Производство in jure. Legis actiones

 

§ 152. Понятие legis actiones. Производство гражданских тяжб в первой половине суда, in jure, совершалось per legis actiones*(549). Так как legis actio представляет отличительную особенность судопроизводства 2-го периода, то нам надо точно выяснить понятие ее. Этим термином обозначались два понятия. Во-первых, как уже было сказано раньше (§ 85), после издания законов XII таблиц требовалось, чтобы всякий иск не только основывался непременно на законе (lex), т.е. на постановлении народного собрания, но и выражен был словами самого закона. Вследствие этого юристы 2-го периода, понтифы, составили исковые формулы на все возможные случаи, в которых притязание истца могло быть основано на каком-нибудь законе. Так как эти формулы были приноровлены к словам законов (ipsarum legum verbis accommodatae erant), то в них нельзя было изменять ни одного слова, иначе истец проигрывал дело*(550). Вот эти-то исковые формулы, выраженные словами законов и неизменные, подобно законам, и назывались legis actiones. Во-вторых, для производства дела недостаточно было одной исковой формулы; необходимы были и разные другие действия, которые сопровождали, предшествовали или следовали за произнесением этой формулы. Другими словами, необходимы были формы или способы для производства дела в той стадии, где произносилась исковая формула, legis actio. Эти-то формы или способы также назывались legis actiones. Смотря по характеру дел, формы или способы судопроизводства были различны. Всего их было 5: legis actio sacramento, per judicis arbitrive postulationem, per condictionem, per manus injectionem, per pignoris capionem. Таким образом, legis actiones в первом смысле, т.е. в смысле исковых формул, было столько, сколько было таких статей закона, на которых можно было основывать исковые притязания; a legis actiones во втором смысле, т.е. в смысле формы судопроизводства, было только пять.

Из этих пяти форм первые три имели целью подготовить дело к судебному разбирательству in judicio, а последние две были исполнительными формулами, т.е. служили не для разбирательства дела на суде, а для принуждения должника к исполнению его обязательства или судебного приговора, принуждения, совершаемого непосредственно самим кредитором.

Таким образом, употребленное в начале этого параграфа выражение, что производство in jure совершалось per legis actiones, требует поправки: оно безусловно применимо к legis actiones в смысле исковых формул, а из форм или способов судопроизводства оно применимо только к первым трем; про остальные же две нельзя сказать, чтобы они регулировали судопроизводство в какой-либо половине суда, ибо они имели в виду совсем другую цель - регулировать самоуправство кредитора.

Из этих пяти форм древнейшими были, по всем вероятиям, legis actio sacramento, per manus injectionem и per pignoris capionem; затем, вероятно, появилась 1. a. per judicis arbitrive postulationem, а позже всех 1. a. per condictionem.

§ 153. Первоначальная история судопроизводства. Гражданское судопроизводство (процесс) 2-го периода, подобно многим другим юридическим институтам того времени, представляет историческую смесь процессуальных порядков разных предшествующих периодов. Чтобы понять его, необходимо предварительно познакомиться с этими порядками, разумеется, только в самых общих чертах. В римских источниках мы не находим прямых свидетельств о них. Но исторические исследования показывают, что у всех народов на первых ступенях их общественной жизни гражданского суда не бывает, понимая слово "суд" в смысле государственного органа, которому вверена защита частных прав. Люди сами защищают свои права, если они для этого достаточно сильны; в противном случае нарушитель чужого права не несет никакой ответственности за свои действия. Такая защита права называется самоуправством и объясняется, с одной стороны, отсутствием или крайней слабостью государственной власти, с другой стороны, существованием родовых союзов. Отсутствие или слабость власти проистекает из недостатка в народе сознания, что для всех выгоднее предоставить защиту своих частных прав более сильной и беспристрастной общественной власти, чем ставить все в зависимость от силы и умеренности противника, т.е. тоже частного лица. Существование же родовых союзов делало для отдельных лиц это отсутствие государственного суда менее чувствительным. Нарушение прав отдельного лица считалось нарушением прав самого рода, который поэтому и вступался за своих родичей; внутри же рода столкновения его членов между собой разрешались властью главы рода или отдельной семьи. Явление, аналогичное такому юридическому быту, представляют современные международные отношения самостоятельных государств. Следы этого периода самоуправства сохранились и в римском гражданском процессе (судопроизводстве) 2-го периода.

