обязательно положительным. Следователь может
сказать, что сейчас он такого разрешения не дает, а ласт сто в следующий
раз. Причем мотивировки такого решения могут быть самыми разнообразными.
В практике был случай, когда один начальник следственного отдела заявил: «Правильно мой следователь не дал вам разрешения, вы
можете быть опасны для следствия, Вы можете подговорить своего подзащитного. И вообще, эти адвокаты мешают нам нормально расследовать дела».

Ст. 18 Закона «О содержании под стражей лиц, обвиняемых и подозреваемых в совершении преступлений» говорит, что при посещении лиц в следственной тюрьме адвокат должен иметь при себе только ордер юриди­ческой консультации. Только этот документ обеспечивает право адвоката на свидание с подзащитным. Когда этот закон приняли, следователи были все­рьез встревожены, так как их разрешения для свидания с подзащитным ад­вокату более не требовалось. Но буквально через два меняна после введе­ния этого закона, принятого в соответствии с европейскими стандартами, следователи нашли выход. В законе записано: «адвокат, допущенный к делу» — и следователи стали требовать у адвокатов справку о том, что адвокат к делу допущен. Эта справка стала завуалированной формой разрешения сле­дователя на свидание адвокату с его же подзащитным в тюрьме. И в ре­зультате опять одна «равная» сторона дает другой «равной» стороне раз­решение.

Но вот стадия следствия закончилась. Уголовное дело передают в суд. Но и на этой стадии защита и обвинение находятся в неравном положе­нии. После поступления дела в суд выносится постановление о назначе­нии дела к слушанию. В этот момент судья разрешает целый ряд вопросов, связанных с предстоящим слушанием дела, в том числе и вопрос удов­летворения ходатайств. При этом ч. 4 ст. 223 УПК РСФСР особо подчерки­вает, что «ходатайства о вызове дополнительных свидетелей и истребова­нии других доказательств подлежат удовлетворению во всех случаях».

Эта норма, являющаяся поистине революционной, имеет свою исто­рию. В такой редакции закон был принят сравнительно недавно, через несколько месяцев после подписания Факультативного Протокола к Пак­ту о гражданских и политических правах. С момента подписания этого Протокола Россия признала компетенцию Комитета по правам человека ООН принимать и рассматривать обращения по поводу нарушений прав человека. И в этот момент стало очевидным существенное противоречие между гарантиями ст. 14 Международного Пакта и действующим россий­ским процессуальным законодательством. Согласно ст. 206 УПК РСФСР, к обвинительному заключению прилагается список лиц, подлежащих вы­зову в суд, — это список свидетелей обвинения. И этот список всегда при­нимается судом без изъятий. Защита, со своей стороны, имела лишь право заявлять ходатайства о вызове свидетелей, которые могли быть как удов­летворены, так и отклонены. Введение данной редакции статьи устраняло этот перекос хотя бы на стадии назначения дела к слушанию. Однако на практике у судей имеются десятки возможностей, законных и незакон­ных, это требование обойти.

По тем делам, где судья желает избежать подлинной состязательности равных в процессе сторон, используются различные способы для нерассмотрения подобных ходатайств со стороны обвиняемого и его защиты. Это до­стигается непринятием своевременно соответствующих ходатайств и выне­сением постановления о назначении судебного заседания так, как будто к моменту вынесения постановления соответствующие ходатайства еще не поступили. Впоследствии судьи отказывают в вызове дополнительных свидетелей со ссылкой на то, что стадия ст. 223 уже завершилась, а на последующих стадиях законодатель не обязывает судью удовлетворять подобного рода ходатайства. Таким образом, хотя была сделана попытка привести дей­ствующее уголовно-процессуальное законодательство России в соответствие с международными стандартами («право на справедливое судебное разби­рательство» — ст. 14 Пакта и ст. 6 Конвенции), однако суд, имеющий, как правило, обвинительный уклон, находит возможность уклониться от вы­полнения реального содержания этих норм. В этом случае нарушается как общее требование о справедливости судебного разбирательства (ч. 1 ст. 6 Кон­венции), так и специальная гарантия — право на вызов свидетелей (ч. 3 ст. 6 Конвенции).

