§ 171. В течение последнего века республики случилось многое, что подготовило переход к империи. Рассмотрим главнейшие события, которые служили ступенями в этом переходе: знакомство с ними сделает понятным для нас, как могла совершиться такая крупная перемена в государственном устройстве*(604).
Прежде всего следует обратить внимание на то, что классы римского общества к концу республики стали друг к другу в иное отношение, чем прежде, и частью даже изменились. То и другое отразилось и на политической жизни.
В конце прошлого и в начале настоящего периода римские граждане распадались на богатую римскую аристократию (нобилитет) и группу незнатных и сравнительно небогатых (но не бедных) людей (ignobiles). В то время в отношениях между этими двумя группами не замечалось антагонизма; в политической же жизни знатные были руководителями низших классов, причем сами большей частью руководились в своей деятельности интересами целого государства.
К концу республики между этими двумя классами вырастает но вый - всадники, ordoequester. В прежнее время всадники не составляли собой общественной группы; это были самые богатые граждане, которые действительно служили в одной из 18 кавалерийских центурий или могли быть призваны к действительной службе; большей частью они принадлежали к нобилитету. Но к концу республики, при многочисленности и грандиозности войн, 18 центурий было совершенно недостаточно; для кавалерийской службы стали набирать по преимуществу провинциалов, особенно африканцев. С тех пор всадниками стали называть тех римских граждан, которые обладали всадническим цензом, хотя в кавалерии совсем не служили. Постепенно имущественное богатство сделалось главным признаком всадников: к ним причислялись богатые капиталисты, которые, однако, не принадлежали к нобилитету.
Отношение между классами также изменилось. Низший класс превратился в класс бедных, из которых значительная часть была совершенно неимущей чернью. Этот класс, взятый в целом, не имел честолюбивых целей; он мог быть игрушкой честолюбивцев, но сам стремился только к улучшению своего материального положения. Это законное и естественное стремление, согласно с духом того времени, нередко, особенно среди черни Рима, превращалось в стремление жить на чужой счет, без личного труда (panis at circenses!). Неудивительно при таких условиях, что этот класс постоянно питал неудовольствие против господствующего класса. Этот последний также изменил свой характер. На нем особенно сказались крайности процесса индивидуализации: необузданная жажда наслаждений, большей частью материальных, сделалась руководящей целью; общегосударственные интересы были забыты; нобили старались удержать в своих руках власть только для того, чтобы лучше охранять свои личные интересы. Чувство благоволения к низшим классам должно было у них исчезнуть. То же самое нужно сказать и о всадниках: от низшего класса его отделял страх за свои богатства, от высшего - завистливое стремление к государственной власти.
Эта перемена в отношении классов отразилась и на политической жизни. В Риме образовались две политические партии: вожаки аристократического класса назывались optimates*(605); вожаки низшего класса - populares; первые старались удержаться у власти, вторые - занять их место; те и другие служили партии, а не государству. Всадники, по своему материальному богатству имевшие немаловажное общественное значение, стремились приобрести и соответствующее политическое влияние, т.е. получить доступ к государственной власти. Но не будучи сами достаточно сильны для этого, они примыкали то к оптиматам, то к популярам, смотря по тому, кто в данную минуту больше обещал им. Это делало ход политической жизни Рима еще более неустойчивым. Понятно, как такое положение дел должно было благоприятствовать честолюбивым стремлениям к единовластию: они не могли встретить неодолимого препятствия в раздробленном обществе и неустойчивом господстве партий; напротив, общество, утомленное постоянным шатанием, должно было, наконец, охотно отдаться в руки того, кто обещал держать его крепко.
§ 172. Поземельный закон Тиберия Гракха. К концу республики в Италии происходит постепенное исчезновение мелких и средних землевладельцев. Одной из причин этого явления было стремление капиталистов скупать и сосредоточивать землю в своих руках. Эти обширные поземельные участки (latifundia) обрабатывались даровыми руками рабов, вследствие чего крупные землевладельцы могли продавать свои произведения дешевле, чем мелкие и средние. То же самое должно сказать и об огромных запасах хлеба, которые привозились из провинций. Непосильная конкуренция вынуждала мелких и средних землевладельцев продавать свои участки. Этот экономический процесс имел своим последствием то, что обезземеленные граждане потянулись в Рим, где стали увеличивать собой ряды беспокойной черни, и соответственно этому в войне и народных собраниях стал убывать тот класс людей, который придавал им устойчивую силу, ибо именно землевладельцы, сами обрабатывавшие землю, но не как батраки, а как хозяева, долее всего сохраняют в народе и телесную крепость, и чистоту нравов.
Чтобы устранить опасность, грозившую государству от исчезновения этого класса, Тиберий Гракх провел закон (lex agraria 620 г.), который восстановил правила Лициниевых законов относительно размера владения государственной землей (possessio agri publici) с некоторыми новейшими дополнениями: все, что было занято свыше нормы (500 югеров на каждого filiusfamilias, но в общем не более 1000 югеров), должно было раздробить на участки по 30 югеров с тем, чтобы отдать их в неотчуждаемое пользование беднейшим гражданам и союзникам (socii) за ежегодную плату, вознаградив прежних владельцев за положенные на землю издержки, главным образом, за возведенные здания*(606).
Закон этот прошел в собрании и сам по себе был мерой благодетельной. Но издание его сопровождалось обстоятельствами, зловещими для республики. Тиберий Гракх нарушил два коренных обычая римского государственного права: он внес проект в собрание вопреки отказу сената в одобрении его; а когда один из его коллег-трибунов хотел помешать проведению закона своей интерцессией, то он настоял на том, чтобы этот коллега был смещен с должности до истечения его годового срока. Таким образом, один из лучших людей того времени не стеснился нарушением основных правил римского республиканского устройства, когда они оказались препятствием его личным стремлениям. Поступок Тиберия Гракха можно считать одним из первых тяжелых ударов Римской республике.
§ 173. Перемены в войске. Они были противны республиканскому строю. Так, во-первых, войско перестало быть собранием граждан; оно в значительной степени стало войском наемников. Случилось это постепенно: вследствие вышеописанного исчезновения класса мелких и средних землевладельцев римское правительство вынуждено было понизить ценз для набора в войско до 4000 ассов, тогда как прежде в низший, т.е. пятый, класс зачислялись имевшие не менее 12 500 ассов. Но и пожизненный ценз не дал необходимого числа солдат, вследствие чего Марий призвал в военную службу совсем неимущих - capite censi. Но так как эти последние не обязаны были служить, то и эта мера не помогла. Таким путем римское правительство приведено было к необходимости пополнять свои войска вербовкой, т.е. наймом. О пополнении кавалерии путем найма африканских полудикарей было уже сказано раньше. Во-вторых, вследствие беспрерывных войн граждане оставались в лагере по многу лет подряд и потому совершенно отрывались от гражданской жизни: интересы республики отступали в их глазах на задний план сравнительно с интересами военными и даже с личными интересами популярного полководца. В-третьих, военные нужды заставляли выбирать искусного полководца по нескольку лет сряду в консулы. Это не только теоретически противоречило республиканским принципам, но и практически ставило честолюбивого полководца в возможность, опираясь на преданное ему войско, ставить свою власть выше нормальных республиканских властей.
