Таким образом, уголовное законодательство страны состоит из суммы обобщенных постановлений, характеризующих типы преступных деяний, воспрещенных под страхом наказания. 21 страница

¹ Жиряев (ст. 120) говорит: "Неопределенность преднамеренных преступлений составляет существенный признак шайки, в коем одном надлежит искать оснований высшей нака­зуемости преступлений, совершенных шайкою; и простые заговорщики могут иметь в виду несколько преступлений, например, несколько смертоубийств, или смертоубийство и зажи-гательство; но эти преступления должны быть определены и по числу, и по предмету, тогда как шайки составляются на несколько еще неопределенных в отдельности преступ­лений". Но тогда, очевидно, является вопрос: почему неопределенность задуманных пре­ступлений должна служить основанием для усиления ответственности?

для преступлений сего рода. Конечно, эту неудачную характеристику шайки можно было разъяснить в смысле различия шаек, составившихся для определенных или неопределенных преступных деяний, но наша прак­тика понимала эти выражения буквально и создала понятие шайки, соста­вившейся для совершения единичного преступления, понятие, столь труд­но отличимое от обыкновенного соглашения на преступление.

Действующее Уголовное уложение устранило всякие сомнения в сем отношении, противополагая в ст. 43 участие в сообществе, составившемся для учинения отдельного преступления или проступка участию в шайке, составившейся для учинения нескольких преступлений или проступков, безотносительно к их определенности или неопределенности.

178. Соучастие независимо от общности вины предполагает общность преступной деятельности, все равно, будет ли последняя, смотря по свой­ству соучастия, однородная или разнородная, простая или сложная, одно­временная или разновременная, предполагаемая или уже осуществляемая.

Во всяком случае, эта деятельность должна быть преступной. То дея­ние, по поводу коего несколько лиц привлекаются к ответственности, должно быть не только воспрещено законом под страхом наказания, но и не должно заключать в себе таких условий, которые бы на основании закона устраняли преступность. На этом основании, если учиненное при­знается выполненным в состоянии необходимой обороны или вследствие обязательного приказа, то в таком деянии не может быть преступного соучастия. При этом в понятие деятельности входит, конечно, преступное бездействие, будет ли это неисполнение известного требований закона — бездействие в тесном смысле, или нарушение запрета путем невмеша­тельства; хотя нельзя не прибавить, что по самым условиям этих форм проявления виновности объем лиц, могущих быть соучастниками в них, будет несколько иной, так, например, не исключая лиц, вызывающих преступное посягательство, т.е. подговор или подстрекательство, эта форма весьма ограничивает число лиц, могущих содействовать таковому невмешательству, и вовсе исключает благодаря отсутствию положитель­ного момента возможность совместного исполнительства.

Эта объективная сторона соучастия, в свою очередь, может служить основанием для различения видов соучастия.

Так, наше уголовное уложение различает соучастие в виде простого соглашения на преступную деятельность, не имевшего последствий, и соучастие в тесном смысле, когда согласившиеся выполнили какую-либо роль в учиненном совместно деянии, причем тем самым обрисовывается и третий тип соучастия, когда из нескольких лиц, привлекаемых по данному делу в качестве соучастников, одни обвиняются как соучастники в тесном смысле, а другие — как только согласившиеся, но в учинение деяния не вложившиеся.

Это деление соучастия, построенное на признаке осуществления пред­положенной преступной деятельности, аналогично с рассмотренным нами учением о степенях осуществления преступной воли и имеет существен­ное значение для определения ответственности соучастников.

Иное объективное деление усвоено германским кодексом, а за ним и

новой германской литературой, различающими в соучастии два вида: совиновничество, М1иЬа1ег5сЬай, когда каждый виновный является не только равно виновным, но когда деятельность всех соучастников обрисо­вывается одинаково, как деятелей, выполнивших самое преступное дея­ние, и участие, ТЬеПпаЪте, в качестве подстрекателей или пособников, когда, кроме исполнителя, являются и другие участники, причем, конечно, обе эти формы допускают комбинацию между ними, когда в одном деле является и несколько совиновников и несколько участников.