По мере того, как народ развивается духовно и экономически, он начинает сильнее чувствовать недостатки самоуправства и искать иного способа защиты прав. Однако до защиты путем суда государственного он доходит очень медленно, переживая предварительно несколько переходных ступеней. Мы не можем указать неизменного наклона, по которому у всех народов происходит смена этих переходных форм. Но для нашей цели достаточно заметить эти формы и их последовательность приблизительно. 1) Желая придать физической борьбе некоторую правильность, противники соглашаются, чтобы какое-нибудь третье лицо взяло на себя труд регулировать их поединок. Иногда же, желая совсем избегнуть физической борьбы, они соглашаются, чтобы третье лицо взяло на себя решить, кто из них прав. В таком случае третейский судья ограничивался только решением этого вопроса, а исполнение его приговора все-таки предоставлялось самоуправству. 2) По мере того, как с нарождением государства начинает увеличиваться авторитет представителей государственной власти, совершенно естественно, что спорящие все чаще начинают избирать в посредники или третейские судьи именно этих представителей, рассчитывая, что приговор такого властного лица будет больше уважаться. В некоторых случаях они могли надеяться даже на содействие этой власти при исполнении приговора. 3) Наконец, когда умственное и экономическое развитие народа приводит его к сознанию, что государственная власть может лучше охранить частные права, тогда это обращение к государственному судье из добровольного делается обязательным. Однако государство не сразу берет на себя все действия по защите частных прав; многие из них совершаются еще самими частными лицами. А в тех действиях, которые совершаются тяжущимися уже под контролем государственной власти или самой этой властью, еще долгое время сохраняются следы периода самоуправства и следующих переходных фазисов. Эти следы иногда являются в виде простых переживаний, т.е. форм, утративших свое реальное содержание.

Это гипотетическое воспроизведение первоначальной истории процесса должно помочь нам в уяснении многих особенностей гражданского судопроизводства 2-го периода.

§ 154. Вызов ответчика к суду: in jus vocatio. Производство дела in jure, следовательно, посредством legis actio, требовало самоличного присутствия истца и ответчика. Ни тот ни другой не могли послать в суд за себя представителя. Процессуальное представительство не допускалось при системе legis actiones: nemo alieno nomine lege agere potest*(551). Судебный магистрат не обязан был принимать меры для вызова ответчика. Истец сам должен был позаботиться об этом. В законах XII таблиц был указан порядок вызова. Он назывался in jus vocatio и состоял в следующем*(552). Если ответчик не шел за истцом, приглашавшим его к магистрату, то истец должен был повторить приглашение в присутствии свидетелей. Если бы и после того ответчик упорствовал или даже бежал, истец мог схватить его и вести в суд насильно (может быть, при помощи вышеупомянутых призванных свидетелей). Даже болезнь и преклонный возраст не освобождали ответчика от обязанности идти к магистрату; истец в таких случаях должен был только дать ему какой-нибудь экипаж. Очевидно, вся эта процедура есть остаток самоуправства, но остаток еще живой, а не одна только форма (не переживание), и даже очень живучий, так как in jus vocatio продержалась все время республики.

По-видимому, у ответчика было два способа избежать немедлен ной явки к магистрату: он мог вступить с истцом в мировую сделку (transactio)*(553) или же представить лицо, которое бы взялось отвечать за него; это лицо называлось vindex*(554). Однако это последнее средство возбуждает много сомнений; во-первых, о vindex'e источники наши (Гай, см. прим. 3 и 4) говорят в применении к позднейшему времени; о применении его во 2-м периоде мы заключаем из того, что в XII таблицах один из законов говорит о vindex; именно, он постановляет, что за зажиточного гражданина (assiduus) vindex'oм может являться тоже только зажиточный, а за пролетария кто угодно (XII t. 1, 4); но остается неизвестным, не относится ли этот закон к другому случаю (именно, к manus injectio, о чем см. ниже); во-вторых, если и признать, что закон относится одинаково к обоим случаям (что весьма вероятно), то остается другое сомнение: какую роль играл этот vindex? Одни думают, что он вполне заменял ответчика, становился на его место, так что в случае признания иска правильным он должен был платить истцу из своих средств, и притом вдвое; другие же думают, что он, явившись к магистрату, обязывался только доставить ответчика (in jus) к определенному сроку*(555). Источники не позволяют решить вопрос достоверно, а судя по характеру времени, о котором идет речь, первое предположение кажется более вероятным.

Из правила о недопустимости процессуального представительства древнее римское право признавало некоторые, правда, немногие, исключения. Так, в случае тяжбы частного лица с Римским государством или с муниципией ответчиком или истцом со стороны этих последних являлся представитель их, т.е. магистрат. Далее, если возникал спор о свободе известного лица, т.е. или это лицо само, находясь фактически в рабском положении, требовало признания себя свободным, или кто-то требовал признания его рабом, то само это лицо не могло являться стороной в процессе; за него мог вступиться только кто-нибудь другой, который и был его процессуальным представителем (assertor libertatis). Наконец, попечитель над сумасшедшим и опекун малолетнего (infantis) также представляли на суде интересы своих опекаемых, хотя, впрочем, формально они предъявляли иски от своего имени.

Если стороны, явившись к магистрату, не успевали в один день закончить всех необходимых действий, так что нужно было снова явиться in jus для дальнейшего производства, то истец, чтобы не прибегать снова к in jus vocatio, мог требовать от ответчика, а магистрат вследствие этого мог принудить ответчика дать поручителей в том, что он явится in jus к назначенному сроку. Эти поручители во времена XII таблиц назывались vades, а самое поручительство vadimonium*(556). Если ответчик не являлся, то истец мог взыскивать с поручителей условленный штраф.

