Отдел II. Национальное и региональное право

35. Возврат к идее права. Движение за возрождение римского права, развернувшееся в университетах, было, как и все идейные дви­жения, подвержено одной опасности — остаться академическим. Университеты проповедовали новую систему общественной органи­зации; они учили, что гражданское общество должно управляться правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правом является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей и особенно судей, от которых главным образом и зависе­ло в ту эпоху не только само применение права, но и выбор применя­емого права. В какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприняты и каким образом предлагаемая ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?

Идея в том, что общество должно управляться правом, была при­знана в XIII веке. Очень важное событие со всей ясностью продемон­стрировало испытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IV Вселенского собора в Латране в 1215 году за­претило церковникам принимать участие в судебных процессах, где применялись ордалии, или так называемый божий суд. Это запреще­ние наметило решительный поворот. Гражданское общество не мог­ло управляться правом до тех пор, пока исход судебного процесса за­висел от обращения к сверхъестественным силам. Само изучение права было лишено всякого практического интереса, пока при разре­шении спора использовалась инквизиционная'система доказательств. В результате принятого IV собором в Латране решения, отвергшего эту систему доказательств, в континентальной Европе был введен но­вый, рациональный процесс по образцу канонического права. Это от-| ^ крыло путь к господству права.

Возрождение идеи права — один из аспектов эпохи Возрождения XII—XIII веков. Решение Латранского собора четко выражает новые

идеи и требования. Однако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основах будет создано новое право.

36. Возможности, открывшиеся для эволюции права. Универси­теты, в которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь ввести в действие римское право. Однако воз­можно было и другое решение: создать новое право на основе сущес­твующих обычаев или — за отсутствием таковых — на основе судеб­ной практики. Можно было взять полностью готовое право и принять его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем иное. Второе решение, как мы знаем, возобладало в Англии, где была создана новая система права — система общего права. Особые усло­вия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предлагали университеты. Система права, проповедуемая универ­ситетами, не была принята, в частности потому, что английский про­цесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское право было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовало бы применять, но для Анг­лии это оказалось невозможным.

Следует также отметить попытку школы права, которая в Павии предложила в качестве образца не римское право, а ломбардское. Эта.попытка, однако, не удалась. Ломбардское право сохранило свою; силу и в известной степени распространилось в Италии, но не пере­шло границ этой страны, и никакой университет, кроме Павийского, ^? не принял его в качестве основы преподавания'.

^; В странах континентальной Европы в отличие от Англии было ^принято решение, предлагавшееся университетам там. Отсюда и ве-у дет свое начало роман о-германская правовая семья: в эту семью вхо-^ дят страны, в которых способы создания позитивного права и его со-' держания испытали сильное влияние университетского права.

.; 37. Судебная организация и процесс. В отличие от того, что про-| изошло в Англии, процессуальные факторы не только не помешали, но, {^наоборот, способствовали романизации права в Западной Европе. Пос­ле IV Латранского собора и заимствований из канонического права в»• Странах этого региона утвердилась новая форма процесса, более рацио­нальная, но одновременно и более сложная, не устная, а письменная. Ее появление повлекло серьезные реформы в судебной организации. Пос­тепенно ушла в прошлое каролингская система, когда судья выступал лишь как руководитель процесса, а то, какой обычай должен применять­ся, определяли эшевены, и они же выносили решение. Отправление пра­восудия в XII—XVI веках становится делом юристов, получавших уни­верситетское образование на основе римского права.

Складывавшееся таким путем право имело значительное влия­ние, что легко объяснимо условиями той эпохи. Право в средние века

' См. Calasso F. Introduzione al diritto commune, 1951; Cappelletti M., Merryman J; Perillo J. The Italian legal system. An Introduction, 1966.

не имело полноты и стабильности, какие оно приобрело в наше вре­мя. Власть не брала на себя руководство его развитием. Право пони­малось как выражение справедливости (id quod justum est) и не ото­ждествлялось с приказами суверена. Поэтому весьма важная роль в выработке и формулировании правовых норм ложилась на судебную практику, руководимую доктриной. В этих условиях модель права, которой учили в университетах, отнюдь не была идеальным мысли­тельным творением, оторванным от практики и не влиявшим на нее.