179. Общность вины и деятельности, хотя и влечет за собой солидар­ную ответственность всех участников, но вовсе не уничтожает всякое индивидуальное различие между ними; жизненная преступная драма, как и воспроизведение жизни на сцене, требует надлежащего выполнения, игры и действия всего персонала, различает тем не менее цо свойству ролей главных и второстепенных участников до исполняющих роли без слов включительно, придавая им различную оценку. Потому рассмотрение ти­пов соучастников, их характеристических признаков, условий ответствен­ности и т.д. составляет один из важнейших отделов учения о соучастии.

Из западноевропейских законодательств французское различает два основных типа — соаи1еигз виновников, которые физически выполнили деяние или прямо содействовали его выполнению, и "сотрНсез", участ­ников, которые или подстрекали к учинению деяния, давали советы и ука­зания, или доставляли средства, необходимые для совершения преступ­ления, или же заведомо помогали или содействовали выполнению преступ­ления. Подобную же систему принимают бельгийское, голландское и итальянское уложения, относя, однако, подстрекателей к виновникам.

Действующее германское уложение, а за ним венгерское упростили эту систему, сведя всех соучастников к трем типам: совершителей, т.е. лиц, выполнивших преступное деяние, подстрекателей, умышленно определив­ших других к учинению преступного деяния, и пособников, заведомо помо­гавших виновному советом и делом.

Уложение Алексея Михайловича довольно часто говорит об участни­ках, но не дает выработанной системы. Во всяком случае, из его отдель­ных постановлений можно вывести: 1) что все, совместно совершившие преступление, наказывались наравне (гл. XXII, ст. 2); 2) что интеллек­туальные виновники наказывались безусловно наравне с физическими (ст. 19); 3) пособники и участники (товарищи) в одном случае, а именно при наезде на чужой двор скопом или заговором, окончившемся смертью, наказывались слабее виновных, а в других случаях, например при полити­ческих преступлениях наравне; то же при разбое.

В Воинском уставе Петра Великого система приравнения получила полное господство: что один через другого чинит, почитается так, яко бы он сам то учинил; оные, которые в воровстве, конечно, вспомогали или о воровстве ведали и от того часть получили или краденое, ведая, добро­вольно приняли, спрятали и утаили, оные властно, яко самые воры, да накажутся (арт. 189, 190).

Свод законов различал следующие категории участников: 1) сообщни­ков, кои в совокупности привели преступление в действие; 2) зачинщиков,

кои действовали вместе с другими, но прежде их первые положили умысел и согласили к тому других, или первые подали пример к совершению преступления, причем свод прибавлял, что эти лица называются иногда в законе пущими и первыми заводчиками или подговорщиками; 3) помощ­ников и участников (свод насчитывал их 6 категорий), кои словом или письмом содействовали или благоприятствовали совершению преступле­ния; 4) укрывателей, кои укрывают преступника или виновны в его отпуске или послаблении при поимке оного. Относительно ответствен­ности соучастников свод постановлял: во всех преступлениях, если в за­коне не постановлено особого изъятия, зачинщик или главный виновник и так называемые в законе пущие подлежат наказанию тягчайшему, неже­ли соучастники, следовавшие их примеру или приказанию. Из сего изъем-лются те токмо роды преступлений, о коих именно в законе постановлено, что все участвующие в них подлежат равному наказанию.

На этой почве развилась система Уложения 1845 г.; но при этом дроб­ная система свода осложнилась еще тем, что деление соучастников на виды было поставлено в соотношение с различием форм соучастия. В ре­зультате система уложения оказалась и крайне сложной и несостоя­тельной.

