Пробелы в праве в собственном смысле слова имеют место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или отдельной части не предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью. При этом пробел права может иметь место с самого начала нормативного регулирования, а также явиться следствием возникновения новых отношений, которые не полностью предусмотрены законодательством.
При обнаружении пробела самый правильный и целесообразный выход – найти норму, которая регулирует наиболее близкое, родственное (аналогичное) отношение, и решить дело в соответствии с ее предписаниями.
Решение дела на основании близкой по содержанию нормы, т. е. применение нормы права в случаях, которые прямо ею не предусмотрены, но аналогичны предусмотренным этой нормой случаям, называется аналогией закона.
В сфере правоприменительной деятельности возможность применения аналогии в качестве исключительной меры должна быть специально предусмотрена в законодательстве. Если такого указания нет, то применять аналогию в условиях строгого соблюдения законности недопустимо.
Другое отношение к аналогии наблюдается при применении права в оперативно-исполнительской форме. Здесь решаются такие дела, которые, будучи нормальным, объективным явлением для общества, должны обязательно быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Если подобные дела, входящие в сферу правового регулирования, не будут решаться из-за отсутствия или неполного законодательства, то это отрицательно может сказаться на развитии экономики, на соблюдении прав и законных интересов граждан, государственных и общественных организаций и может быть, следовательно, нанесен вред правопорядку.
Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому имеется специальная норма, предусматривающая возможность для суда в случае отсутствия закона регулирующего спорное отношение, применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права)[233]. Полная формулировка понятий аналогии закона к аналогии права дана в Законе «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г.[234] Возможно и необходимо применение аналогии в административном (кроме административной ответственности), в трудовом, земельном праве. Аналогичные соображения можно высказать и относительно процессуальных отраслей права.
В ряде областей правового регулирования аналогия полностью исключена. Это те сферы правового регулирования, которые выражают запрещение отдельного поведения и в установлении санкций за те проступки, которые опасны и вредны для общества.
Отсутствует применение аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной и административной ответственности – это гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к правовой ответственности без законных на то оснований.