§ 155. Понятие о вещном и личном иске. Когда истец и ответчик явились к магистрату, они должны были избрать для производства дела ту форму, которая требовалась родом иска. Прежде чем перейти к описанию этих форм, необходимо дать понятие о родах исков.

В римском праве все иски делились на вещные и личные, actiones in rem и in personam. Личными назывались те, которые служили для защиты обязательственных прав. Вещными назывались те, которые служили для защиты абсолютных прав, или вещных, но в широком смысле слова, какой придан ему в § 90. В тесном смысле вещными правами мы называем права, простирающиеся на телесные вещи, например, право собственности, jura in re aliena. В широком же смысле вещными называются все права, имеющие абсолютный характер: сюда будут относиться, кроме вещных в тесном смысле, все семейные права, права состояния (status libertatis, civitatis, familiae) и наследственное право (разумеется, в субъективном смысле). Они признаются за абсолютные, потому что обладатель их может требовать признания их от всякого лица, например, отец семейства может требовать выдачи сына или кабального от всякого, кто его задерживает, наследник может требовать предметы наследственного имущества от всякого, кто оспаривает его наследственные права, и т.д. Иски, служащие для защиты всех этих абсолютных прав, и называются вещными.

Мы увидим ниже, что вещные и личные иски облекались в разные процессуальные формы*(557).

§ 156. Confessio in jure; pactum. Иногда после явки сторон к магистрату дело могло закончиться без производства legis actio и без передачи его in judicium. Это бывало в двух случаях. Во-первых, в случае т.н. confessio, т.е. признания со стороны ответчика справедливости иска. Это делалось таким образом: истец произносил исковую формулу (legis actio), в которой приписывал себе право, бывшее предметом спора; ответчик вместо того, чтобы возражать, признавал права за истцом или просто молчал; это и называлось confessio; на основании ее магистрат произносил addictio, т.е. признавал право за истцом*(558). Признание было равносильно судебному приговору, judicatum: confessio pro judicato est*(559). В истории гражданского права мы видели, что римские юристы воспользовались формой confessio для совершения многих добровольных сделок, каковы, например, перенесение права собственности (in jure cessio) и установление сервитутов, усыновление, manumissio vindicta; с помощью ее можно было уступать другому право на наследство, открывшееся по закону, но еще не принятое*(560), а равно и законную опеку над женщинами*(561). Во-вторых, стороны могли покончить тяжбу мировой сделкой, pactum*(562). Вероятно, и pactum уравнивалось по своим последствиям с судебным приговором (judicatum).

§ 157. Legis actio sacramento: общая характеристика. Если ответчик не признавался, не мирился, то наступало производство дела in jure посредством одной из legis actio. Как уже было сказано выше, это производство имело целью не решить дело, а только подготовить его к решению. Надо думать, что тяжущиеся, прежде чем приступить к legis actio, в свободных выражениях объясняли магистрату, в чем заключался их спор. Это было необходимо, чтобы выяснить, какую из legis actiones они должны были выбрать для производства дела. Выбор этот зависел от того, был ли иск вещный или личный, определенный или нет. Для производства дела перед магистратом, с целью последующего решения его in judicio, служили три процессуальные формы: legis actio sacramento, per judicis arbitrive postulationem и per condictionem; остальные две формы служили не для разбирательства дела, а для исполнения. Legis actio per condictionem явилась позже всех; поэтому о ней мы и будем говорить после описания остальных.

Начнем с legis actio sacramento. Это была общая форма, т.е. в нее облекалась всякая тяжба, для которой законы не предписали какой-нибудь специальной процессуальной формы*(563). Отличительная особенность ее состояла в том, что стороны бились об заклад: кого судья признает неправым, тот лишался известной суммы. С этой целью в более древнее время обе стороны полагали в священном месте, in sacro, заклад, который назывался summa sacramenti; признанный неправым лишался своего заклада в пользу духовного фонда, а признанный правым брал свой заклад назад*(564). Позднее заклад не вносился заранее, а стороны представляли поручителей (praedes) в том, что уплатят сакраментальную сумму, если будут признаны неправыми, и эта сумма поступила в государственную казну*(565). Размер сакраментальной суммы был двоякий: если иск оценивался менее чем в тысячу ассов, то сакраментальная сумма равнялась 50 ассам; если иск ценился выше тысячи, то заклад равнялся 500 ассам; только в случае спора о свободе лица заклад всегда был в 50 ассов, как бы высоко ни ценился человек, о котором шел спор: это постановление составители XII таблиц ввели, очевидно, в интересах свободы*(566).