38. Возрождение изучения римского права и его рецепция. Ка­ковы были размеры этого влияния и как оно осуществлялось?

Возрождение изучения римского права отнюдь не обязательно имело следствием повсеместное восприятие на практике предлагав­шихся университетами решений.

Следствием этого возрождения было прежде всего возвращение Европы к чувству права, к уважению права, пониманию его значения для обеспечения порядка и прогресса общества. Это чувство права было потеряно в Европе после падения Римской империи, и здесь, как и на Дальнем Востоке или в примитивных обществах, большее значение, чем право, приобрели согласительные процедуры и поиски компромисса. Университеты показали ценность права и ту незамени­мую роль, которую оно призвано играть в обществе. В этом состоит значение возрождения изучения римского права, независимо от ре­цепции самого права. Была возрождена концепция, видевшая в праве основу гражданского порядка.

Кроме того, возрождение изучения римского права означало, что стали применять термины римского права, использовать принятые в нем структуру и понятия. Деление права на публичное и частное, классификация прав на вещные и личные, понятия пользования, сер­витута, давности, представительства, найма были восприняты юрис­тами, воспитанными на базе римского права.

Возрождение изучения римского права — вот главное, что отме­чает возникновение романо-германской правовой семьи. Страны, входящие в эту семью, — это исторически те страны, в которых юристы и практики получали правовое образование в университетах, восприняли правовые концепции, взгляды и образ мыслей школы

римского права.

Неважно, что основной практический материал — действующие нормы — они получали из местных, а не римских источников. Рецеп­ция римских решений — это совершенно иной вопрос, и он имеет второстепенное значение. Университеты никогда не стремились на­вязать то или иное римское решение, они никогда не были наднацио­нальными учреждениями, уполномоченными применять право. Уни­верситеты просто учили, как нужно понимать право, и, исходя из норм римского права, стремились показать, какое, по их мнению, право было наилучшим и как можно его познать. Они стремились лишь убеждать, а не внедрять властно единообразные нормы.

39. Необходимая эволюция обычаев. Если верно, что возрожде­ние изучения римского права следует отличать от самой его рецеп­ции, то также верно и то, что в силу влияния университетов повсюду усилился и авторитет римского права как такового, а также непос­редственно входящих в него и производных от него правовых норм.

Применявшееся в практике право в принципе не изменилось, но отныне к нему подходили более критично. Право не могло играть свою роль регулятора общественных отношений, не став действи­тельно правом, не приобретя определенности, всеобщности примене­ния на всей территории страны и справедливого характера в том смысле, как понимало справедливость в праве общественное мнение того времени. Для всего этого была нужна способность права приспо­сабливаться к новым условиям, как того требует переходная эпоха.

Местные обычаи, меняющиеся от города к городу, были отброше­ны. Они были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать, трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохра­нялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомить­ся с ними. В противном случае эти обычаи неизбежно были обречены на исчезновение; чаще всего на практике их заменяли правом ученых, университетов. Распространение римского права задерживалось лишь в том случае, если оно сталкивалось с крупными источниками обыч­ного права (например, во Франции в XIII в. — с трудом Бомануара, в Германии — с «Саксонским зерцалом»). Можно было ограничить рас­пространение римского права, создав новые законодательные компи­ляции, какими были в XII веке в Испании Siete Partidas, или просто отредактировав обычаи, как это было сделано во Франции в середине XV века в ордонансе Монтие-Тур (1454 г.).