§ 174. Сулла, Помпеи, Цезарь. Указанной возможностью действительно пользовались многие. Первым был Сулла. Под предлогом, что республика, расшатанная междоусобными войнами, нуждается в переустройстве, он без труда достиг того, что народное собрание облекло его совсем не республиканскими полномочиями; именно в 672 г. по инициативе междуцаря Л. Валерия Флакка издан был LexValeria, в силу которого Сулла был облечен особого рода диктатурой: legibus scnbendis et reipublicae constituendae*(607). Несогласие этой диктатуры с республиканским строем заключалось в следующем. Во-первых, срок ее не был заранее определен: Сулла сам должен был решить, устроил ли он, наконец, государство*(608). Во-вторых, его власть не была подчинена никаким законам государства, а сам он получал законодательную власть, ибо закон Валерия заранее одобрял все, что будет сделано Суллой*(609). В-третьих, Сулле было предоставлено неограниченное право уголовных наказаний, даже право лишения жизни и имущества*(610). В этом законе можно признать первый прямой шаг к установлению единовластия.
Второй подобный же шаг был сделан вскоре вслед за этим, когда Кней Помпеи был облечен широкими полномочиями для войны с морскими разбойниками*(611). В течение трех лет он имел военную власть на всем Средиземном море; по берегам Римского государства он получил власть, одинаковую с той, какую имели в этих местах начальники провинций, и, наконец, ему предоставлено было почти неограниченное право распоряжаться римскими войсками и казной.
Наконец, третий шаг был сделан Цезарем. Он, подобно Сулле, был избран диктатором сначала на 10 лет, а потом пожизненно (dictator perpetuus)*(612). Вместе с тем он заставил перенести на себя пожизненно или на продолжительное время наиболее влиятельные республиканские должности. Так, он был назначен пожизненно плебейским трибуном, консулом, проконсулом, верховным понтифом. В этом образе действия совершенно ясно виден план Цезаря: сделаться единовластным, соблюдая, однако, республиканские формы. Цезарю не удалось самому осуществить свой план. Но мысль его получила ясное внешнее выражение. Вместе с тем и римское общество быстро применилось к ней. Таким образом, племянник его, Октавиан, шел уже по проторенной дороге и без серьезной борьбы установил в Риме монархию.
Источники права
Законодательство и обычай
§ 175. Обычай (мы разумеем всенародный) не мог быть обильным источником права в усложнившейся жизни конца республики, и действительно мы не имеем сведений о вновь образовавшихся всенародных юридических обычаях. О специальном обычном праве, создавшемся благодаря деятельности юристов, будет сказано ниже. Что касается законодательства, то хотя законов в настоящем периоде издается много, однако среди них нам известно мало таких, которые бы оказали важное влияние на дальнейшее развитие права. Первостепенную роль в этом развитии в настоящем периоде играет эдикт судебных магистратов и деятельность юристов.
§§ 176-179. Эдикт судебных магистратов (edictum magistratuum)*(613)
§ 176. Понятие. Эдиктом в широком смысле слова называлось все, что какой-либо магистрат объявлял во всеобщее сведение. Первоначально такие объявления делались устно на народной сходке (in condone), чем и объясняется самое название (от dicere). Но в случае нужды объявление писалось на доске (деревянной, окрашенной в белый цвет, album) и выставлялось в каком-нибудь публичном месте. Эдикты мог издавать всякий магистрат; но эдикты административных магистратов не имели влияния на развитие права; оно принадлежало только эдиктам тех магистратов, которые заведовали разбирательством гражданских тяжб в первой половине суда (in jure), т.е. преторов, курульных эдилов и правителей провинций, в особенности первых. При вступлении в должность обыкновенно объявляли те правила, которыми они будут руководиться в своей судебной деятельности в течение года*(614). Так как объявление это делалось на весь год, то такой эдикт получил название edictum perpetuum, в противоположность объявлениям по поводу какого-нибудь отдельного случая, встретившегося во время годовой деятельности магистрата*(615).
§ 177. История эдикта. До настоящего периода значение эдикта в деле образования права было невелико, потому что невелико было и влияние судебного магистрата на судьбу гражданских тяжб. В отделе о судопроизводстве 2-го периода мы видели, что роль магистрата в суде была почти пассивная: исковые формулы (legis actiones) были раз навсегда сочиняемы юристами, и магистрату оставалось только наблюдать, чтобы они были произнесены правильно. Он свободен был только в решении некоторых второстепенных вопросов, и о них он помещал в эдикте правила еще и во 2-м периоде; например, он мог объявлять, кого он не допустил являться на суде представителем за другого, кому он не дозволял посылать на суд за себя представителей и т.п. Но серьезное влияние эдикта на образование гражданского права и процесса начинается только с 3-го периода. Мы можем отметить три обстоятельства, которые служат указателями постепенного развития магистратского эдикта, как источника права: Lex Aebutia, edictum tralatitium и Lex Cornelia.
Первое и самое главное состояло во введении так называемого формулярного процесса взамен старого производства per legi actiones. Начало этой реформе судопроизводства было положено законом Эбуция (Lex Aebutia), изданным, вероятно, около середины 6-го в. Чтобы понять, почему эта реформа могла оказать такое решительное влияние на развитие эдикта, необходимо забежать вперед и в немногих словах описать сущность формулярного процесса. Она состояла в том, что судья обязан был руководиться не старыми исковыми формулами (legis actiones), а той формулой, которую составлял сам судебный магистрат на каждый данный случай. Роль магистрата из пассивной обратилась в активную: судья не мог проверять, на чем основывались предписания магистрата, на законе или личном произволе; он обязан был безусловно руководиться формулой, т.е. инструкцией магистрата, который за злоупотребление своими широкими полномочиями подлежал той же ответственности, как и за другие злоупотребления своей властью. Основываясь на этих полномочиях, магистрат мог предписать судье руководиться таким правилом, которого не было в цивильном праве, что он действительно и делал нередко. Если он знал, что ему часто придется применять это правило, то он заранее объявлял его в своем эдикте. Обыкновенно он делал это в начале своего служебного года: руководясь своим личным опытом, наблюдением над общественной жизнью и советами опытных юристов, он помещал в своем edictum perpetuum правила для применения в течение года по всем тем отношениям, которые он мог предусмотреть. Например, претор в своем эдикте объявил: "если капитан корабля или хозяин гостиницы, взявши у путешественника вещи на сохранение, не возвратит их, то я дам против него иск"; или: "если кто-нибудь даст вещь в ссуду (безвозмездное пользование), то я дам ему иск" (разумеется, для возврата вещи); или: "если из какого-нибудь здания будет что-либо выброшено, или вылито в такое место, где проходит или останавливается публика, то я дам против обитателя этого здания иск вдвое сравнительно с причиненным ущербом" и т.д.*(616) Вместе с тем магистрат помещал в эдикте и самые формулы, в которые он будет облекать требования тяжущихся, основанные на этом правиле, и которые он будет давать в руководство судье. Если требование тяжущихся основывалось на цивильном праве, т.е. на каком-нибудь законе или обычае, а не на магистратском правиле, то в эдикте помещалась только исковая формула, ибо цивильные правила могли быть известны тяжущимся иными путями. Таким образом, благодаря тому, что судебный магистрат получил право сам составлять исковые формулы, он стал пополнять свой годовой эдикт новыми юридическими нормами, сообразуясь с потребностями гражданского оборота. Поэтому мы имеем полное основание считать закон Эбуция поворотным пунктом в развитии эдикта как источника права.
