Можно ли привлечь налогового агента к ответственности по ст. 123 НК РФ, если налог не был удержан у налогоплательщика?

 

Ситуация актуальна для отношений, возникших до 02.09.2010.

 

Статья 123 НК РФ предусматривает ответственность налогового агента за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию.

По данному вопросу есть три точки зрения.

Официальной позиции нет.

Конституционный Суд РФ указал, что ответственность применяется независимо от того, была ли сумма налога удержана налоговым агентом. Есть судебные решения, подтверждающие эту позицию.

Вторая позиция, представленная в судебном решении и работе автора, заключается в том, что, если налоговый агент не имел возможности удержать налог, он не должен привлекаться к ответственности.

Третья точка зрения, представленная в судебном решении, заключается в том, что организацию нельзя привлечь к ответственности и в случае, если она не удержала налог. По мнению суда, НК РФ не предусмотрена обязанность налогового агента уплачивать не удержанный с выплаченных сумм налог за счет собственных средств.

 

Подробнее см. документы

 

Позиция 1. Даже если налоговый агент не удержал налог, ответственность наступает

 

Определение Конституционного Суда РФ от 02.10.2003 N 384-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ООО "Дизайн-группа "Интерьер Флора" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 3 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации"

Конституционный Суд РФ указал, что ответственность применяется независимо от того, была или не была соответствующая сумма удержана налоговым агентом у налогоплательщика. В соответствии с п. 5 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 25.09.2008 N Ф08-5634/2008 по делу N А32-42096/2005-19/1066-2006-19/578-2007-66/289 (Определением ВАС РФ от 03.04.2009 N ВАС-536/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации"

Суд указал, что взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, удержал ли налоговый агент соответствующую сумму у налогоплательщика.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 17.02.2012 по делу N А43-7281/2011

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.04.2008 N А69-542/07-8-Ф02-1128/08, А69-542/07-8-Ф02-1548/08 по делу N А69-542/07-8 (Определением ВАС РФ от 08.08.2008 N 7615/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.04.2006 N А19-3926/05-20-Ф02-734/06-С1 по делу N А19-3926/05-20

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 17.05.2006 N Ф04-2816/2006(22511-А27-31) по делу N А27-25986/2005-5

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.05.2006 N Ф04-1196/2006(21844-А27-14) по делу N А27-421802005-5

Постановление ФАС Уральского округа от 11.05.2010 N Ф09-3355/10-С2 по делу N А76-23629/2009-35-529 (Определением ВАС РФ от 23.09.2010 N ВАС-10832/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

 

Постановление ФАС Уральского округа от 25.02.2010 N Ф09-832/10-С2 по делу N А76-15317/2009-42-165

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что, поскольку в договорах арендная плата не включала НДС, удержать, исчислить и уплатить налог в бюджет не представлялось возможным. Суд указал, что это не является основанием для освобождения общества от обязанностей налогового агента, установленных п. 3 ст. 161 НК РФ. Привлечение к ответственности по ст. 123 НК РФ в данном случае правомерно.

 

Позиция 2. Если агент не имел возможности удержать налог, ответственности не наступает

 

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.11.2005 N А26-770/2005-28

Доход получен финской фирмой в натуральной форме (лесоматериалы). В связи с этим у агента не было возможности удержать сумму налога. Нормами Налогового кодекса Российской Федерации не предусмотрена обязанность налогового агента уплачивать налог за счет собственных средств в случае его неудержания с доходов, выплаченных налогоплательщику. Доначисление обществу сумм НДС по данному эпизоду, начисление пеней и привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, неправомерно.

 

Статья: Предел ответственности налоговых агентов за неисполнение своих обязанностей ("Финансовая газета", 2006, N 6)

Сотрудник налогового органа разъясняет, что ответственность не наступает, если у налогового агента не было возможности удержать налог (например, если доход или иная сумма не были фактически выплачены налогоплательщику). Сам факт начисления дохода при этом значения не имеет.

 

Позиция 3. Если агент имел возможность, но не удержал налог, ответственности не наступает

 

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.08.2008 N Ф03-А73/08-2/2821 по делу N А73-10602/2006-50

Суд установил, что общество не исчисляло, не удерживало и не перечислило в бюджет НДС как налоговый агент. И указал, что ст. ст. 19, 23, 45, 123 НК РФ обязанность налогового агента уплачивать не удержанный с выплаченных сумм налог за счет собственных средств не предусмотрена. Таким образом, привлечение налогового агента к ответственности неправомерно.