При соучастии без предварительного соглашения уложение различало два основных типа — главные виновные и участники. Более разнообраз­ными представлялись типы соучастников при сговоре. К главным относи­лись: 1) зачинщики и притом а) физические (пущие) по терминологии свода законов) в двух видах: управлявшие другими или первые приступившие, т.е. подавшие пример, по выражению свода законов, и б) интеллек­туальные, замыслившие преступное деяние и склонившие к оному других; 2) сообщники, согласившиеся с другими выполнить совокупными силами или действиями предумышленное преступление, хотя бы они, дав согла­сие, в выполнении и не участвовали. К второстепенным соучастникам были отнесены пособники, не принимавшие участия в выполнении, но или:

1) помогавшие или обещавшие помогать умыслившим преступление: а) советами, указаниями, доставлением сведений, б) доставлением средств и в) устранением препятствий; 2) заведомо пред совершением преступ­ления дававшие убежище учинившим оное; 3) обещавшие заранее способ­ствовать сокрытию преступления или преступника после сокрытия оного, относя сюда и обещание принять вещи, добытые преступлением.

В составе шайки уложение 1845 г. различало: 1) главных виновных, а именно, составителей или основателей шаек, лиц, подговоривших кого-либо к вступлению в шайку, или сформировавших самостоятельное отде­ление шайки, начальников как всей шайки, так и отдельных ее частей;

2) сообщников, к которым относились все лица, добровольно вступившие в шайку, с знанием о свойстве и предназначении оной, если притом они не играли никакой выдающейся роли в деятельности шайки; 3) пособников, а именно лиц, изобличенных в заведомом доставлении злонамеренным шай­кам или сообществам оружия или же иных орудий, или других каких-либо средств для содеяния предположенных ими преступлений.

Устав о наказаниях содержал самостоятельные и притом значительно упрощенные о соучастии, исключающие применение постановлений уло-

кителями определяет, в этом отношении, вменение учиненного прочим соучастникам. Если исполнитель остановился на приготовлении или на покушении, то можно говорить только о подстрекательстве к покушению, о пособничестве к приготовлению и т.д. Точно также, подсудность со­участников, по общему правилу, определяется местом действия главных виновных, давностные сроки вычисляются с момента деятельности испол­нителей и т.д.

Далее, если совершенное исполнителями не почитается преступным или почему-либо утрачивает преступность, то и деятельность прочих соучаст­ников в этих случаях, если она особо не воспрещена законом, утрачивает преступность. На этом основании не может быть преступного соучастия, если исполнитель действует в силу закона, вследствие необходимой оборо­ны и т.д. При этом соучастники остаются безответственными и в том случае, когда они думали, что помогают преступному деянию; ошибка и заблуждение в преступности учиненного должны оказывать и на ответ­ственность соучастников такое же влияние, как и на ответственность единоличных преступников. Точно так же не наказуемы соучастники, если исполнитель действует с согласия пострадавшего или совершает посяга­тельство на собственные права; лицо, участвовавшее в поджоге имуще­ства его собственником, отвечает только при тех условиях и в том объеме, в каком отвечает сам хозяин имущества.

Эта безответственность соучастников обусловливается только непре­ступностью учиненного исполнителем, а не его безнаказанностью. Если исполнитель оказался во время суда умалишенным, то это еще не делает ненаказуемыми лиц, ему помогавших; если исполнитель деяния, преследу­емого по частной жалобе, не привлечен к ответственности пострадавшим, то это обстоятельство не гарантирует от преследования соучастников.

Далее, для ответственности соучастников необходимо констатирование учинения преступного деяния исполнителями, хотя бы личность исполни­телей осталась почему-либо суду не известна. Прекращение производства по отношению к непосредственно совершившим преступное деяние не влечет само по себе прекращения следствия и суда над их соучастниками, так как оно может зависеть от чисто личных условий, как, например,от смерти исполнителя или помилования его по Высочайшей воле, если акт помилования относится к лицу, а не заключает в себе предания забвению самого деяния. Точно так же оправдание судом исполнителя не может еще само по себе быть основанием безответственности соучастников, ибо такое оправдание может иметь чисто личное основание, если только судом не отвергнуто существование самого преступного события.