По многим делам, которые были подготовлены Центром для направ­ления в Европейский Суд, заявители среди прочего ссылаются на наруше­ние именно этого права (дело К. против России, дело Новикова против Рос­сии, дело Н. против России).

Считаем необходимым обратить внимание на еще одну характеристи­ку закрепленного в уголовно-процессуальном законе неравенства. Ст. 276 УПК РСФСР позволяет заявлять ходатайства, в том числе и о проведе­нии экспертизы. Суд может отказать в удовлетворении этого ходатайства. В то же время обвинение само вправе назначать и проводить любые ходатайства на всей досудебной стадии. Ходатайство же защиты о

проведении экспертизы может быть отклонено, л если защита по своей инициативе получила заключение той или иной экспертизы, ТО она может лишь ходатайствовать о приобщении материалов этой экспертизы к делу. Суд, выслушав мнение сторон и заключение прокурора, в удовлетворении этого ходатайства, как и любого другого, может отказать. И это является еще одним подтверждением неравенства сторон защиты и обвинения в уголовном про­цессе, закрепленного в уголовно-процессуальном законе, а именно то обстоятельство, что защитник заявляет ходатайство, а прокурор дает заключение по заявленному ходатайству. То сеть один равный участник процесса обращается к суду с определенной процессуально оформленной просьбой, а другой дает заключение на предмет обоснованности и законности этой просьбы. Как правило, суд уклоняется от своевременного рассмотрения таких ходатайств, как просьба защиты об исключении документов из числа доказательств, если они получены с нарушением закона. Таким образом, если доказательства, представленные защитой, не принимаются судом, то они отвергаются на стадии судебного следствия. А доказательства обвинения, оспоренные защитой со ссылкой на их недопустимость, не только остаются в материалах дела, но и учитываются в общей массе доказательств в совещательной комнате при вынесении приговора. И только на этой стадии суд может (если захочет) отвергнуть их.

Судебное следствие в соответствии с законом начинается с оглашения обвинительного заключения. Фактически же происходит следующее: судья на­чинает процесс с того, что сам полностью оглашает обвинительное заключе­ние, все доводы и доказательства обвинения. У публики, сидящей в зале, часто возникает ощущение того, что суд уже все решил, и возникает вопрос о том, зачем же нужен сам процесс судебного разбирательства. При таком положении вещей это трудно объяснить и публике, и народным заседателям. представляется, что для действительного соблюдения равенства сторон па этом этапе рассмотрения дела необходимо предоставить адвокату ВОЗМОЖНОСТЬ выступить для того, чтобы представить, как изложенные в обвинительном заключении обстоятельства выглядят с точки зрения защиты, и этим как то определить основную идею позиции защиты. Но в соответствии с нормами российского уголовно-процессуального законодательства у защиты такою права пет.

Характерно для отечественного процесса и другое проявление тенденциозности и предопределенности исхода дела — это так называемый «обыч­ный порядок исследования доказательств». Обычный это такой порядок, при котором сначала дает показания обвиняемый, ПОТОМ свидетели, а по­том исследуются иные материалы дела. Иногда, в случаях полного отрица­ния вины, более логичным может быть другой порядок исследования дока­зательств: заслушать свидетелей обвинения, изучить экспертизы (то есть исследовать все доказательства обвинения), а уже потом допросить подсу­димого. В действительно состязательном процессе возможно, что при таком порядке исследования доказательств сторона обвинения, поняв, что дока­зательств вины недостаточно, откажется от обвинения еще до допроса под­судимого. В условиях российской действительности такой поступок государ­ственного обвинителя представляется чем-то поистине фантастическим, но тем не менее возможным. Однако российские судьи (справедливости ради надо заметить, что не все) не любят отступать от традиций, от привычного порядка судебного следствия.

«Обычный» порядок исследования доказательств, по мнению автора, представляет собой не что иное, как перевернутый вверх тормашками бутерброд или телегу, поставленную впереди лошади. Это значит, что подсу­димый должен дать свои показания до того, как прозвучат обвиняющие его показания и будут исследованы выдвигаемые против него доказательства. Такой порядок начисто отрицает принцип презумпции невиновности и право на защиту в отношении избрания адекватной формы и тактики защиты в зави­симости от конкретных доказательств, представленных в суде обвинением.