Другая отличительная особенность этой формы относилась уже не к производству in jure, а к задаче судьи, которому передавалось дело после того, как legis actio sacramento была окончена. Непосредственная задача состояла в том, чтобы решить, utrius sacramentum justum, utrius injustum sit*(567), т.е. кто из тяжущихся должен потерять заклад; но так как решение этого вопроса зависело от того, кого судья признает правым, то косвенно в приговоре судьи заключалось и решение спора по существу. Третья особенность, свойственная, впрочем, и другой legis actio (per condictionem), заключалась в том, что судья при решении дела поставлен был в теснейшие рамки: он мог признать иск правильным только в том случае, если требования истца окажутся справедливыми во всех подробностях; если же эти требования оказались бы преувеличенными, хотя бы на один асе, судья должен был признать sacramentum истца injustum, и этот последний терял все свое право. Требование излишнего (plus petitio) влекло за собой не только отказ в этом излишке, а потерю всего права, хотя бы судья был убежден в его существовании*(568).

§ 158. Описание legis actio sacramento in rem. В форме legis actio sacramento можно было предъявлять и личные и вещные иски. Более подробные сведения в наших источниках имеются относительно порядка, соблюдавшегося при вещных исках*(569). Поэтому его мы и опишем сначала. Для совершения этой legis actio необходимо было присутствие самой спорной вещи. Если она была движимая, то ее приносили к магистрату, если недвижимая, т.е. земля, то отправлялись на самый спорный участок и там совершали весь обряд. Если движимую вещь почему-нибудь нельзя было доставить к магистрату, то приносилась часть ее, например, от колонны или корабля отламывался кусочек камня или доски, из стада бралась одна штука скота и т.п. В наших источниках (прим. 5) описывается, как производился иск о собственности, т.н. rei vindicatio. Без сомнения, этот иск выработался раньше всего и послужил прототипом, по которому сложились остальные виды вещных исков. У Гая (4, 16) описывается виндикация движимой вещи, именно раба. Истец, держа в руках festucam, или vindictam, палочку или соломинку, которая символизировала копье, произносил виндикационную формулу: hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse ajo secundum suam causam. Sicut dixi, ecce tibi vindictam inposui, т.е. "я утверждаю, что этот раб принадлежит мне в квиритскую собственность (сомнительно, что значит secundum suam causam) и сообразно моим словам я и действую с помощью этой vindicta", причем истец касался раба палочкой. Ответчик говорил и делал то же самое (contravindicabat). Тогда магистрат приказывал обоим выпустить раба: mittite ambo hominem. Истец снова обращался к ответчику: postulo, anne dicas, qua ex causa vindicaveris, т.е. "спрашиваю, на каком основании ты виндицировал"; противник отвечал: jus feci, sicut, vindictam inposui, "я опирался на свое право, налагая vindictam", т.е. ответчик не указывал специального основания, а вообще ссылался на свое право, рассчитывая привести это специальное основание при разбирательстве дела во второй половине суда, in judicio, хотя, вероятно, ничто не мешало ему сделать это и перед магистратом, например, указать, что он приобрел раба посредством манципации или давностным владением (usucapio) и т.п. Затем истец произносил заключительную формулу: quando tu injuria vindicavisti, D (или L) aeris sacramento te provoco, a ответчик: similiter et ego te, т.е. противники вызывали друг друга к положению заклада в 500 или 50 ассов. Положением заклада или (позже) представлением поручителей в уплате его (praedes sacramenti) заканчивалась самая legis actio sacramento, но производство in jure дополнялось еще некоторыми актами, о которых будет сказано ниже.

Виндикация земельных участков и зданий, т.е. недвижимых вещей, в древнейшее время разнилась от виндикации движимых только тем, что она совершалась на том самом участке, о котором шел спор, разумеется, в присутствии всех необходимых лиц, следовательно, и магистрата. Так было, по-видимому, еще во времена XII таблиц*(570). Но когда границы римской территории раздвинулись так широко, что судебному магистрату, при множестве прочих дел, стало затруднительно разъезжать по спорным участкам, порядок виндикации недвижимых вещей (т.е. legis actio sacramento in rem) был несколько изменен*(571). Магистрат перестал ездить на спорный участок. Тяжущиеся приходили к нему на комициум в Риме, и здесь истец начинал спор тем, что описывал ту недвижимость, на которую он присваивает себе квиритскую собственность, например, он говорил: fundus qui est in agro, qui Sabinus vocatur, eum ego ex jure Quiritium meum esse ajo, а затем приглашал противника отправиться вместе с ним на спорный участок: inde ego te ex jure manum consertum voco; выражение "manum consertum", вероятно, означает тот же самый акт мнимого поединка, который совершался и при виндикации движимых, когда стороны накладывали на спорную вещь палочку. Магистрат приказывал тяжущимся отправиться на спорный участок со свидетелями. Из слов Цицерона и Геллия неясно, для чего он отдавал этот приказ: по-видимому, для того, чтобы тяжущиеся без него, но при свидетелях, совершили обряд виндикации, а затем, вернувшись в Рим, докончили здесь остальную часть производства, т.е. указали основание (causa) права и положили заклад.

С течением времени и этот порядок был видоизменен. Тяжущиеся, прежде явки к магистрату, отправлялись на спорный участок, брали оттуда кусок земли (glaebam) или черепицу с крыши здания, клали ее недалеко от трибунала и начинали legis actio, как выше сказано, описанием спорного участка; когда наступал момент приглашения противника отправиться на спорный участок (ex jure manum consertum vocare), тяжущиеся подвигали кусок земли к трибуналу и продолжали legis actio так же, как и относительно движимых вещей.