181. Вторую группу соучастников составляют пособники. Как, по-види­мому, ни просто противоположение исполнения и пособничества, но в дей­ствительности проведение границ между ними представляется весьма затруднительным, что блистательно доказала немецкая доктрина, потра­тившая массу труда на решение этого вопроса.

Я не буду вдаваться в разбор всех попыток этого рода, но ввиду того влияния, которое оказала немецкая доктрина на нашу литературу, укажу важнейшие из них, сводя их к трем группам по следующей схеме: всякий

жения, причем, по ст. 15 устава, различались три типа участников: а) со­вершившие деяние, б) подстрекавшие к нему и в) бывшие их соучастни­ками.

По действующему Уголовному уложению в соучастии, выразившемся только в соглашении, не различается никаких отдельных типов и все в него входящие одинаково именуются "согласившимися на преступное дея­ние"; в соучастии же, выразившемся в общей деятельности, из "соуча­стников" различаются: 1) непосредственно учинившие преступное деяние или участвовавшие в его выполнении; 2) подстрекавшие другого к соуча­стию в преступном деянии; 3) пособники, доставлявшие средства, или устранявшие препятствия, или оказавшие помощь учинению преступного деяния советом, указанием или обещанием не препятствовать его уче-нению или скрыть оное. При этом для применения ответственности за соучастие необходимо, чтобы лицо не только согласилось совместно действовать, но чтобы оно именно проявило какой-либо из указанных в законе видов деятельности: без этого последнего условия к виновным могут быть применены только правила об ответственности за соглашение.

Система, усвоенная уложением, всего ближе подходит и к теорети­ческой обрисовке типов участия, которые естественно сводятся к следу­ющим трем: кто-либо совершал самое преступное деяние — исполнитель; кто-либо оказывал ему содействие — пособник; кто-либо вовлек его в преступную деятельность — подстрекатель.

Но при этом необходимо иметь в виду: 1) каждый из этих типов до­пускает различные оттенки, в особенности много таковых представляет пособничество; 2) могут быть случаи, когда в лице одного и того же соучастника соединяется несколько типов: подстрекатель может явиться в то же время и пособником, исполнитель может явиться подстрекателем пособника, а там, где исполнителей было несколько — и пособником дру­гого исполнителя; 3) при отдельных случаях соучастия, конечно, могут быть и не все типы соучастников и, наоборот, вполне возможно, что в одном соучастии будет несколько лиц одного и того же типа.

180. Исполнителями преступного деяния могут быть названы те лица, которые сами непосредственно участвовали в его исполнении, каков бы ни был при этом объем их деятельности. Так, исполнителями убийства будут лица, наносившие удар жертве, державшие или связывавшие ее и т.д. Общность преступного намерения, соглашение, делает каждого ответст­венным за все деяние, подобно тому, как подложивший в бурную погоду пучок зажженной соломы под крышу здания отвечает за истребление целого селения, если пожар получил такие размеры. При этом, если пре­ступление состоит из нескольких актов или является продолжающимся, как, например, подделка монеты, лишение свободы, то исполнителями бу­дут все лица, выполнившие какое-либо из действий, входящих в состав этих деяний, хотя бы действующий не был ни первым, ни последним.

Действие, учиненное исполнителем, или сумма его действий опреде­ляет, по общему правилу, юридический характер всего совершенного соучастниками; исполнители представляют центральный пункт соучастия.

Таким образом, степень осуществления преступного намерения испол-

участник вкладывается в преступное деяние своею деятельностью и своею волею, поэтому различия между главными виновными — исполни­телями и второстепенными — пособниками, можно искать или в объек­тивных свойствах деятельности, или в особенных свойствах их винов­ности, или, наконец, в том и другом вместе, отсюда три группы попыток: объективная, субъективная и смешанная.