Рассмотрим коротко эти компиляции, представлявшие собой от­редактированные сборники или комментарии обычаев. Больше всего поражает фрагментарный характер этих компиляций, в частности французских. Как правило, там собраны лишь обычаи, касающиеся тех общественных отношений, которые существовали уже до XIII века: семейные отношения, земельный режим, наследование. В этих областях можно было сохранить старые нормы, но обычаи не давали никакой базы для развития новых отношений. Они были приемлемы, чтобы составить jus civile (право граждан), в узком смысле слова — право какого-либо определенного общества; но они не могли образо­вать jus gentium (право народов) и включить отношения, выходящие за территориальные границы применения обычаев'.

Право, преподававшееся в университетах, не было связано ни с

' Позднее мы отметим то же в мусульманских странах, где только нор­мы личного статута оказались достаточно развитыми, чтобы сохранить свое значение до наших дней.

определенной территорией, ни с прошлым. Творение разума, оно сто­яло выше местных обстоятельств и традиций. Оно способно было дать регламентацию отношений нового типа, в том числе с участием иностранцев. Обычаи — это право традиционалистских и закрытых обществ. Право университетов универсально и открывает путь к бу­дущему. Это объясняет его распространение и его рецепцию.

40. Формы распространения общего для всех права. Распрос­транение и влияние или -рецепция? Обычно употребляются обе эти формулы, но нельзя сказать, что одна из них говорит о большей степени романизации, чем другая. Между правом, подлежащим, в принципе, применению, не знающим ряда исключений, и правом, ко­торое применяется в качестве дополнительного средства для заполне­ния пробелов, практически нет значительной разницы. Важны лишь число исключений или объем той части местного права, которую римское право в случае необходимости заменяет на основе властных

предписаний или убеждений.

Во Франции, например, римское право повсюду было принято в качестве «писаного разума» в силу его авторитета, а не потому, что за ним стоят какие-то властные начала. Король Франции являлся гос­подином в своем королевстве и не признавал обязательной силы рим­ского права. В качестве «писаного разума» оно находило свое при­менение и на юге страны — в областях писаного права, и на севере

страны — в областях обычного права.

В Священной империи римское право было реципировано в принципе и, таким образом, применялось как действующее право, за исключением некоторых областей, где рецепции не было и римское право имело лишь значение «писаного разума»; так было в швейцар­ских кантонах, в странах, где сохранило свое действие «Саксонское зерцало». Что же касается фактического влияния римского права, то между этими частями империи нет большой разницы. То же самое можно сказать об Испании, где римское право было реципировано в Каталонии, а в Кастилии и Леоне действовало лишь в качестве «пи­саного разума».

Во Франции распространение римского права тормозилось нали­чием особой процедуры, которая позволяла суду найти обычную нор­му, подлежащую применению. С другой стороны, здесь еще в начале XIV века, до того как постглоссаторы занялись приспособлением римского права к новым условиям, был создан Большой королевский суд — Парижский парламент, который оказался способен выполнить, хотя и на иной основе, ту же задачу. В Скандинавских странах рас­пространение римского права также задержалось, ибо действовавшее право к этому моменту было уже унифицировано и обычай действо­вал на всей территории страны.

Иной была ситуация в Германии и Италии. Здесь не существовало никаких процедур, позволявших установить содержание обычаев, и от судей нельзя было ожидать их достаточно полного знания. В Италии в

XIII веке часто прибегали к помощи странствующих судей, которых специально искали за пределами страны, полагая, что они будут неза­висимы и беспристрастны. В Германии в XIV веке сложилась практи­ка, приводящая к аналогичным результатам, — так называемая пере­сылка дел. Судебная система выглядела тогда весьма хаотично — только в Саксонии было более двух тысяч судов. Чтобы обеспечить надлежащее решение, дело посылали в один из университетов, распо­ложенных далеко от суда, и получали,от него ответ, как следует посту­пать. Подобная практика обеспечивала преобладание римского права, ибо дело в итоге решалось на основании не местных обычаев, а на «об­щем мнении сведущих» — (conununis opinio doctorum)'.

41. Официальные и частные компиляции. Создававшиеся в XIII—XVIII веках в разных странах официальные и частные компи­ляции преследовали цель фиксации обычаев и в некоторых отноше­ниях тормозили, хотя и слабо, распространение римского права.