В такой же форме производились и остальные вещные иски, например, иск о наследстве, о семейных правах и т.д. Разумеется, в формулах, которые произносились при этом, делались соответственные изменения, например, если предметом спора была отеческая власть, то отец говорил: ajo hunc filium meum esse; если спор шел о свободе лица, то защитник этой свободы говорил: hunc ego hominem liberum esse ajo, и т.п.

Прежде чем идти дальше в описании дополнительных действий in jure, остановимся на короткое время на объяснении главных из вышеизложенных фактов.

1) Для чего нужно было присутствие in jure самой спорной вещи? Мы объясняем возникновение этого требования влиянием трех факторов: а) желанием привести в ясность, о каком именно предмете идет спор; b) при умственной неразвитости человека лучшее средство для этой цели будет состоять в том, чтобы он видел спорный предмет; с) простота быта делала это требование не стеснительным.

2) Как объяснить самый обряд виндикации? Для выяснения этого вопроса необходимо обратить внимание на то, что этот обряд изображает борьбу между тяжущимися: оба они держат в руках палочку, которая символизирует копье, и налагают ее на спорную вещь; при виндикации недвижимых этот обряд называется "manum conserere", что в буквальном смысле означает "сражаться"; самое слово "vindicatio" содержит в себе представление о насилии (vis). На основании этих фактов можно с большой вероятностью строить предположение, что обряд legis actio sacramento in rem есть остаток от периода самоуправства, когда права защищались употреблением физической силы. С течением времени эта действительная борьба за право по соглашению сторон стала совершаться перед посредником, который должен был наблюдать за ее правильностью и решать, кто остался победителем. Затем поединок был заменен третейским судом и внесением залога. Но древний человек не мог прямо от битвы перейти к отвлеченному формулированию своего требования в словах. Поэтому он продолжал сохранять привычные и понятные приемы поединка, но только в виде простого обряда. По мере того, как общество удалялось от периода самоуправства, подробности этого обряда становились в его глазах все более безразличными: от копья дошли до соломинки.

3) Если признать правильность этого взгляда, то он может объяснить и еще одну особенность виндикации. Мы видели, что стороны не обращаются к магистрату с жалобой на нарушение права; каждая заявляет только о своем праве. При отсутствии государственной власти жаловаться было некому. Если ответчик соглашался на третейский суд, то, конечно, потому, что субъективно был уверен в своей правоте, следовательно, подобно истцу, также заявлял о своем праве. Эта переходная форма оставила след и на процессе per legis actiones.

§ 159. Vindicias dicere: предоставление временного владения спорной вещью. После окончания legis actio sacramento in rem необходимо было еще решить, кто будет впредь до постановления приговора владеть спорной вещью (она называлась lis) и пользоваться плодами, т.е. доходами от нее (они назывались vindiciae). Решение этого вопроса называлось vindicias dicere. Оно принадлежало судебному магистрату, который предоставлял владение одному из тяжущихся, а этот последний обязан был предоставить поручителей (praedes litis et vindiciarum) в том, что он вернет вещь и доходы с нее своему противнику, если тот выиграет дело*(572). Для настоящего периода нам неизвестно, какими правилами руководствовался магистрат при выборе тяжущегося, которому предоставлялось владение. Практический интерес в решении этого вопроса заключался не только в том, что получивший владение мог пользоваться самой вещью во время тяжбы, но также и в том, что кто получал владение, тот становился в положение ответчика, которое было выгоднее, чем положение истца, потому что он не обязан был доказывать своего права: истец должен был доказывать свое право, и если ему это не удавалось, то ответчик без всяких доказательств со своей стороны удерживал вещь за собой.

В двух только случаях, сколько нам известно, в древнем праве было заранее определено, в чью пользу должен решаться вопрос о временном владении. Если спор шел между частным гражданином и государством, то владение всегда предоставлялось государству (secundum populum vindicias dicere)*(573). Если спор шел о свободе лица, то это последнее должно было пользоваться свободой впредь до приговора (secundum libertatem vindicias dicere)*(574).

§ 160. Назначение судьи и litis contestatio. Эти два акта были последними, совершавшимися in jure. Они не составляли исключительной принадлежности legis actio sacramento in rem, ибо существовали во всех legis actiones, которые имели целью подготовить дело для разбирательства in judicio.

Когда legis actio была окончена, магистрат назначал судью коллегиального или единоличного (при вещных исках - центумвиральный или децемвиральный суд). В древнейшее время это назначение совершалось немедленно по окончании legis actio; no Lex Pinaria (время издания неизвестно) стороны являлись для этой цели к магистрату только через 30 дней по окончании legis actio*(575). После назначения судьи стороны должны были на третий день явиться к нему для разбирательства дела; этот срок назывался dies comperendinus*(576).