Однако одной перемены в процессуальном положении магистрата было бы недостаточно для того, чтобы эдикт развился в настоящий источник права. Его правила имели силу только на один год; следовательно, страдали неустойчивостью; а этот порок делает право бесполезным для общественной жизни. Обстоятельство, устранившее этот недостаток в значительной степени, обязано своим происхождением тому умному консерватизму древних римлян, о котором было упомянуто в начале этой книги, где мы старались открыть его источники. Римский магистрат, издавая эдикт, не стремился во что бы то ни стало наполнить его исключительно новыми правилами. Его сограждане, одаренные высоким политическим тактом, отнеслись бы неодобрительно к такому повальному новшеству. Если эдикт предшественника заключал в себе правила и формулы, оказавшиеся на практике удовлетворительными, то магистрат переносил их без перемены в свой эдикт, дополняя их только теми новыми правилами, какие оказывались необходимы вследствие изменившихся условий жизни, или поправляя их лишь в тех частях, которые оказались слабыми при практическом их применении. Так же поступали и все последующие преемники магистрата. Таким образом, с каждым годом увеличивалось количество правил и формул, испытанных и одобренных практикой и переносимых без перемены из одного эдикта в другой. Эту часть edicti perpetui римляне называли edictum tralatitium или vetus*(617). Существование этой части и придавало эдиктальному праву устойчивость. Формально магистрат имел право не вносить ее в свой эдикт; но в действительности он не мог этого сделать, не возбуждая против себя общественного мнения и не рискуя подвергнуться преследованию со стороны разных правительственных властей (сената и магистратов).
Наконец, третье из упомянутых нами обстоятельств, содействовавших развитию эдикта, вызвано было той же потребностью при дать эдиктальному праву больше устойчивости. В конце республики магистраты нередко, из личных интересов, при разбирательстве отдельных тяжб предписывали судье в формуле руководиться при решении именно данной тяжбы не тем правилом, которое они сами внесли в edictum perpetuum, а каким-нибудь иным. Для устранения этого злоупотребления издан был Lex Cornelia, который предписывал, чтобы преторы впредь не отступали от своего edictum perpetuum*(618). Этот закон еще более освободил эдиктальное право от личного характера, т.е. от связи с субъективной волей магистрата, и придал ему еще более характер объективного права, приблизил его к закону*(619). Цицерон в одной из своих речей (in Verr. 1, 42) говорит, что некоторые называют эдикт lex annua.
Под влиянием этих трех благоприятных обстоятельств магистратский эдикт в течение нескольких веков служил богатым источником права. Создаваемое им право римляне называли jus honorarium или jus praetorium. Первое название возникло потому, что сила эдиктального права опиралась на власть магистратов, которые пользовались известными honores, почетными преимуществами; второе потому, что важнейшую роль в создании эдиктального права играли преторы, городской и иностранный (praetores urbanus et perergrinus); эдикты эдилов и правителей провинций служили только дополнением к преторскому эдикту*(620).
§ 178. Отношение преторского права к цивильному. Преторское право коснулось очень многих частей гражданского права и судопроизводства. Таким образом, в течение многих веков оно определяло отчасти те же самые отношения, как и цивильное право, отчасти иные. Обе системы права, преторская и цивильная, и в настоящем периоде, и в следующем действовали параллельно. Отсюда естественно возникает вопрос: в каком же отношении стояли они друг к другу?
Для решения этого вопроса необходимо прежде всего указать их формальное, теоретическое отношение. Судебные магистраты не имели законодательной власти в техническом смысле этого слова. Они не могли издавать законов, а следовательно, не могли и отменять или изменять их или обычаи, которые признавались равносильными закону. Следовательно, формально они не могли ни отменять, ни изменять цивильного права. Это доказывается, во-первых, положением магистратов в римском государственном устройстве: мы видели, при описании этого последнего, что магистратам не было дано законодательной власти; во-вторых, то же самое косвенно вытекает из всех свидетельств источников об эдиктальном праве: и остатки самого эдикта, и сочинения юристов проникнуты мыслью, что магистрат стоит под, а не над цивильным правом; в-третьих, есть и прямое свидетельство источников, но оно относится только к наследственной части цивильного права, именно к праву наследственному: юрист 2-го в. по Р.X. Гай, а за ним и император Юстиниан в своих Институциях (Gai. 3, 32; J. 3, 9, 2) говорят, что "претор (т.е. преторский эдикт) не может никого сделать наследником" (praetor heredesfacere non potest), т.е. дать наследственные права, "ибо таковым лицо может сделаться только на основании закона (per legem) или равносильного ему постановления". Но очевидно, что если преторский эдикт не может тягаться с законом в области наследственного права, то то же самое можно сказать и относительно других областей права.
И однако на практике оказалось, что эдикт и изменял, и отменял цивильное право не только особенным, медленным и осторожным путем, который не нарушал формального принципа преобладания цивильного права. Действительное отношение этих двух областей установилось не сразу, а в течение долгого времени. Классический юрист Папиниан в коротком афоризме довольно верно определяет его следующим образом: jus praetorium est, quod praetores introduxerant adjuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia*(621), т.е. эдиктное право должно было помогать приложению цивильного права, дополнять и исправлять его. Нужно только добавить, что эти три функции эдикт, без сомнения, получил не сразу. Первоначально эдикт исполняет только две первые функции: претор помещает в нем формулы для предъявления исков на основании цивильного права (adjuvare) и правила и формулы для таких случаев, которые совсем не были предусмотрены в цивильном праве (supplere). В этих последних случаях эдикт пополнял пробелы в цивильном праве, если ни законодательство, ни обычай не успевали сделать это вовремя, что случалось очень часто. Однако по мере того, как эта способность эдикта быстро приходить на помощь гражданскому обороту делала его все более популярным и поднимала в глазах народа авторитет судебных магистратов, эти последние решаются в некоторых случаях вводить поправки (corrigere) к цивильному праву, т.е. изменять и отменять его правила. Именно они стали это делать в таких случаях, когда устарелые правила цивильного права слишком противоречили изменившимся условиям жизни.
Поправки магистрат производил различными приемами, с которыми мы познакомимся подробно в истории гражданского права и судопроизводства. Пока ограничимся немногими примерами. В настоящем периоде в римском обществе изменился взгляд на значение разных видов родства, именно цивильное родство, т.е. агнатство, стало в глазах народа отступать на задний план перед кровным родством, т.е. когнатством. Вследствие этого и на старый порядок наследования ad intestato, установленный XII таблицами, стали смотреть как на несправедливый, ибо он не давал никаких наследственных прав когнатам, как бы они ни были близки наследодателю, если они в то же время не были ему агнатами. Однако законодательство не взяло на себя перемены старого порядка. Эту задачу исполнили преторы, правда, не за один раз, а в течение веков. Сначала они стали допускать кровных родственников к наследству только в том случае, если не было цивильных; но с течением времени они стали допускать их и при наличности цивильных. Достигали этого они с помощью следующих приемов. Во-первых, преторы не давали когнатам прямо наследственного права, ибо praetor heredes facere non potest; они давали им владение наследственным имуществом (bonorum possessio); провладев этим имуществом давностный срок, именно год, родственник совершал usucapio hereditatis, приобретал наследство давностным владением, т.е. превращался в цивильного наследника. Во-вторых, если против преторского наследника выступал цивильный, то опять претор, не отрицая формально его прав, однако, не давал ему иска, т.е. исковой формулы, для защиты этих прав, что было вполне в его власти, и не допускал его до владения наследством и таким приемом обращал его право в пустой звук. Другой пример: по старому цивильному праву всякая сделка, на которую лицо изъявило свою волю в надлежащей форме, имела юридическую силу, хотя бы это изъявление было вызвано обманом (dolo malo) или насилием (metu) с другой стороны. К концу настоящего периода римляне стали убеждаться в крайней несправедливости такой односторонней и суровой последовательности права. Претор отозвался на это убеждение тем, что в своем эдикте выставил исковые формулы, с помощью которых лицо, потерпевшее от обмана или насилия, могло требовать уничтожения силы этих сделок (т.е. exceptio и actio doli и quod metus causa, о котором будет сказано позже).