В одних случаях редакторы обычаев только фиксировали их со­держание; тоща их работа тотчас же выявляла имеющиеся пробелы, архаизмы и недостатки обычаев. Обычаи не могут претендовать на то, чтобы составить полную систему права, необходимую для регули­рования новых отношений, они неизбежно носят характер «частного закона», поправки к системе, принципы которой надо искать вовне. Это относится, в частности, к сборникам французских обычаев вто-- рой половины XV и первой половины XVI века, составленным-по приказу Карла VII.

В других случаях редакторы обычаев пытались представить их как достаточно полную систему, пригодную для всех обстоятельств; они мог­ли добиться этого, лишь проведя новую творческую работу, которая фак­тически нередко являлась привнесением принципов римского права. Так было, например, с испанскими Siete Partidas. В этих компиляциях кастильский король Альфонс Х Мудрый вернулся к испанской тради­ции «Книги судей» и хотел примирить нормы обычного права Касти­лии, с одной стороны, и нормы римского и канонического права, про­поведуемые университетами и церковью, — с другой. В большей мере, чем другие компиляции той эпохи, эти носят реформистский характер. Они опередили свое время и поэтому, будучи составленными в 1265 году, лишь в 1348 году обрели силу закона на основании ордонанса Аль-кала. Их влияние распространилось помимо Кастилии на всю Испанию и всю Португалию, и они в значительной степени способствовали рома­низации норм испанского и португальского права.

Простое желание представить обычай в качестве общерегиональ­ного неизбежно приводило его редакторов к необходимости отбро-

' Dawson J.P. The Oracles of the Law. 1968. P. 134 et ss., 196 et ss.; En-gelmann W, Die Wiedergeburt der Rechtskultur in Italien durch die wissenschaf-tliche Lehre (1938): — Calasso (P.), Medioevo del diritto, (1954). Coing (H.):

Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europaischen Privatrechtsgcs-chihte, 2" vol.

сить частности местного характера. При выборе между несколькими решениями составители, несомненно, предпочитали решения, более всего соответствующие римским нормам.

По мере того как шло время, наука римского права все более и более становилась просто наукой права; римское право, преподавав­шееся в университетах, стало восприниматься как «писаный разум» всего христианского мира. Влияние римского права росло по мере того, как появлялись более поздние компиляции. Об этом со всей ясностью свидетельствует преобразование обычного и партикулярно­го права во Франции и в Германии. Единственное исключение состав­ляют кодификации, которые были проведены в Норвегии (1683 г.), Да­нии (1687 г.), Швеции и Финляндии (1734 г.). Следует также особо оговорить эволюцию в православных странах, не имевших в то время университетов и оторванных от остальной части христианства.

42. Роль французского парламента. Рассмотрим более подробно, как в разных странах развивалось право под воздействием судебной практики.

Во Франции уже в конце ХП века на местах, в судебных округах (бальяжах) и сенешальствах, существовала хорошо организованная ко­ролевская юстиция. В середине ХШ века происходит специализация в рамках Суда королевской курии. Парижский парламент и позднее про­винциальные парламенты выступают как независимые суды, участву­ющие в управлении королевством. Они не были строго связаны обыча­ем или римским правом и могли основывать свои решения на различных источниках права. Их связь с королевской властью вообще давала им возможность отойти от буквы права и строить решение на справедливости. Французские судьи всегда чувствовали себя свободны­ми в отношении университетов и преподававшегося там римского пра­ва. Наука — это одно, а управление страной — другое. Французские парламенты стремились модернизировать право, но руководствовались при этом самыми различными факторами. Римское право в их глазах обладало престижем в определенных областях (например, договоры) и здесь следовали его установлениям. Но в целом во Франции к римско­му праву относились лишь как к «писаному разуму», но не как к об­щему действующему праву. Таковым во Франции скорее считалась су­дебная практика парламентов, о значимости которой свидетельствуют ее сборники. В XVI и XVII веках стали особенно частыми такие ре­шения — прежде всего в области процесса и гражданского права, — по которым можно было предугадать, как в будущем поступит парла­мент при таких же обстоятельствах. И вообще «прецеденты», на кото­рые часто ссылались, играли в эту эпоху во Франции не меньшую, а даже большую роль, чем в тогдашней Англии'. Имея в виду судебную

' См. Dawson J, P. The Oracles of the Law. P. 307, 324—348. Этот автор отмечает, что наиболее влиятельными юристами во Франции были не профес­сора права, а практики, и среди редакторов Гражданского кодекса не было ни одного профессора.