Когда назначение судьи состоялось (judicium ordinatum), стороны призывали свидетелей, чтобы они при нужде удостоверили, что legis actio была произведена и судья назначен. Приглашение свидетелей выражалось всегда в неизменной форме, именно в словах: testes estate. Этот акт приглашения свидетелей назывался litis contestatio*(577). Он внешним образом обозначал завершение производства in jure и важен был потому, что если дело было доведено до litis contestatio, то истец уже не мог его возобновить второй раз, хотя бы он не явился к судье или, явившись и проиграв дело, отыскал впоследствии новые доказательства в свою пользу*(578). Однако это последствие вытекало не из какой-нибудь таинственной силы акта litis contestatio, a просто из того факта, что дело было окончено производством in jure. Древние римляне, устанавливая это последствие, хотели предупредить сутяжничество: по всякому делу можно было предъявлять иск только однажды (ne bis de eadem re sit actio).

§ 161. Legis actio sacramento in personam. Описание этой legis actio до нас не дошло, так что мы можем указать только некоторые формулы, которые, вероятно, произносились при совершении ее. Эти формулы совершает нам грамматик I века по Р. X. Valerius Probus, прибавляя, что они употреблялись при legis actiones, но не указывая, при каких именно*(579). Истец, обращаясь к ответчику, говорил: ajo te mini dare oportere, т.е. я утверждаю, что ты мне должен дать (т.е. в квиритскую собственность), причем он, конечно, называл предмет дачи, т.е. или определенную сумму денег, или какую-нибудь определенную же вещь (неопределенное требование не могло облекаться в форму legis actio sacramento). Ответчик конечно, возражал; но его формула нам неизвестна. Тогда истец приглашал его к положению сакраментальной суммы: quando negas, te sacramento quingenario (или quinquagenario) provoco. Затем, вероятно, все шло так же, как и при вещном иске, с той, конечно, разницей, что здесь не было акта установления временного владения.

Из этих скудных сведений можно видеть, что в форме legis actio sacramento in personam предъявлялись иски по обязательствам, предметом которых была дача определенной суммы денег или определенных вещей.

§ 162. Legis actio per judicis arbitrive postulationem. Это была вторая процессуальная форма, служившая для подготовки дела к разбирательству in judicio. О ней мы знаем очень мало. Относительно порядка производства ее нам только известна формула, которую произносил истец, испрашивая у претора судью: te, praetor, judicem arbitrumve postulo uti des. Относительно того, какие иски облекались в эту форму, можно с уверенностью сказать, что только личные, ибо вещные иски подлежали ведению постоянных коллегий (т.е. децемвиральной и центумвиральной). Но затем сомнительно, всякий ли личный иск можно было предъявлять в этой форме. По недостаточности источников, современные писатели держатся разных мнений: одни думают, что всякий, другие - что только иски, предмет которых нельзя было определить точно, для которых, следовательно, нужен был arbiter в специальном смысле этого слова, т.е. судья с широкими полномочиями (см. § 150); таковы были, например, иски о разделе (actiones divirsoriae см. § 98, с. 140, прим. 3), где сособственники, сонаследники или соседи, желавшие разделиться или размежеваться, не могли точно определить, какие вещи они требуют и где видят границу своей земли; таков был иск de aqua pluvia arcenda, т.е. требование, чтобы землевладелец не направлял искусственными средствами дождевую воду на соседний участок и возместил убытки, причиненные таким образом действий; здесь истец не мог назначить точную цену убыткам, ибо ему грозила опасность plus petitio, и т.д. Неизвестна также и причина, вызвавшая установление этой legis actio. Те, кто ограничивают применение ее неопределенными исками, полагают, что причина заключалась в необходимости создать процессуальную форму для защиты таких обязательственных требований, которые по своей неопределенности не могли быть облекаемы в форму legis actio sacramento.

§ 163. Legis actio per manus injectionem. Переходим к описанию исполнительных legis actiones. Обе они имеют в виду не разбирательство спорного дела, а принятие против неисправного должника понудительных мер к уплате. Более важная из них, manus injectio, в течение 2-го периода подвергалась существенным изменениям. Поэтому мы рассмотрим сначала ее первоначальный вид, а затем последующие изменения.