Этот характер отношения преторского права к цивильному способен у каждого возбудить вопрос: не злоупотребляли ли судебные магистраты своими широкими полномочиями при составлении эдикта и какие средства против этих злоупотреблений представляло республиканское государственное устройство? Злоупотребления, конечно, были, как это можно видеть из обвинительных речей Цицерона против Верреса, бывшего правителя провинции Сицилии. Но, судя по тому, что в наших источниках о них почти совсем не упоминается, можно с уверенностью утверждать, что они были чрезвычайно редки. Что касается средств против них, то специально предназначенных для этой цели не было; но судебные магистраты подлежали в подобных случаях такой же ответственности, как и все прочие магистраты за злоупотребление своими полномочиями: они могли быть привлечены к уголовному суду народного собрания по истечении срока их должности; а во время должностного года неправильные действия их могли быть парализованы в Риме интерцессией коллеги или плебейского трибуна; в провинции же это средство было недействительно. Но самое главное средство, без которого все остальные не имели бы почти никакого значения, даже не принадлежало к области права: оно заключалось в чистоте и строгости древнеримских нравов и в энергическом, деятельном характере римлян. Вследствие первого свойства у магистратов обыкновенно не являлось желания пользоваться широтой власти в личных целях, а вследствие второго всякая подобная попытка немедленно вызывала энергическое противодействие всех граждан. Если не принять во внимание этих национальных особенностей, то для нас останется загадкой, каким образом эдикт мог сделаться богатым источником права.
§ 179. Значение эдикта в истории римского права. Это значение заключается, во-первых, в том, что эдикт в течение веков создал множество новых правил, которые преобразовали многие части римского гражданского права и судопроизводства согласно с изменившейся жизнью римского общества; во-вторых, в том, что эти преобразования эдикт совершил без тех потрясений в духовной и экономической жизни народа, которыми обыкновенно сопровождаются радикальные реформы в праве, особенно в праве гражданском. Объясняется это тем способом, которым магистраты вводили новые правила. Мы видели, что они могли установить новое правило только на один год. Если оно оказывалось неудачным, то не могло причинить большого вреда всему народу; от него могло пострадать только несколько лиц, которым пришлось бы в этом году обратиться к магистрату. На следующий год новый магистрат мог исключить это правило из своего эдикта или поправить его. И оно продолжало подвергаться поправкам до тех пор, пока практическое применение его не доказывало полную его удовлетворительность для римской жизни. Только тогда оно становилось постоянным, т.е. переходило в edictum tralatitium. До тех пор всякий знал, что оно может быть изменено в следующем же году, и потому, если оно несправедливо грозило каким-нибудь его интересам, мог воздержаться от вступления в то отношение, которое определялось этим правилом.
В заключение нужно заметить, что эдиктальное право не только соответствовало римской жизни по своим принципам, по своему материальному содержанию, но оно вполне удовлетворяло тогдашним формальным требованиям, т.е. требованиям юридической техники. Можно установить правило, прекрасное в принципе; но оно может оказаться бесполезным и даже вредным в практическом применении, если при формулировании его не соблюдены были технические требования, например, если оно не было согласовано с другими юридическими правилами, существовавшими раньше; если не принята во внимание установившаяся юридическая терминология; если признаки, которыми определяется отношение, выбраны такие, которые на практике нелегко распознаются, и т.д. Эта удовлетворительность эдиктального права с технической стороны может быть объяснена только тем, что судебные магистраты, от которых не требовалось юридического образования, при составлении эдикта привлекали к совету авторитетных юристов. Эти последние, без сомнения, влияли и на техническую, и на материальную сторону эдиктального права.
§§ 180-188. Юриспруденция*(622)
§ 180. Юристы в этом периоде по-прежнему не были простыми толкователями буквы закона. Они оказывали мощное влияние на дальнейшее развитие права, даже более мощное, чем магистратский эдикт, хотя результаты их деятельности незаметны с первого взгляда, потому что у юристов не было собственного органа, в котором они могли бы складывать эти результаты. Мы рассмотрим деятельность юристов 3-го периода по тем же рубрикам, как и в предыдущем периоде (см. § 83 в конце).
§ 181. Кто были юристы? В настоящем периоде юриспруденция уже не составляет достояния небольшой группы патрицианских семейств; она открыта всякому желающему посвятить себя этой деятельности. Мы видели, что начало этому порядку вещей было положено еще во втором периоде публикациями Кнея Флавия, изданием Огульниева закона и деятельностью Тиб. Корункания (§ 86). Однако и во второй половине республики следы старого положения юриспруденции заметны в том, что занятию этому посвящают себя члены известных семейств, нередко из поколения в поколение; так, мы знаем двух юристов из семейства Элиев, Катонов и нескольких из семейства Муциев. Но рядом с ними уже действуют и такие юристы, которые посвятили себя юриспруденции не в силу фамильных традиций, а по личному влечению, и чем ближе к концу республики, тем более начинает преобладать этот индивидуальный мотив.
Называются юристы различными именами: jurisconsulti, jurispradentes, jurisperiti, auctores, conditores juris.
§ 182. Формы деятельности юристов, с помощью которых они влияли на развитие права, в существе остались те же, что и были во 2-м периоде (§ 85 и 86): ответы на вопросы частных лиц и магистратов о том, по какому юридическому правилу должен быть обсуждаем данный случай (respondere); составление формуляров для сделок гражданского права (cavere); советы относительно образа действий в гражданском процессе (agere), обучение праву и юридические сочинения, или литературная обработка права. Однако эти прежние формы были проникнуты новым духом; именно метода, которой держались юристы настоящего периода, была иная. Мы видели, что в первой половине республики толкование было буквальное (формализм); в 3-м периоде они обращают внимание на внутреннюю сторону, т.е. на намерение законодателя при издании закона или на намерение сторон при заключении известной сделки. Понятно, что эта перемена в методе толкования должна была придать иной характер и юридическим нормам сравнительно с нормами 2-го периода, несмотря на то, что формы деятельности остались те же.
§ 183. В частности, об отдельных формах деятельности скажем еще следующее. Responsa юристов не имели обязательной силы для судьи; он следовал высказанному в них мнению только в том случае, если находил его для себя убедительным или вследствие внутренних достоинств самого мнения, или вследствие высокой репутации юриста. Из этого не следует, однако, заключать, чтобы этот вид деятельности не имел значения для развития права. Напротив, он был одним из самых плодотворных: вследствие значительных изменений и усложнений в жизни римлян во второй половине республики представлялось множество случаев, где частные лица или судьи не могли решить, каким юридическим правилом следует руководиться. Они обращались с запросом к юристам, которые так же, как в старину понтифы, охотно брали на себя роль советников. Благодаря их высокому авторитету их ответы, часто содержавшие не простое толкование уже существовавшей нормы, а новое юридическое правило, быстро встречали всеобщее одобрение, и рекомендованное ими правило становилось обычным правом.