практику парламентов, можно даже говорить о Франции XVIII века как о стране «общего обычного права», во многом отличного от рим­ского права.

43. Немецкое частное право. Иной была ситуация в Германии. С XIII века в этой стране не было централизованной судебной систе­мы. Имперский суд, обладавший весьма узкой компетенцией, не имел ни определенного местопребывания, ни постоянного состава судей, ни возможности приводить свои решения в исполнение. Активность нового суда — Каммергерихта, основанного в 1495 году императором Максимилианом, — также осталась ограниченной. В этих условиях судебная практика имела в Германии значение лишь в региональных масштабах, в рамках отдельных немецких государств. Она не могла создать систему немецкого права, и тем самым была открыта дорога рецепции римского права.

Можно говорить лишь о немецком частном праве, да и то в зна­чительно меньшей мере, чем применительно к Франции. Однако еще до рецепции римского права в Германии появилось новое право го­родов, значительный пример которого дает Ганза. Часто статут одно­го города копировал статут другого. Сложился обычай при толкова­нии статута обращаться за консультацией в суд того города, с которого был скопирован данный статут. Такая практика могла бы привести к частичному созданию общего немецкого права хотя бы в области торговли. Однако эта практика прекратилась в XVI веке, поскольку каждый немецкий князь желал обладать в своем государст­ве монополией на правосудие. Правда, в это же время городские суды оказались под контролем юристов.

В XVIII веке некоторые авторы пытались систематизировать гер­манское право, противопоставить его праву, основанному на рецеп­ции римского права. Но было слишком поздно. Римское право заня­ло прочные позиции, и попытка дероманизировать действовавшее в стране право и придать ему национальный характер не удалась.

Еще более типичен опыт исторической школы права в XIX веке, ко­торая утверждала необходимость спонтанного развития права, подобно­го развитию нравов и языка и отражающего конкретно-исторический уровень цивилизации в каждой стране. Но в силу любопытной логики глава этой школы Савиньи пришел к обоснованию рецепции римского права и даже к требованию более строгого применения римского права в Германии. По его мнению, признанными выразителями духа народа в области права являются юристы, которые хотят применять римское пра­во. Замечание Салейля о том, что «желание устранить римское право при создании кодекса значило бы (в конце XIX в.) создать немецкий ко­декс без немецкого права», было совершенно верно: римское право ста­ло в ту эпоху национальным правом Германии'. Часто говорят, что французский Гражданский кодекс содержит больше германских алемен-

' См. Saleilles R. Introduction a 1'etude du Code civil allemand, 1904. P. 8. 46

тов, чем германское Гражданское уложение*. Бесспорно римское влия­ние и на австрийское Гражданское уложение 1811 года.

44. Латинские страны. Само собой разумеется, что римское пра­во стало «общим правом» в таких странах, как Италия, Испания, Португалия. Здесь римское право и без рецепции представляло собой общепризнанный обычай... На Иберийском полуострове этому силь­но способствовали Siete Partidas, оттеснившие местные обычаи, ко­торые могли бы противостоять римскому праву.

Опасность состояла в другом, а именно в окостенении права в ре­зультате слишком большой привязанности к учениям постглоссато­ров. Но под влиянием школы естественного права ситуация менялась. В Савойе в 1729 году и в Неаполе в 1774 году этот процесс был уско­рен вмешательством законодателя, который запретил судьям ссылать­ся в обоснование их решений на «communis opi doctorum». При от­сутствии закона решения должны были основываться на разуме².