Первоначально legis actio per manus injectionem применялась для взыскания или на основании судебного приговора (judicatum), или на основании некоторых привилегированных обязательств, по которым взыскание производилось без судебного приговора. В первом случае она называлась manus injectio judicati, во втором manus injectio pro judicato. Относительно manus injectio judicati до нас сохранились постановления XII таблиц и описание Гая, которое, впрочем, относится и к manus injectio pro judicato*(580). После того, как ответчик был присужден судебным приговором к уплате денежной суммы или сознался в своем денежном долге (confessus), ему давалось 30 льготных дней для добровольной уплаты. Если в течение этого срока он не платил, то истец мог наложить на него руку. Это наложение руки и составляло legis actio, так как истец при этом должен был произносить исковую формулу. Гай описывает этот процесс следующим образом. Истец говорит ответчику: quod tu mihi judicatus es sestertium X milia, quandoc non solvisti, ob earn rem ego tibi sestertium X milium judicati manum inicio; при этом он схватывал ответчика и вел к магистрату (in jus), для чего - неизвестно, во всяком случае, не для судебного разбирательства, а, вероятно, только для того, чтобы получить разрешение на дальнейшие меры принуждения. Ответчик не мог отклонить этот арест, не мог лично представлять какие-нибудь возражения, например, ссылаться на то, что он уже уплатил долг. Если у него были какие-нибудь возражения, то воспользоваться ими для защиты ответчика мог только кто-нибудь другой. Такой защитник назывался vindex, так же, как и при вызове в суд (in jus vocatio); он вел защиту на свой страх, т.е. в случае неудачи он сам присуждался к уплате долга ответчика, и притом вдвое*(581). Если ответчик не мог представить vindex'a, то истец мог отвести его в свою частную тюрьму и заковать. В течение 60 дней ответчик сидел под арестом, причем истец три раза, в рыночные дни, выводил его на комициум, где находился судебный магистрат, и объявлял, за какую сумму он содержится под арестом; делалось это в надежде, что кто-нибудь заплатит за него долг. Если после третьего раза уплаты не последовало, истец имел право продать ответчика в рабство, но не иначе как за границу (trans Tiberim), или же убить его; если истцов было несколько, то они могли рассечь тело должника на части. Таков буквальный смысл слов XII таблиц и рассказа Геллия, который передает содержание закона*(582). Некоторые из современных писателей не допускают этого буквального смысла, полагая, что выражение "in partes secanto" означает раздел имущества ответчика.

Таким образом, отличительные черты legis actio per manus injectionem judicati были следующие: 1) она употреблялась тогда, когда ответчик был приговорен к уплате денежной суммы; если он был приговорен к какому-нибудь другому действию, то, вероятно, предварительно назначался особый судья для оценки этого действия (arbiter liti aestimandae); 2) взыскание непосредственно простиралось на лицо ответчика, а не на имущество. Только после продажи ответчика в рабство или убийства его подвластные дети и имущество его поступали к истцу; 3) истец сам принимает все меры взыскания; государственная власть не вмешивается. После того, что было сказано о первоначальной истории процесса, нельзя не видеть в этой manus injectio остатка от периода самоуправства и последующих переходных фазисов.

Что касается до manus injectio projudicato, то у нас не сохранилось источников, которые бы прямо описывали порядок ее совершения. Судя по тому, что Гай говорит о ней одновременно с manus injectio judicati и не упоминает ни о каком различии между ними, едва ли можно сомневаться, что она производилась тем же порядком, как и manus injectio judicati, и влекла за собой те же самые последствия. Случаев, в которых она применялась, нам известно три: все они представляют обязательства, по которым кредитор, не обращаясь в суд, мог прямо приступить ко взысканию с должника. Случаи эти нам уже известны: договор nexum (§ 110-114), actio depensi, по которой, в силу L. Publilia, поручитель (sponsor) мог взыскивать с главного должника то, что он уплатил за него кредитору, и L. Furia de sponsu, по которому поручители могли обратно взыскивать с кредитора излишне уплаченное (§ 119, с. 177, прим. 3 и с. 178, прим. 2).

Это первоначальное состояние manus injectio с течением времени подверглось изменениям, которые прежде всего коснулись случаев взыскания по обязательствам, а позже и по судебным приговорам. Первое изменение состояло в том, что manus injectio была распространена на некоторые новые случаи, но в ослабленном виде, почему и называлась не pro judicato, a manus injectio pura. Ослабление состояло в том, что должник не обязан был представлять за себя vindex'a; он мог "снять с себя руку и сам защищаться на суде" (manum sibi depellere et pro se lege agere)*(583). Второе, последующее изменение произведено было посредством Lex Vallia (время издания неизвестно), который предписал, чтобы manus injectio была pura во всех случаях, кроме judicati и actio depensi, т.е. чтобы во всех случаях должник мог, не представляя vindex'a, сам защищаться на суде*(584). Наконец, третье изменение состояло в том, что закон Петелия совсем отменил суровые последствия manus injectio, оставив только простой арест, и то не иначе, как с разрешения претора. С тех пор взыскание за долги из личного сделалось имущественным (см. § 114).

§ 164. Legis actio per pignoris capionem. Это была вторая исполнительная legis actio. Сущность ее состояла в том, что по некоторым обязательствам кредитор мог, помимо суда, взять у неисправного должника какую-нибудь вещь и удерживать ее до тех пор, пока долг не будет уплачен (Gai. 4, 32). Относительно порядка совершения pignoris capio нам известно следующее*(585). Кредитор при взятии залога произносил определенные слова (certa verba), т.е. формулу, которая, впрочем, до нас не дошла; вероятно, в ней содержалось указание на обязательство должника. Только в этой формуле pignoris capio и была сходна с остальными legis actiones. Но она отличалась от них тем, что могла быть совершаема при отсутствии не только магистрата, но и самого должника и допускалась даже в dies nefasti. Вследствие этих особенностей не все римские юристы признавали ее за legis actio.