Другая форма, cavere, т.е. составление формуляров сделок, сохранила свое прежнее значение только в области старого цивильного права. Мы видели (§ 85), что там форма имела существенное значение в сделке; участие юриста в совершении этой последней было поэтому необходимо для того, чтобы предотвратить ошибки в форме, которые могли повести к ничтожности сделки. В сделках, созданных правом 3-го периода, форма уже является только средством выразить волю сторон. Поэтому теперь цель cavere заключается в том, чтобы из многих возможных форм подыскать такую, которая бы наилучше выражала намерение сторон.
Однако эта перемена цели не уменьшила творческого значения cavere. Обширное поле для творческой деятельности юристов открывалось в тех многочисленных случаях, когда им приходилось подыскивать форму для сделок, еще не признанных в праве. Если они удачно подыскивали такую форму, которая соответствовала действительным потребностям гражданского оборота, то благодаря их высокому авторитету эта форма находила себе признание и у претора, и у судей и таким образом путем постоянного применения на практике переходила в обычное право.
До нас дошло несколько образчиков этого вида творческой деятельности юристов. Так, например, современник Цицерона, юрист Аквилий Галл, придумал особую стипуляцию, с помощью которой можно было прекращать сразу несколько обязательств, существовавших между двумя лицами. Этот формуляр назван был по имени его изобретателя stipulatio Aquiliana. Чтобы понять практическую и теоретическую важность этого изобретения, надо припомнить, как прекращались обязательства во 2-м периоде. В то время господствовало правило, что обязательство может быть прекращено только тем же способом, каким оно было установлено; например, стипуляционное обязательство можно было прекратить только посредством стипуляции же с обратным смыслом (т.н. acceptilatio), литеральный контракт - только посредством записи в codex accepti, заем - только посредством реальной уплаты, nexum - посредством gestum per aes et libram. Притом каждое обязательство должно было прекращать особым актом; несколько обязательств нельзя было прекратить сразу одним актом. Оба эти правила оказались стеснительны в 3-м периоде, когда жизнь римлян стала много сложнее. Между людьми, занимавшимися торговлей или иной промышленной деятельностью, нередко существовало множество обязательственных отношений; если бы они вздумали свести свои счеты и расплатиться друг с другом, то им нужно было совершить множество формальных актов и реальных уплат, что, очевидно, было напрасной тратой времени и сил. В жизни назревала потребность в новом упрощенном правиле ликвидации счетов по обязательствам. Юрист Аквилий Галл пришел на помощь этой потребности. При этом он держался того же приема, который так характерен для римских юристов всех периодов: он произвел реформу, не отменяя вполне старого порядка (он и не имел власти для этого); напротив, он воспользовался старыми юридическими формами и правилами для введения новых правил. Аквилий Галл придумал формуляр такой стипуляции, с помощью которой можно было произвести novatio всех или многих обязательств, существовавших между известными лицами, другими словами, с помощью этого формуляра можно было все или многие прежние обязательства между известными лицами обратить в одно стипуляционное обязательство. А затем это, так сказать, сводное обязательство прекращалось по старому порядку, т.е. посредством acceptilatio*(623). Формуляр Аквилия (stipulatio Aquiliana) вошел во всеобщее употребление и сохранил свою силу в течение многих веков. При поверхностном взгляде нововведение Аквилия Галла заключалось в изобретении формуляра для новации нескольких обязательств. Но за этой скромной формой скрывалось в действительности новое правило, состоявшее в том, что несколько обязательств, каковы бы они ни были по своему основанию (causa), можно было прекратить сразу одним актом. Теоретически Аквилиева стипуляция была важна тем, что она вносила новый принцип в вопросе о способах прекращения обязательств; практически - тем, что чрезвычайно облегчила ликвидацию счетов.
§ 184. Третья форма деятельности юристов, agere, т.е. советы тяжущимся относительно образа действий на суде (гражданском), также сохранила важное значение для образования права, но цель ее изменилась вследствие перемены судопроизводства. При господстве системы legis actiones содействие юристов заключалось в том, чтобы указать, какую из legis actiones должен выбрать истец. В формулярном процессе об этом уже не могло быть речи. Истец должен был испросить у претора формулу. Содействие юриста заключалось в указании, какую формулу должен просить тяжущийся. Большей частью формулы заранее были составлены магистратом и выставлены в эдикте. С каждым годом разнообразие их увеличивалось параллельно с увеличением разнообразия самих отношений частной жизни. Вследствие этого с каждым годом становилось все труднее делать правильный их выбор без содействия юриста. Однако такое содействие при выборе одной из формул эдикта еще не было творческой деятельностью. Но бывали такие случаи, когда для спорного отношения не оказывалось в эдикте готовой формулы. Сам тяжущийся, если он не был юристом, не мог составить подходящую формулу, потому что не обладал необходимыми техническими сведениями, и здесь-то помощь юриста могла часто вести к созданию новых юридических норм: если он придумывал удачную формулу, то благодаря его авторитету магистрат принимал ее не только в данном случае, но и в других подобных, и таким образом отношение получало юридическое признание, а отсюда косвенно вытекало и новое юридическое правило.
§ 185. О четвертой форме деятельности юристов, обучении, в настоящем периоде мы знаем очень мало. Для первоначального юридического образования особых школ не существовало в республиканское время. Законы XII таблиц выучивались наизусть еще в детском возрасте римлянином*(624); затем уже преторский эдикт, как важнейший в то время источник права, и обычаи, вырабатывавшиеся в судебной практике, изучались самостоятельно без помощи учителей: эдикт был выставлен на площади, следовательно, доступен всякому, а с обычным правом можно было познакомиться из сочинений юристов. Приобретя с помощью этих самостоятельных занятий элементарное знание римского права, молодой юрист доканчивал свое образование, присутствуя при практической деятельности какого-нибудь известного юрисконсульта. Юрисконсульты не уделяли особого времени для обучения; ученики слушали их responsa и пользовались при этом их случайными разъяснениями*(625). Первоначальное изучение давало юристу материал, а слушание ответов юрисконсульта давало ему методу, умение справляться с этим материалом.
§ 186. Наконец, пятая форма деятельности юристов, сочинения, или литературная обработка права, принимает в настоящем периоде более обширные размеры и иной характер, чем во втором. В предыдущем периоде литературная деятельность составляет исключение; в настоящем, напротив, почти все известные нам юристы занимаются не только практической деятельностью, но и литературной. В предыдущем периоде сочинения едва заслуживают этого названия, так как они представляют только собрание или судебных решений, или исковых формул; в настоящем периоде, по крайней мере, к концу его, они представляют первые попытки обработать весь материал цивильного права систематически, т.е. отыскать принципы, общие известной группе юридических правил, и распределить все право на основании этих принципов.