Аналогичный процесс прошел и в Португалии, где в 1769 году один из законов маркиза де Помбаля освободил судей от строгой обя­занности следовать высказываниям Аккурсия и Бартола (что было предписано Ордонансами 1603 и 1643 гг.). Отныне этими высказыва­ниями надлежало руководствоваться только тогда, когда они соответствовали высшему разуму, из которого божественное и чело­веческое право черпали нравственные и гражданские нормы христи­анства. Кроме того, судей призывали следовать нормам, «созданным правом народов, чтобы руководить и управлять всеми цивилизован­ными народами».

45. Законодательство. Нам осталось рассмотреть роль законода­тельства в рассматриваемый период. В строго юридическом плане его роль была незначительна. Согласно представлениям, господствовав­шим в средние века, право существовало независимо от приказов властей; суверен не был уполномочен ни создавать, ни изменять пра­во. Суверен выполнял чисто административные функции; он мог вме­шиваться только в целях организации и облегчения отправления пра­восудия, помогать формулированию права, которое он не создавал. Изданием ордонансов, эдиктов или путем такой административной практики, как приказы о недействительности, суверен мог исправить некоторые судебные ошибки; он вправе был также создавать суды и регламентировать их процедуру. Строго говоря, суверен не создавал сам и законы. Эта концентрация сохранилась и до наших дней в му­сульманском праве. Суверен издает лишь указания по применению принципов права, которое создано независимо от него другими ис­точниками.

¹ См. Mitteis H. Die germanischen Grundlagen des franzbsischen Rechts, Zeitschrift der Savigny-Stiftung fflr Rechtsgeschichte, 1943, vol. 631. S. 138 ff.;

Koschaker P. Europa und das rSmische Recht, 1947, S. 140.

² Подробнее см. La formaz.ione storica del diritto moderno in Europa, 1977, vol. 1. P. 447—532.

Как следствие таких взглядов на законодательство ордонансы, из­дававшиеся в Европе в рассматриваемый период, играли важную роль лишь в организации управления и вообще в сфере публичного права, включая уголовное право. Единственный более или менее значимый имперский акт в Германии — это Каролина (1532 г.), говорящая об уголовном праве.

Что касается частного права, то значение законодательства здесь куда меньше. Далее модернизации обычаев власти не шли. Француз­ские короли были заинтересованы в сохранении обычаев. Непра­вильно существующее мнение, будто они активно способствовали утверждению римского права как якобы помогавшего им в установ­лении и обосновании абсолютной власти. Даже позднее абсолютные монархи не считали себя свободными в возможности изменять нор­мы частного права. Они не поддержали имевших место попыток осу­ществить унификацию частного права. За все время до 1789 года можно насчитать не более дюжины ордонансов, затрагивавших сфе­ры частного права'. Ордонансы XVI века (Виллье-Коттере, Мулэн) регламентировали процесс и доказательства. Ордонансы Кольбера в

XVII веке ограничились сферой отправления правосудия (Ордонанс о гражданском процессе). Они лишь косвенно затрагивали частное право (ордонансы о торговле и мореплавании). Ордонансы Дагессо в

XVIII веке имели своим объектом частное право, но им придали вид систематизированного изложения норм обычая; король и здесь не считал, что он по своей воле может изменить право.

Школа естественного права в XVIII веке порывает с этой тради­ционной концепцией. Она далека от того, чтобы признавать всемогу­щего суверена и считать законами приказы, принятые им единолич­но. Но она готова видеть в суверене законодателя; она признает за ним полномочия изменять право для исправления прошлых ошибок и придавать авторитет нормам, полностью соответствующим естес­твенному праву. Под влиянием этих идей страны Европейского кон­тинента стали ориентироваться на новую форму кодификации, весь­ма отличавшуюся от предшествовавших компиляций. Кодификация подводит нас к новому периоду в истории романо-германской право­вой семьи, к периоду, когда функции создания и развития права осу­ществляет главным образом законодатель.