Позитивизма и непозитивизма.
1. Юридический позитивизм рассматривает право как то, что доступно для непосредственного опытного восприятия, воплощено во внешней форме.
2. Позитивисты изучают право как набор некоторых формальных признаков и не занимаются сущностно-содержательным изучением права.
3. Любое содержание может быть правом (Кельзен).
4. В этой связи позитивисты дают лишь формальное определение права, включающее, как правило, лишь эмпирические данные о всех возможных формах существования права.
5. Позитивисты, в первую очередь, занимаются изучением источников права в формальном смысле, а результаты такого подхода составляют юридическую догматику.
6. Главным минусом позитивистской концепции является апологетика действительности, отказ от выполнения критической функции в отношении данного объекта, консервативно-охранительные позиции.
7. Указанные минусы в итоге приводят к произволу правоприменителя, а в абсолюте – к произволу государства.
8. Непозитивистская юриспруденция занимается содержательным изучением права.
9. Здесь ярче всего проявляется ценностная составляющая учения о праве, так как позитивисты предъявляют известные требования к праву.
10. Признается, что право – это, в первую очередь, явление, которое имеет свое специфическое содержание и сущность.
11. В этой связи непозитивисты исходят из различия права и закона.
12. Закон признается лишь внешней формой выражения права, право же имеет свою сущность и содержание, которые требуют соответствия неким формальным признакам, основными из которых, как правило, признаются формальное равенство субъектов и справедливость.
13. В рамках непозитивистских концепций возможна правовая оценка источников права.
14. Правоприменитель в рамках этих концепций должен заниматься изучением смысла позитивного права, а не только его текста.
15. Таким образом, значительной заслугой непозитивистов является глубокое изучение права.
16. Минусом же является то, что такой подход чреват голой метафизикой и появлением идеальных конструкций, которые далеки от действительности.
В качестве общего вывода, касающегося обоих направлений юридической мысли, вкратце описанных выше, можно привести тот тезис, что по сей день существует проблема единого представления о явлениях, изучаемых теорией государства и права и философией права, а общепринятых подходов создано так и не было.)))
+
ВАР Общие черты позитивизма как направления
Юридической мысли.
1. Аксиологический аспект концепции – ценность права в его способности обеспечивать порядок.
2. Гноссеологический аспект концепции – позитивизм ориентируется на внешние формы проявления права.
3. Аспекты генезиса права – право производно либо от государства, либо от общества, либо от сознания человека.
4. Основной признак отграничения права от иных социальных регуляторов – признание порядка общественных отношений со стороны государства и обеспеченность права государственным принуждением.)))
№ 5
КЛАССИЧЕСКИЙ ЛЕГИСТСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ (ЭТАТИЧЕСКИЙ ПОЗИТИВИЗМ)
Иеремия Бентам, Джон Остин, Шершеневич.
Государство рассматривается как некая социальная сила, право же представляется продуктом этой социальной силы.
Бытие права ассоциируется с бытием закона (любой акт, содержащий правило поведения, исходящий от государства).
Генезис права → неразрывная связь с государством, его проблема сводится к правотворчеству (формы и процедуры государственной деятельности по закреплению правил поведения в законе, процесс позитивации). Шершеневич: право – функция государства, поэтому оно немыслимо без государства и до государства. Содержание правил поведения не принимается во внимание.
Ценность права → в том, что оно выступает как средство упорядочения общественных отношений; неважно под какой порядок общество причесывается. Государство способно любым образом конструировать общественные отношения. Существует лишь один ограничивающий фактор – государство должно быть в состоянии своей силой принудительно поддерживать установленный порядок (Четвернин). Может установить даже социалистический строй (Шершеневич). В качестве ценности рассматривается само государство → возникновение концепции самоценности государства и инструменталистские подходы к праву.
Право – это произвол государства, ограниченный его возможностями.
Остин: «Право – это приказ суверена» (суверенной власти). Приказ – некое требование должного поведения, подкрепленное применением санкции за невыполнение. Указание на источник права позволяет отличать прав от других приказов. Суверен – это личность или группа лиц, не подчиненная другим лицам или группе лиц, которой принято подчиняться в рамках данного сообщества.
Производность права в субъективном смысле (правоотношения) от права в объективном смысле (нормы права). Невозможно говорить о связанности государства правом → концепция правового государства бессмысленна (сведение этого к соблюдению всех правовых норм → фашистское государство). Сложно обосновать существование КП, так как оно должно быть обеспечено силой государственного принуждения → государство само себя принуждает. А также МП (право производно от эффективной социальной институции и обеспечивается силой этой институции, а международное право не обеспечено такой наднациональной силой).
Оценка правовых явлений с точки зрения легизма: критерий оценки → формальное соответствие требованиям НП, право оценивается с точки зрения обеспечения надлежащего порядка в определенной области, НПА оцениваются с точки зрения ясности, непротиворечивости (юридическая техника). Это приводит к созданию законодательной техники, которая в рамках легизма отождествляется с юридической техникой. Таким образом, легизм, по сути, стал «юриспруденцией понятий».
Иеремия Бентам (номиналист – учение о названиях). Понятие права – это номинальная абстрактная сущность, которая отражает только фиктивные сущности. Поскольку право не существует, а есть закон (это реальная сущность). Поэтому право надо заменить на закон.
Основные претензии к легистскому позитивизму:
1. Право – некое правило поведения, подкрепленное санкцией. Не каждое правило подкреплено санкцией, наоборот, позволяет совершать некое действие. Но все равно это требование должного поведения.
2. Право – это приказ суверена. С точки зрения познания нельзя объяснить международное и конституционное право.
((ВАР +