Вследствие этого нового характера юридические сочинения содействовали развитию не только римской науки права, но и самого положительного римского права: если юрист верно угадывал принцип, общий известной группе юридических правил, то этот принцип мог служить руководством для судьи в тех случаях, которые не были предусмотрены ни в законах, ни в обычаях, но подходили под принцип. Например, юрист берет следующие правила: продавец, скрывший от покупателя существенные недостатки вещи, обязан вознаградить последнего за убытки; владелец чужой вещи, умышленно сбывший ее кому-нибудь, чтобы она не досталась собственнику, обязан отвечать перед последним так, как будто он продолжал владеть ей; если кто-нибудь, взяв чужую вещь на сохранение, умышленно испортит ее, то он обязан заплатить хозяину за убытки. Юрист находит, что в основе этих правил лежит следующий принцип: всякий поступок, нарушающий чужой интерес злонамеренно (dolomalo), обязывает виновника к вознаграждению за причиненный ущерб. Под этот принцип подойдет множество случаев, не предусмотренных вышеупомянутыми тремя правилами. Если он будет высказан юристом, который пользуется высоким авторитетом, то можно ожидать, что он быстро привьется на практике, т.е. судьи будут руководствоваться им в своих приговорах по всем случаям, где будет встречаться злое намерение (dolus mains)*(626). Этот пример должен показать, каким образом систематическая обработка действующего права ведет к его дальнейшему развитию.
§ 187. Результаты деятельности юристов и причины их высокого значения в деле образования права. Результаты юриспруденции 3-го периода невозможно описать в немногих словах. Прямо или косвенно рука юристов была всюду, так что все гражданское право и судопроизводство 3-го периода возникли под их влиянием. Но часть того права возникла лишь под косвенным влиянием юристов; непосредственно же она обязана своим происхождением магистратскому эдикту или законам (правда, весьма немногочисленным). Вся же остальная часть, и едва ли не большая, была создана непосредственной деятельностью юристов в вышеописанных формах. Чтобы вполне оценить результаты этой деятельности, нужно добавить, что к концу 3-го периода римское право освобождается от узконациональных особенностей и принимает в значительной степени общечеловеческий характер.
Чем же объяснить столь обширное и глубокое влияние юристов на образование права? Причин этому могло быть много. Попытаемся указать некоторые из них. Во-первых, римский народ, подобно отдельному человеку с сильным характером, уважал те правила, которые он создавал для руководства в своей жизни. Вследствие этого его право не было мертвой буквой, как это мы наблюдаем нередко и у древних, и у современных народов. Право у римлян действительно соблюдалось, было реальной силой, с которой должен был считаться всякий, живший в Римском государстве. Вследствие этого римляне еще в детстве изучали законы XII таблиц и вообще знали свое право лучше, чем какой-либо другой народ древнего или нового времени, как об этом можно судить по остаткам их неюридической литературы, произведения которой полны ссылок на разные факты из области права. Но именно вследствие этого знакомства с правом они не решались обходиться без содействия юриста везде, где предвиделось применение права. Хотя они большей частью и знали это последнее, но лишь настолько, чтобы понимать опасность, грозившую от несоблюдения его предписаний; но они не могли знать технической стороны его, которая могла быть доступна только юристу. Возможность проиграть иск или потерпеть ущерб вследствие неправильно выбранной исковой формулы или неправильно составленной сделки побуждала римлян во всех подобных случаях обращаться за содействием к юристу. Это содействие стало такой необходимой принадлежностью частной жизни римлян, что они обращались к юристам за советом даже и не по юридическим вопросам. Цицерон говорит, что с юрисконсультами советовались и о выдаче дочери замуж, и о покупке имения, и об обработке земли и т.п.*(627) "Дом юрисконсульта, без сомнения, есть оракул для всех граждан", - говорит тот же писатель*(628).
Во-вторых, влияние юристов объясняется тем, что они пользовались высоким нравственным авторитетом в римском обществе. Несмотря на то, что они не были облечены никакой формальной властью, auctoritas pradentium, т.е. мнения юрисконсультов по юридическим вопросам, считалась за источник права. Одно знакомство с техникой права не могло бы дать юристам такой власти. Необходимо было, чтобы к этому присоединился еще нравственный авторитет. Этот авторитет юристы имели благодаря отчасти высокому общественному положению, отчасти некоторым высоким душевным свойствам. О высоком общественном положении юристов существуют многочисленные свидетельства; именно, нам известно, что большинство республиканских юристов занимали высшие магистратские должности (консулов и цензоров)*(629). Отсюда мы заключаем, что они принадлежали к нобилитету или наследственно или добились этого звания личными талантами и заслугами в глазах народа, следовательно, в обоих случаях стояли высоко на общественной лестнице. Этот вывод подтверждается и именами юристов: Аппии Клавдии, Сципион (Scipio Nasica), Элии, Катоны, Ливии Друз, М. Юний Брут, Муции и т.д. - все имена нобилей, хорошо известные из римской истории. Припомним, наконец, что и в первой половине республики юристы (понтифы) принадлежали к высшему классу римского общества, т.е. к патрициям. Это обстоятельство должно было повести к тому, что и во второй половине это занятие считалось принадлежностью высшего класса.
Из душевных свойств, содействовавших влиянию юристов, укажем на их умственное развитие и нравственную чистоту. Выдающиеся юристы этого периода были образованными людьми. Это видно из того, что они обнаруживали серьезный интерес к философии, а некоторые из них даже прямо примыкали к стоической школе*(630). Философскому образованию мы можем приписать двоякое влияние. Во-первых, оно давало юристам руководящие начала в систематической разработке права; может быть, оно даже ускорило появление самой потребности в систематической разработке. Во-вторых, оно вообще должно было расширить умственный кругозор юристов, вследствие чего они скорее сознали узость принципов своего старого права и сделались восприимчивее к более широким и свободным принципам, господствовавшим в отношениях между Перегринами греческой цивилизации, с которыми римлянам приходилось сталкиваться очень часто в этот период. Впрочем, не следует преувеличивать этого влияния философии. В Греции философская разработка права выражалась в построении отвлеченных идеалов; положительное право, действовавшее в греческих государствах, совсем было оставлено в стороне. Римские юристы, напротив, занимались разработкой исключительно положительного права своего государства. Они никогда не были отвлеченными теоретиками, как об этом можно было бы догадаться и по формам их деятельности. Таким образом, влияние греческой философии выразилось не в заимствовании ее отвлеченных идеалов, а в усовершенствовании методы разработки положительного права. Во всяком случае, это влияние содействовало подъему авторитета юристов.
Относительно нравственной чистоты республиканских юристов мы почти не имеем определенных и прямых сведений. Об их высоком нравственном уровне отчасти мы заключаем априористически: трудно допустить, чтобы люди, ничтожные в нравственном отношении, хотя бы и умные и даровитые, могли в течение веков навязывать народу юридические правила, не имея формально никакой власти для этого. Отчасти этот априористический вывод подтверждается и положительными сведениями. Так, всем известно, какие высокие нравственные характеры представляли оба Катона, старший и младший. Знаменитый юрист VII века Квинт Муций Сцевола был также знаменит и как добросовестный правитель провинции (Малой Азии), где он преследовал злоупотребления публиканов*(631): заслуга немаловажная в такое время, когда всякий правитель провинции принимал эту должность прямо с намерением выжать из управляемой страны все соки, какие только было возможно. Далее, Помпоний рассказывает, что юрист Касцеллий, живший в самом конце республики и начале империи, отказался от консульства, которое ему предлагал Август, и вообще от политической карьеры, очевидно, потому, что не хотел мириться с новым порядком вещей, оскорблявшим его республиканский образ мыслей*(632). Отчасти, наконец, мы заключаем о нравственном достоинстве юристов косвенным образом из характеристики их деятельности, сделанной Цицероном и приведенной выше (с. 294, прим. 1 и 2): Цицерон называет юрисконсультов оракулом всего города; с ними советуются граждане по всевозможным делам, и духовным и светским: "они были советниками и доверенными людьми (consilium suum fidemque praestabant) no делам и сената, и целого народа, и по частным делам своих друзей, и в мирное и в военное время". Далее, он сравнивает их с греческими адвокатами: тогда как эти последние представляли низкий класс людей, которые брали на себя защиту судебных дел единственно ради денежного вознаграждения, у римлян за дело юрисконсульта брались знатнейшие и знаменитейшие люди, ответы которых (in respondendo jure) получали силу от их нравственного авторитета еще более, чем от их ума, хотя именно благодаря своему уму они и стали знамениты"*(633).