Что же можно сказать о роли прокурора в российском уголовном процессе? Хорошо известно, что есть дела, которые рассматриваются без уча­стия прокурора. Кто же в таком случае выполняет обязанности обвинителя? Подсудимого обвиняет суд. Именно суд ставит вопросы, которые так или иначе изобличают обвиняемого. Именно суд принимает на себя ак­тивную роль, задает вопросы обвиняемому по существу предъявленного ему обвинения. Судья в процессе без прокурора исполняет роль обвинителя, причем с явным ущербом для роли судьи. И если он сегодня делает это по делу Иванова, то завтра он это будет привычно делать и по делу какого-нибудь Сидорова, где прокурор, возможно, и будет номинально присутствовать. И этот обвинительный уклон становится образом его мысли, обычным строем его мышления и поведения. Если коснуться вопроса о беспристрастности суда, то мы должны будем с грустью кон­статировать, что судьи у нас не могут быть беспристрастными. Не только потому, что в университете их еще по Вышинскому учили, но и потому, что судье приходится «работать прокурором». А работая искренне, добросовестно, как и подобает российскому судье, он выполняет свой долг по изучению обстоятельств дела и установлению «истины по делу»...

Заглянув чуть дальше, мы увидим, что в том случае, когда судья не задавал изобличающих вопросов в первой инстанции, тогда в кассацион­ной инстанции возникают основания к отмене приговора, так как ст.ст. 342 (1) и 343 УПК РСФСР в качестве такого основания предусматривают односторонность или неполноту судебного следствия. Используя эти нор­мы, вышестоящие суды всегда могут отменить мягкий или оправдательный приговор, что очень часто и происходит в тех редких случаях, когда по делу выносится оправдательный приговор. Эти нормы возлагают на судью первой инстанции обязанность по полному исследованию доказательств, а ст. 20 УПК РСФСР обязывает суд наряду с прокурором, следователем, дознавателем «выявлять... уличающие обвиняемого... и отягчающие его ответственность обстоятельства». Если судья не исследовал полно, всесторонне всю совокупность обвиняющих доказательств и, более того, не выявил их, его оправдательный приговор будет отменен, тогда как заботиться о полном надлежащем представлении обвиняющих доказательств должна сторона обвинения. Таким образом, ст.ст. 20, 343 и другие нормы содержат положение, которое по существу в завуалированной форме возлагает на судей несвойственную им обвинительную функцию под видом полного, объективного и всестороннего исследования доказательств.

Право на кассационный пересмотр дела, вообще на апелляцию, на обжалование приговора и новое повторное рассмотрение дела — это не право, которое защищено ст. 6 Европейской Конвенцией. В Российской Федера­ции этим правом может воспользоваться любой осужденный, вопрос лишь

в том, насколько эффективна эта процедура. Привычным является то, что в кассационной инстанции дела часто рассматриваются за несколько ми­нут. Здесь следует иметь в виду, что если закон страны предоставляет всем право на кассационное рассмотрение дела, то это право должно реализовываться в условиях, соответствующих требованиям справедливого суда, установленных ст. 6 Европейской Конвенции.

Что представляет собой кассационная инстанция? Следует признать, что процедура этого судебного разбирательства крайне формальна, а вы­носимые определения по большей части исключительно кратки, поверх­ностны и редко отражают анализ всех доводов, приводимых субъектами обжалования. Только в последнее время осужденные получили право при­сутствовать при кассационном рассмотрении его дела судом.

Достоверность протокола судебного заседания как необходимое условие справедливого суда В российской судебной системе существует постоянный и общий де­фект, порок, превращающий процедуру кассационного рассмотрения в пустое времяпрепровождение. Наверное, это сугубо российское явление, которое губит всю процедуру кассационного рассмотрения. И этот вопрос следует рассматривать в совокупности с проблемами, существующими по вопросу фиксации хода судебного процесса с точки зрения УПК РСФСР.