Как уже выше было замечено, случаи, в которых допускалось взятие залога, все относятся к личным искам, т.е. вытекавшим из некоторых обязательств, которые римское право ставило в привилегированное положение в интересах военных, религиозных и финансовых. Случаи применения были установлены частью обычаем, частью законом. Обычаем установлено было право военнослужащих брать залог у того, кто обязан был бы давать им жалованье (aes militare) или деньги на покупку лошади (aes equestre) или фуража для нее (aes hordiarium), если он своевременно не исполнял своей обязанности*(586). Законом XII таблиц взятие залога установлено было против того, кто, купивши какое-нибудь животное для жертвы, не платил за него денег, и против того, кто не платил наемных денег за животное, отданное хозяином внаймы с той целью, чтобы наемную плату употребить на жертвоприношение. Точно так же откупщики государственных податей (publicani vectigalium publicorum) могли брать залог у неисправных плательщиков подати*(587).

Эта legis actio, без сомнения, есть остаток от периода самоуправства. Взятие залога, как средство понуждения должника, мы встречаем у многих арийских племен на низких ступенях общественной жизни, например, у германцев, у русских славян, у древних германцев, у современных осетин. Современный, весьма распространенный обычай забирать скот, потравивший поле, принадлежит к тем же средствам, как и pignoris capio*(588).

§ 165. Legis actio per condictionem. Эта legis actio появилась позднее всех. Она была введена двумя законами: Lex Silia и Lex Calpurnia, время издания которых неизвестно; судя по общему характеру этой legis actio, их следует отнести скорее ко второй, чем к первой половине настоящего периода, причем Lex Calpurnia был, вероятно, издан позже, чем Lex Silia*(589). Применялась эта legis actio в тех случаях, когда предъявлялся личный иск по обязательствам, предметом которых была определенная сумма денег, certa pecunia (для этого служила condictio ex lege Silia) или какая-нибудь иная, но определенная вещь, omnis certa res, например, когда должник обязан был дать известное количество пшеницы (triticum) или известного раба и т.п. (для этих случаев употреблялись condictio ex lege Calpurnia). Все это такие случаи, в которых, по свидетельству Гая, могла употребляться и legis actio sacramento in personam или legis actio per judicis postulationem*(590). Хотя мы не имеем прямых доказательств в источниках, однако по косвенным указаниям должно признать весьма вероятным, что legis actio per condictionem применялась к обязательствам, возникшим из трех контрактов, появившихся во 2-м периоде: stipulatio, expensilatio и mutuum.

Порядок производства legis actio per condictionem мало известен. Во всяком случае, он был различен, смотря по тому, совершалась ли condictio ex lege Silia или Calpurnia. При condictio ex lege Silia, т.е. когда взыскивалась определенная сумма денег, порядок был следующий: после того, как стороны объяснили магистрату, в чем состоит их спор, истец приглашал ответчика заключить с ним т.н. sponsio tertiae partis, т.е. стипуляцию, по которой ответчик обязывался заплатить истцу третью часть спорной суммы, если иск будет признан судьей правильным, разумеется, сверх уплаты самого долга. Ответчик, в свою очередь, называл истца другой стипуляцией заплатить ему эту третью часть (restipulatio tertiae partis), если иск будет признан неправильным*(591). Уплата третьей части служила штрафом за сутяжничество, следовательно, играла ту же роль, как и summa sacramenti, от которой она отличалась тем, что шла в пользу противника, а не казны. После заключения стипуляций стороны в торжественных словах приглашали друг друга явиться через 30 дней к магистрату, который должен был назначить им судью (единоличного). Это торжественное приглашение называлось condictio; оно составляло характерную особенность этой legis actio, которая от нее получила и самое название*(592). Задача судьи, так же как и legis actio sacramento, непосредственно состояла в том, чтобы решить, кто должен заплатить третью часть; но косвенно, конечно, решался при этом и самый вопрос о праве взыскания по спорному обязательству. И здесь роль судьи была ограничена: он должен был или признать все право истца, или отвергнуть его целиком. Порядок производства condictio ex lege Calpurnia нам неизвестен, кроме только того, что там также было торжественное взаимное приглашение явиться к магистрату за судьей (condictarti) и не было sponsio и restipulatio tertiae partis: в приговоре судьи, вероятно, заключалось прямое признание или отрицание прав истца.

Причины, вызвавшие введение этой legis actio, неясны. Одна из них, вероятно, заключалась в том, что legis actio sacramento in personam, употреблявшаяся раньше в обязательствах с определенным предметом, плохо приспособлялась к цене исков, так как сакраментальная сумма была только двух размеров; поэтому, например, при иске в 1000 ассов каждая сторона рисковала потерять только 50 ассов, т.е. 1/20 часть исковой суммы, а при иске в 1001 асс риск равнялся 500 ассам, т.е. половине всей суммы долга. Когда договоры стали заключаться чаще и на весьма разнообразные и большие суммы, этот недостаток должен был вызвать в обществе желание внести такую форму, которая бы не страдала им.