§ 188. Отдельные юристы. Сведения об отдельных юристах 3-го периода очень скудны. Мы упомянем только о наиболее выдающихся юристах конца республики. Таковыми были Quintus Mucins Scaevolaи Servius Sulpicius Rufus. Муций, в отличие от других юристов Муциев, называемый по его должности Pontifex Maximus, был консулом в 659 г. и убит сторонниками Мария в 672 г. Сервий, бывший молодым человеком в годы старости Муция, учился у учеников этого последнего (между прочим, у Аквилия Галла), был консулом в 702 г., умер в 711 г.
Главная заслуга обоих этих юристов заключалась в том, что они положили начало систематической разработке римского права, т.е. они стали отыскивать в отдельных законах, обычаях и судебных решениях общие им начала (принципы) и затем излагать весь материал права по этим началам. Чтобы оценить всю важность применения этой новой методы к разработке римского права, надо припомнить, что ранее употреблявшаяся метода была казуистическая, т.е. законы и обычаи толковались в применении к отдельным случаям (casus). Конечно, и при этом даровитый, знающий и опытный в жизни юрист руководился известными началами; но он это делал ощупью, бессознательно, а потому отдельные решения юристов чаще могли быть неудачны, и для отыскания удачного решения какого-нибудь вопроса требовалось больше времени и отдельных попыток. Напротив, когда сознательно отысканы были общие начала, то для решения какого-нибудь спорного случая, не предусмотренного прямо в праве, достаточно было обратиться к этим началам и из них вывести заключение, как должен быть решен вопрос. Таким образом, систематическая разработка и систематическое изложение действовавшего права не только облегчили распределение его материала в известном порядке, но и давали возможность пополнять в нем пробелы путем вывода новых правил из найденных принципов, следовательно, представляли могущественное средство для дальнейшего развития права*(634).
Муций первый применил эту методу к римскому праву. В 18 книгах он изложил все цивильное право в системе (generatim)*(635). Первостепенное значение этого сочинения и для науки и для практики видно из того, что еще два века спустя некоторые юристы изучают его и пишут к нему толкования. Сервий продолжал обработку цивильного права в том же духе. Подобно Муцию, он получил не только юридическое, но и философское образование*(636). В области права одним из его учителей был знаменитый в свое время практический юрист Аквилий Галл, ученик Муция Сцеволы. Сервий был очень плодотворным писателем: по свидетельству Помпония, он написал 180 книг*(637). Как уже сказано, его метода была та же самая, как и у Муция. Поэтому следует признать неверным утверждение Цицерона, современника и друга Сервия, что этому последнему принадлежит честь введения систематической методы в обработку права*(638).
§§ 189-194. Jus gentium*(639)
§ 189. Чтобы лучше оценить вышеизложенные перемены в источниках права в конце республики, необходимо в заключение познакомиться с переменой в общем характере самого права, которое было создано этими источниками, сравнительно с его характером в первой половине республики. При этом мы имеем в виду только гражданское право и судопроизводство, так как право государственное осталось почти в старом виде; перемены в нем только приготовлялись. Что же касается гражданского права и судопроизводства, то общий характер перемен в нем заключался в следующем. Во-первых, формализм перестал быть господствующим принципом права. Мы видели, что в предыдущем периоде всякое юридическое отношение обсуждалось исключительно на основании обрядов и слов, употребленных при установлении этого отношения; они считались существенной частью сделки; предполагалось, что стороны, совершая их, придавали им именно тот самый смысл, который все придавали им; если на самом деле стороны придавали им иной смысл, т.е. имели иное намерение, то это последнее не имело юридической силы. Напротив, в праве, созданном в настоящем периоде, существенное значение придается действительному намерению сторон в каждом данном случае; при сомнении это намерение определяется не по буквальному смыслу обрядов и слов сделки, а по принципу добросовестности (bona fides), т.е. судья выяснял, каково было бы, при данных конкретных обстоятельствах, намерение всякого добропорядочного гражданина (bonus vir, bonus paterfamilias). Форма хотя и не теряет всякое значение, но отступает на второй план; она перестает считаться существенной частью сделки, а обращается в средство распознавать содержание ее. Во-вторых, формы сделок не только потеряли свое первостепенное значение, но и сделались проще и утонченнее, вследствие чего они стали способнее выражать различные оттенки в намерении сторон при совершении сделок.
Нетрудно понять, как громадна важность этих перемен в характере права: они облегчали совершение юридических действий и, что гораздо важнее, давали возможность более справедливого разрешения юридических споров. Для историка, однако, недостаточно указать в отвлеченной форме на значение перемены. Он должен расследовать, как произошла она, какую роль играли при этом вышеописанные органы. Произошла она довольно своеобразно: рядом со старым римским правом, применявшимся только к одним римским гражданам (jus civile), в Римском государстве постепенно вырабатывается новое право, которое применяется первоначально в отношениях иностранцев (перегринов) друг с другом или с римскими гражданами. Это право римляне называли jus gentium. В нем-то впервые и выработались только что указанные черты нового права. Затем уже это jus gentium не только перенесено было и на отношения римских граждан друг с другом, но оказало влияние на новое jus civile, т.е. на вновь создаваемые юридические правила, которые предназначались только для отношения римских граждан друг к другу. Само собой разумеется, что последняя причина этих перемен заключалась в хозяйственных и психических переменах, постигших римское общество. Но в области права эта причина прежде всего выразилась в выработке jus gentium, которое затем, естественно, должно было служить образцом для последующих юридических нововведений.
Ввиду значения, которое мы приписываем этому jus gentium, нам необходимо заняться вопросом о том, как оно возникло и чем оно отличалось от jus civile. Так как наш ответ по первому вопросу может быть только гипотетический, а по второму будет выводом из рассмотрения отдельных институтов, относившихся к jus gentium, то предварительно мы познакомимся с прямыми свидетельствами источников о jus gentium.