Наиболее старая попытка разграничения, придававшая этому разли­чию принципиальный характер, была объективная. По этой доктрине главным виновником считался тот, кто был непосредственной причиной преступления, т.е. чьими руками или действиями воспроизведено преступ­ное деяние в полном его объеме, а в.се остальные участники относились к пособникам. "Позднее" эта доктрина "была" заменена другим, также объективным учением, на основании коего главным виновником должен почитаться тот, кто был "достаточной", "необходимой, "преимуществен­ной" или главной причиной явления, а пособником тот, что являлся лишь условием возникновения результата. Важнейшим представителем этого взгляда может быть назван Фейербах, который признавал главным винов­ником то лицо, в чьей воле и действиях заключается достаточная при­чина, вызвавшая как последствие преступление.

На место этих попыток явились иные, также объективного характера, видящие различие не в свойствах причинения, а в юридическом значении деятельности, относя к исполнителям тех, которые выполнили главный или существенный акт преступного деяния, как, например, взятие вещи при захватах, нанесение смертельного удара при убийстве и т.п., или же, распространяя понятие исполнителей на всех соучастников, которые вы­полняли действие, входящее в законный состав преступления.

Признак деления, ими принятый, представляется в существе своем слу­чайным, изменчивым, завися как от способа действия, выбранного винов­ным, так и от законного определения преступного деяния. С другой сто­роны, на основании такого признака можно делить соучастников не только на две, но на три, четыре и более категорий, так как это признак крайне дробимый. Непринципиальный характер этого деления представится еще нагляднее, если мы посмотрим на его значение по отношению к нака­зуемости соучастников. Можем ли мы утверждать, что участник, выпол­нивший какое-либо действие, входящее в состав преступного деяния, всегда более преступен и заслуживает высшего наказания, чем лицо, стоявшее на стороже, или приготовившее отраву. Чем отличаются с точ­ки зрения преступности действия лица, державшего жертву за ноги, стояв­шего на карауле, или, положим, игравшего на тромбоне для того, чтобы заглушить крики жертвы и т.п. Можем ли мы отрицать, что иногда лицо, игравшее, по-видимому, второстепенную роль, при внимательном рассмот­рении обстоятельств данного дела, окажется истинной душой предприя­тия, лицом, несравненно более преступным, чем главный деятель?

Более распространенной в новой немецкой доктрине является теория субъективная, усматривающая основу различия в направлении воли дейст­вующего.

Первоначально теория субъективная явилась только как противовес объективной теории. Ее первые представители указывали, что путем раз-

личения объективной деятельности участвующих можно прийти только к признанию равной их виновности, а для установления различия необхо­димо обратиться к внутренней стороне, к характеру намерения, к опреде­лению того, в чьих интересах действует виновный.

Но в дальнейшем своем развитии эта теория получила более опреде­ленную постановку. "Главный виновный, - говорит Кестлин, - тот, кто действует для достижения собственной цели, видит в нем собственное дело; пособник тот, кто содействует осуществлению чужого намерения; он рассматривает себя и свою деятельность только как средство для действий другого". При этом одни выдвигали на первый план характер намерения (Во1из(Ьеопе); виновник, кто осуществляет собственное намере­ние (сит атто аисгопз), пособник, кто действует ради осуществления чужого намерения (сит атто ас!]и1оп$); другие придавали главное значе­ние мотивам и цели действия (Хмесктеопз); виновник, кто действовал для достижения собственного личного интереса, пособник, кто работал ради интереса другого лица.