Основным документом по делу является протокол судебного заседа­ния. Но если по гражданскому делу человек может явиться в суд и подать замечания на протокол судебного заседания, поскольку считает его неправильным, то по уголовному делу человек, как правило, находится в тюрьме, а адвокаты часто не знакомятся с протоколом, что является большим упущением. Ст. 264 УПК РСФСР вообще не обязывает записывать в протокол все, что происходит в судебном заседании. Секретарь записывает только основные моменты. А секретарь — это семнадцати- или двадцатилетняя девочка. Ее возраст, положение, интеллектуальные способности не позволяют ей выбирать, что отражать в протоколе судебного заседания, а что нет (не говоря уже о том, что для обеспечения достоверности этого документа фиксировать в протоколе следует все!). Впоследствии кто-то более умный и сообразительный за счет неопытности секретаря и несовершенства способа записи имеет' возможность манипулировать этим протоколом и подгонять протокол под. вынесенный приговор. И подчас после приговора вписываются слова и строки, переписываются целые страницы, а то и весь протокол. Эти двое — судья и секретарь, — строго говоря, совершают уголовное преступление, преступление против правосудия, находясь в сговоре, потому что они между собой решают, что в протокол дописать, а что слегка изменить. И это не обязательно следствие злого умысла, но подчас неправильно понимаемые интересы правосудия. Бесспорным является утверждение о том, что интересам правосудия отвечает только точная фиксация хода процесса и всех показаний, данных в судебном заседании, без каких-либо сокращений и перефразировок. Общеизвестно, что каждое слово в уголовном деле является исключительно важным, и даже небольшое ре­дактирование текста может привести к полному изменению смысла сказанного. Достоверным может являться только такой протокол судебного заседания, который с абсолютной точностью фиксирует весь ход судебного разбирательства. Даже малейшее изменение протокола должно влечь за собой признание такого протокола недостоверным.

Иначе говоря, если нет реальной фиксации судебного процесса, то та­кое судебное разбирательство при всех обстоятельствах не может быть при­знано справедливым. Во всяком случае, оно будет несправедливым в кас­сационной инстанции, так как судебная коллегия не рассматривает дело вновь, не допрашивает свидетелей и располагает лишь протоколом судеб­ного заседания. Если он неполный, недостоверный, значит, члены судеб­ной коллегии введены в заблуждение по поводу существа того, что про­исходило в суде первой инстанции.

Иногда Процессы могут длиться несколько месяцев, при этом многие судьи утверждают, что замечания на протокол в порядке ст. 265 УПК можно принести только по окончании всего процесса. Однако через несколько месяцев участники процесса уже не помнят, что говорили свидетели, так как подлинных записей процесса нет. А многие судьи, невзирая на возра­жения защиты, запрещают ведение аудиозаписи в ходе судебного разби­рательства. Такая практика противоречит действующему постановлению Пленума Верховного Суда СССР от 5 декабря 1986 г. «О дальнейшем ук­реплении законности при осуществлении правосудия», п. 11 которого гласит: «Устранить факты воспрепятствования лицам, присутствующим в зале суда, в ведении записей по ходу судебного процесса....Фото-, кино и видеосъемка в зале суда могут производиться только по разрешению председательствующего по делу». В настоящее время судьи все чаще, осознавая свою бесконтрольность, препятствуют участникам процесса в ведении аудиозаписей судебного заседания. Таким образом, обеспечить подлинность записей протокола мы не в состоянии. Поэтому каждое дело, где мы сомневаемся в подлинности протокола, по нашему убеждению, может быть предметом рассмотрения в Европейском Суде в части нарушения ст. 6 ЕКПЧ.

Защитники, по нашему убеждению, обязаны изучать протокол, пода­вать на него замечания, это поможет доказать отсутствие справедливого судебного разбирательства, отсутствие достоверной фиксации судебного разбирательства. Судья во всех случаях, даже если он не согласен с заме­чаниями защиты, обязан приобщать их к делу.

Рано или поздно придется перестраивать всю систему фиксации судеб­ного заседания, вводить записывающее оборудование. Понятно, что это все дорогостоящие меры. Но справедливое правосудие вообще стоит дорого. Дешевое же правосудие, как известно, обходится нам дороже. И будет обходиться в прямом смысле еще дороже с учетом права Европейского Суда назначать существенные материальные компенсации за нарушения прав человека, в частности, права на справедливый суд. Поэтому российские юристы с нетерпением ожидают первых решений Европейского Суда, связанных с вопросами достоверности протоколов судебного заседания, но, не дожидаясь этих решений, необходимо менять и закон, и практику ради обеспечения действительного правосудия.