§ 190. Свидетельства источников о jus gentium весьма скудны. Они ничего не говорят прямо ни о его происхождении, ни о его характере. С помощью их мы можем, во-первых, установить, что это было положительное римское право и, во-вторых, определить, каких частей гражданского права и судопроизводства оно касалось. Цицерон говорит: "предки наши отличали jus gentium от jus civile: постановление цивильного права не есть непременно в то же время и постановление juris gentium; но, наоборот, что имеет силу в jus gentium, должно иметь силу и в цивильном праве"*(640). Из этих слов мы можем вывести следующие заключения. Во-первых, во времена Цицерона jus gentium считалось правом давнишним, введенным предками. Во-вторых, оно есть такое же положительное право, как и jus civile. Этот вывод важен потому, что в другом месте тот же Цицерон своими двусмысленными выражениями мог бы дать повод думать, что jus gentium было не положительным, а естественным правом (jus naturale), т.е. произведением философской мысли*(641). В-третьих, jus gentium есть право римское, т.е. действующее в Римском государстве, так как иначе оно не могло бы быть обязательным в цивильном праве (civile esse debet). В-четвертых, наконец, оно применялось к перегринам, находившимся в Римском государстве, и к римским гражданам: если оно противополагается juri civili, т.е. праву, применимому только к cives, то очевидно, что оно было применимо и к негражданам, которые все огульно назывались у римлян peredrini. Этот последний вывод подтверждается и другими источниками, относящимися к позднейшему времени*(642).
Относительно области права, которой касалось jus gentium, мы можем с уверенностью сказать, что она принадлежала почти исключительно к обязательственному праву: именно, к jus gentium принадлежали договоры: купля, продажа, наем, товарищество, заем, ссуда, поклажа, залог, прекарий, стипуляция (кроме формы spondes? spondeo) и та форма литерального контракта, которая называлась transcriptio a re in personam*(643); далее, к jus gentium принадлежали обязательства, возникшие из неправильного обогащения на чужой счет, некоторые виды т.н. эксцепций и acceptilatio*(644). С вероятностью можно отнести к jus gentium способы приобретения права собственности - traditio и occupatio, правило, что дети от брака между лицами, не имеющими jus conubii, приобретают то же юридическое положение, в каком была их мать*(645), договор препоручения (mandatum), вообще все реальные контракты и negotioram gestio*(646).
§ 191. Время и причины возникновения juris gentium*(647). Как уже выше было замечено, о происхождении jus gentium существуют только гипотезы, из которых мы выбираем наиболее разработанную и признаваемую в настоящее время. Она принадлежит немецкому ученому Фойгту, сочинение которого указано в начале отдела. Мы рассмотрим: время, причины и способ происхождения jus gentium.
О времени возникновения jus gentium мы не имеем прямых свидетельств источников, кроме вышеприведенных слов Цицерона (§ 190, с. 300, прим. 1), из которых видно, что в конце республики jus gentium считалось правом, существующим с давнего времени. Точнее, мы можем с большой вероятностью утверждать, что возникновение или, вернее, значительное развитие его относится к концу V или к первой половине VI века римского летосчисления. Такое утверждение основывается на том, что к этому времени относится появление тех обстоятельств, которые мы должны признать за причину возникновения jus gentium.
Какая же это была причина? Коротко говоря, она состояла в том, что к концу V и началу VI в. в Риме появляется масса иностранных купцов, которые вступают в многообразные имущественные отношения друг с другом и с римскими гражданами; а так как к этим отношениям нельзя было применять римского квиритского права, т.е. цивильного, то и пришлось для них создать особое право. Рассмотрим подробнее эти обстоятельства.
Выше (§ 167) мы указали на те внешние события, которые при вели римлян в постоянное соприкосновение с многочисленными народами, между прочим, с народами эллинской цивилизации. Эти постоянные сношения с народами высшей цивилизации должны были неминуемо оказать сильное влияние на все стороны римской жизни. Римляне приобрели вкус к комфорту жизни: им понадобилось большее разнообразие в столе, одежде, большее количество рабов для домашних услуг, большая роскошь в устройстве частных и общественных зданий, произведения искусства и художественного ремесла и многое другое. Домашних средств для удовлетворения новых потребностей у римлян было недостаточно.
Это предположение подтверждается некоторыми историческими фактами, из которых одни относятся к V, а другие к VI в. Так, во-первых, в Риме в это время появляется множество иностранцев - латинов и других союзников римских, греков, карфагенян; большинство их, конечно, приезжало не с праздной целью посмотреть на возникавшее величие Рима; для поддержания своего существования им, как пришельцам, естественнее всего было заняться торговлей. Во-вторых, в этом периоде в Риме возникают учреждения, прямо указывающие на торговую деятельность города, например, более правильное устройство рыночной площади (emporium), устройство мест для склада товаров и учреждение банковских контор (tabernae argentariae). В-третьих, в это же время появляется в Риме серебряная монета, а вес медного асса уменьшается в шесть раз, что было возможно только при сильном вздорожании меди, которое, вероятно, произошло от вывоза ее иностранными купцами за границу.
Благодаря тому, что Рим завел торговлю, в которой он играл совершенно пассивную роль, он сделался по необходимости местопребыванием огромной массы иностранцев. Для нас это обстоятельство имеет интерес потому, что влечет за собой вопрос: какими юридическими нормами определялись отношения иностранцев друг к другу и к римским гражданам?
По общему правилу древнего римского права перегрин считался неправоспособным. Но из этого общего правила могли быть исключения. Иностранное государство могло приобрести для своих подданных некоторую степень правоспособности при помощи особых международных договоров (foedus, hospitium publicum, amicitia); a перегринам - подданным Рима эта правоспособность могла быть дарована Римом. Но такой способ регулирования новых отношений не мог быть удовлетворительным для того времени. Во-первых, всегда могли оказаться перегрины, которым не была дарована эта привилегия. Во-вторых, то право, к которому перегрины признавались способными, не было пригодно для новых отношений, ибо это было древнее римское цивильное право, предназначавшееся для немногочисленных и несложных отношений простого быта прежнего римского общества. Таким образом, под влиянием многочисленных материальных потребностей, которым могли удовлетворить только иностранцы, и более свободного эллинского мировоззрения, которое начинало проникать в римское общество (§ 167), римляне отказываются от старинного, проникнутого духом национальной исключительности правила и признают, что всякий иностранец, все равно из самостоятельной или подчиненной страны, если только он свободный человек, считается в Римском государстве правоспособным субъектом. Этим открывается образование jus gentium*(648).
Теперь становится на очередь другой вопрос: под каким правом будут жить иностранцы в Риме? Не в одном только Риме, но и во многих греческих государствах древнего мира развитие иностранной торговли вызывало признание правоспособности за всеми иностранцами. В этих государствах такое признание всегда сопровождалось двумя последствиями: 1) объявлялось, что иностранцы будут наравне с гражданами подчиняться праву, действующему в известном государстве; 2) в этом праве производились изменения, которых требовал гражданский оборот, усложнявшийся благодаря развитию торговли. Но Рим и в этом случае, как и во многих других, остался верен своему исконному обыкновению не изменять своих старых учреждений без крайней надобности: национальное цивильное право по-прежнему сохранило свою применяемость только к римским гражданам. Но так как перегринам нужно же было дать какое-нибудь право, то рядом со своим цивильным правом римляне создали новое. Это право первоначально не предназначалось для отношений римских граждан друг к другу; эти последние по-прежнему оставались при одном jus civile. Новое же право назначалось для отношений иностранцев друг к другу и к римским гражданам. Потому мы могли бы назвать его правом перегринов. Но так как оно прилагалось безразлично к людям всех народностей, то римляне назвали его jus gentium, что мы переводим выражением "общенародное право".
§ 192. Способ происхождения juris gentium. Над образованием общенародного права трудились два органа: претор и юристы. Из преторов главную, почти исключительную роль в этом деле играл praetor peregrinus. Призванный судить гражданские тяжбы перегринов между собой и с римскими гражданами и не имея перед собой уже