Но и в той и в другой форме, субъективная попытка представляется менее солидной, чем теория объективная. Деяние, по его мотивам, стано­вится тем преступнее, чем более проявляется в нем нравственной испор­ченности, чем опаснее эти побуждения для общественного спокойствия. С этой точки зрения понятно, что лицо, подговорившее кого-либо убить своего врага, надругавшегося над его женой, дочерью, менее преступно, чем самый убийца, нанявшийся за несколько рублей осуществить чужое желание, а между тем по субъективной теории первый должен считаться главным виновником, а второй — пособником. Наконец, самое понятие о своих интересах представляется крайне условным, так как оно зависит от различия понятий о ближайшей или отдаленной цели. Без мотива, без самостоятельного побуждения мы не можем себе и представить созна­тельного участия в преступлении, и в этом отношении нет различия между лицом, действующим под влиянием личной мести, ревности, и наем­ником, совершившим преступление из корысти, человек, за деньги достав­ший яд для убийства, несомненно осуществляет личный интерес. Наше уложение о наказании 1845 г. даже ставило общим условием пособни­чества, чтобы пособники действовали из корыстных или иных личных видов.

Также и вторая группа субъективных попыток, на мой взгляд, менее удачна, чем соответствующая ей попытка объективистов, так как она представляет практические невыгоды. Признавая главными виновными тех, чья воля направлена на самое исполнение, а пособниками тех, кто намеревается оказать помощь исполнителям, мы не только не разрешаем вопроса, почему первые должны быть наказаны всегда сильнее вторых, но и вводим признак различия крайне шаткий.

Остается упомянуть о третьей группе теорий, пытающихся соединить обе предшествующие, с приближением то к той, то к другой из них. "Главным виновником, — говорит Росси, — будет: во-первых, тот, кто был творцом преступного умысла, кто осуществляет в преступлении свои лич­ные интересы и, во-вторых, тот, кто выполнил главное деяние или такое, которое было существенно необходимо для выполнения главного, а пособ-

никамИ будут те, которые содействовали составлению плана или вы, ол-нению"; но к этому Росси добавляет, что окончательное различие между виновниками и пособниками есть вопрос факта, а потому теория можь.^г дать только общие положения, предоставляя установление подробностей суду. Из наших криминалистов проф. Жиряев¹ заявляет, что оба крайние взгляда, ложные в своей исключительности, заключают в себе каждый справедливую сторону, а потому необходимо соединить их между собой. Для понятия главного виновничества нужно брать в расчет и то, что делается, и то, почему делается, так что лицо, явившееся нд место пре­ступления только для оказания помощи, но выполнившее главный акт, должно быть признано главным виновным.

И по поводу этой попытки следует сказать то же, что и относительно предыдущих: она дает возможность подметить некоторые черты отличия между лицами, входящими в число соучастников, но она не устанавливает между ними принципиального различия, и не устанавливает, по моему мнению, потому, что такого различия и быть не может. В том и заклю­чается самостоятельный характер института соучастия, что все соучаст­ники отвечают за все совершенное, какова бы ни была их деятельность; что единение или общность вины изменяют общее учение о причинной связи в том, что допускается связь деятельности и результата внутрен­няя, психическая; что положение о том, что умышленная деятельность человека прерывает причинную связь, утрачивает при этой комбинации свою силу и т.п. Если иногда степень виновности участвующих окажется различной, то это будет зависеть от индивидуальной обстановки их дея­тельности, а не от принадлежности к тому или другому типу.

Если же устранить вопрос о принципиальном различии, видоизменя­ющем ответственность соучастников, и рассматривать отдельные типы только с точки зрения характеристики их деятельности, то понятие пособ­ничества обрисовывается сравнительно легко: все те соучастники, кото­рые не являются ни исполнителями, в вышеуказанном их значении, ни подстрекателями, должны быть признаны пособниками.

При этом воззрении деятельность пособников получает характер до­полнительный, акцессорный. Центр всего соучастия, как было указано выше, составляет деятельность исполнителей, так как она определяет юридическую характеристику учиненного.

Но это положение о дополнительной природе пособничества, по моему мнению, применяется только в тех случаях, когда началось осуществ­ление соучастниками предположенного деяния; вопрос ставится иначе, если самое деяние не было учинено. В этом случае представляются две возможности: а) или сообщники ограничились одним соглашением, и тогда все участники или все согласившиеся одинаково являются центром пред­положенного, или б) кто-либо из соучастников совершил приготовление, и тогда все соучастники отвечают за приготовление, хотя бы учинив­шим его был пособник. Следовательно, могут быть случаи, когда центром соучастия являются действия предполагаемых пособников и, сообразно с

¹ О стечении (с. 33, 44); к этому воззрению примыкает Спасович (с. 161);Кистяковский

(§ 322).

