Можно ли взыскать с налогового агента неудержанную сумму налога и пени (ст. 161 НК РФ)?

 

В ст. 161 НК РФ перечислены случаи, в соответствии с которыми на налогоплательщика возлагаются обязанности налогового агента по удержанию и перечислению сумм НДС в бюджет. Налоговый кодекс РФ не разъясняет, можно ли взыскать с налогового агента суммы НДС за счет его собственных средств, если соответствующая сумма налога не была удержана, а также пени.

По данному вопросу есть три точки зрения.

Официальной позиции нет.

Есть судебные решения, в которых говорится о том, что взыскивать сумму налога и (или) пени в случае, если агент не исчислял и не удерживал налог, неправомерно.

Есть судебные решения и работа автора, в которых указано, что с налогового агента, не удержавшего и не исчислившего налог, могут быть взысканы только пени. Неудержанный налог взыскать нельзя.

В то же время имеются судебный акт и работа автора, в которых выражено мнение о том, что, если арендатор не удержал налог, начисление ему налога и (или) пеней правомерно.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Если налог не исчислялся и не удерживался агентом, доначисление ему НДС и (или) начисление пеней неправомерно

 

Постановление ФАС Уральского округа от 07.07.2011 N Ф09-2530/11 по делу N А76-15180/2010-38-335

Суд указал, что НДС нужно перечислять в бюджет за счет средств иностранной организации, а не самого налогового агента. В связи с этим суд пришел к выводу о том, что инспекция неправомерно доначислила обществу НДС и соответствующие пени.

 

Постановление ФАС Уральского округа от 18.08.2008 N Ф09-5817/08-С2 по делу N А60-33337/07

Суд отметил, что если налоговый агент не исчислил и не удержал налог, то нет оснований для его взыскания за счет денежных средств агента.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.10.2005 N Ф04-7551/2005(16169-А46-34)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26.10.2005 N Ф04-7462/2005(16143-А27-34)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.09.2005 N Ф04-5770/2005(14484-А46-31), Ф04-5770/2005(14490-А46-31)

Постановление ФАС Поволжского округа от 02.03.2005 N А72-6741/04-7/499

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.01.2008 по делу N А05-12892/2006 (Определением ВАС РФ от 03.06.2008 N 6669/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.11.2005 N А26-770/2005-28

Постановление ФАС Уральского округа от 06.02.2006 N Ф09-6199/05-С2

 

Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2005 N Ф09-5197/05-С2

Несмотря на неисполнение агентом обязанности по перечислению налога в бюджет, отсутствуют основания для привлечения агента к ответственности и взыскания налога и пеней. Предприниматель указанные обязанности не исполнял, поскольку НДС в составе арендных платежей поступал арендодателю. Учитывая, что уплата налога осуществляется исключительно за счет средств (имущества) налогоплательщика, не удержанный налоговым агентом НДС с сумм, выплачиваемых арендодателю, не может быть взыскан с налогового агента.

 

Постановление ФАС Уральского округа от 28.12.2005 N Ф09-5527/05-С2

Суд отметил, что обязанность по уплате пеней может быть возложена на налогового агента только в том случае, если налог был удержан налоговым агентом, но не перечислен в бюджет.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Уральского округа от 10.10.2005 N Ф09-4491/05-С2

 

Позиция 2. Если агент не удержал НДС у налогоплательщика, с него можно взыскать только пени

 

Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2009 по делу N А65-10999/2008

Суд указал, что Налоговым кодексом РФ не предусмотрена обязанность налогового агента уплачивать не удержанный с выплаченных сумм налог за счет собственных средств, поэтому инспекция незаконно доначислила предпринимателю НДС, исчисленный из размера арендной платы. При этом начисление пеней суд признал правомерным.

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.07.2007 по делу N А05-11777/2006-36

Суд пришел к выводу, что нормами НК РФ не предусмотрена возможность взыскания с налогового агента сумм неудержанного налога. При этом суд со ссылкой на Постановление ВАС РФ от 26.09.2006 N 4047/06 указал, что с налогового агента могут быть взысканы пени за несвоевременную уплату неудержанного налога.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 06.11.2007 N Ф08-6533/07-2426А по делу N А32-64047/2005-52/1280 (Определением ВАС РФ от 07.02.2008 N 827/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2008 N А69-542/07-8-Ф02-1128/08, А69-542/07-8-Ф02-1548/08 по делу N А69-542/07-8 (Определением ВАС РФ от 08.08.2008 N 7615/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд отказал налоговому органу во взыскании с налогового агента сумм неудержанного налога. Однако при этом указал, что пени начислены правомерно, так как согласно ст. 75 НК РФ они являются способом обеспечения исполнения обязанностей по уплате налога налоговым агентом.

 

Консультация эксперта, 2006

Автор считает, что невыполнение организацией - налоговым агентом обязанностей по удержанию и перечислению НДС влечет за собой начисление штрафа и пеней.

 

Позиция 3. Если агент не удержал налог у налогоплательщика, с него можно взыскать НДС и (или) пени

 

Постановление ФАС Уральского округа от 11.05.2010 N Ф09-3355/10-С2 по делу N А76-23629/2009-35-529 (Определением ВАС РФ от 23.09.2010 N ВАС-10832/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что общество по договору аренды, в котором оплата установлена без учета НДС, перечислило арендную плату без удержания данного налога. Таким образом, налог в бюджет не был уплачен.

Как указал суд, общество как налоговый агент было обязано исчислить НДС сверх арендных платежей и уплатить его в бюджет за счет собственных средств.

Таким образом, решение инспекции в части доначисления НДС и пени признано правомерным.

 

Консультация эксперта, 2012

По мнению автора, если арендатор имущества с суммы арендной платы не исчислял и не удерживал НДС и, соответственно, в бюджет его не перечислял, налоговый орган вправе взыскать с него налог сверх сумм арендных платежей по договору аренды.