их деятельностью, определяется ответственность прочих соучастни­ков¹.

Деятельность пособников представляется крайне разнообразною, хотя это различие отдельных оттенков пособничества не имеет особенно важ­ного практического значения. Таким образом, между пособниками разли­чают: 1) пособников интеллектуальных, которые разными способами и средствами содействуют созданию преступного умысла, давая, например, советы и указания, когда и где удобнее выполнить преступление, укреп­ляют решимость главных виновных, или же своими замечаниями, указа­ниями облегчают выполнение преступления, дают обещание скрытия сле­дов, как скоро такое обещание укрепляло преступную решимость; 2) по­собников физических, которые вкладываются своей физической деятель­ностью, доставлением средств или устранением препятствий, или которые сделали возможным успешное их учинение и т.д. Эти лица отвечают, как в том случае, когда доставленные ими средства были действительно употреблены в дело, так и в том, когда они оказались излишними, когда, например, убийство было совершено другим орудием, вор вошел не через ту дверь, которая была отперта пособником, и т.д. Иногда участие может выразиться в простом нахождении на месте учинения деяния, когда лицо, пришедшее вместе с другими, оставалось праздным, потому то его по­мощь оказалась излишней, или же когда деятельность этого лица, по самому состоявшемуся между соучастниками соглашению, должна была именно заключаться в невмешательстве.

Деятельность пособников может или предшествовать исполнению (соп-сигсиз ашесеёепк), или же совпадать с ним (с. сопсотпнИеш); но пособ­ничество после исполнения (с. зиЬкеяиепз) представляется и теоретически и практически невозможным, так как в тех случаях, когда результат входит в законный состав преступного деяния, содействие его наступле­нию будет содействовать совпадающим, а не последующим.

182. Третью группу соучастников составляют подстрекатели или, как называют их иногда в юридической литературе, интеллектуальные винов­ники. Тип этот представляет совершенно самостоятельные черты, устра­няющие возможность причислить его к пособникам, как это делает кодекс французский, или к исполнителям (кодексы бельгийский, голландский, итальянский), заставляющие придать ему самостоятельное место, как это делает наше Уголовное уложение.

Но кто же может быть назван подстрекателем, т.е. лицом, подгово­рившим или подстрекнувшим другого к соучастию в преступном деянии?

Наше Уложение о наказании 1845 г. указывало на два признака: отри­цательный — неучаствование в совершении преступления и положи-

¹ По тем же соображениям решается вопрос о юридическом значении покушения на пособ­ничество, возбуждающий значительные споры в немецкой доктрине. Всякий пособник вкла­дывается в преступное деяние не только своей деятельностью, но и соглашением дейст­вовать; следовательно, если первое отпадает, то остается второе условие наказуемости, т.е. виновный отвечает как согласившийся участвовать, но не участвовавший. Если же в данном случае одно соглашение не наказуемо, то и покушение на пособничество остается деянием ненаказуемым.

тельный — вовлечение другого в участие в таком совершении. Но первый признак представляется теоретически и ненужным и неверным: деятель­ность одного и того же соучастника может заключать в себе черты, свойственные нескольким типам, но через это в нем не изглаживаются черты, свойственные каждому из них в отдельности; с другой стороны, это положение и практически не точно: если закон считает подстрека­тельство более тяжкой формой совиновничества, то если подстрекнувший, сверх сего, оказал какое-либо содействие, например, доставил орудие, он должен быть наказан все-таки как подстрекатель, а не как пособник.

Обращаясь же к анализу положительной стороны, я рассмотрю отдель­но условия, относящиеся к подстрекателю, к подстрекаемому и к самому подстрекательству.