Итоговые замечания в отношении сферы применения ст. 428 ГК РФ de lege ferenda.

С учетом вышеизложенного становится очевидно, что de lege ferenda ст. 428 ГК следует подвергнуть концептуальному изменению.

Минимальный набор необходимых законодательных модификаций представляется следующим.

Во-первых, необходимо распространить сферу ее применения и на случаи, когда слабой стороной договора является коммерсант. Это решение уже осуществлено в практике ВАС РФ и требует законодательного признания.

Во-вторых, из закрепленных в ст. 428 ГК признаков договора присоединения критерий стандартизации следовало бы устранить, тем самым распространив данный механизм на любые условия, которые были навязаны одной стороной без наличия у другой стороны возможности реального влияния на их содержание.

В-третьих, из данной статьи необходимо исключить намек на то, что для ее применения от слабой стороны договора требуется доказать, что спорные условия были определены сильной стороной.

В этой связи примечательно, что эти изменения предусматриваются в рамках идущей в России на момент написания настоящей работы реформы гражданского законодательства.

В опубликованном в 2011 г. проекте изменения ГК РФ, подготовленном в рамках идущей реформы гражданского законодательства, предлагается внести в ст. 428 ГК два важных изменения.

Во-первых, предлагается исключить из нее п. 3, ограничивающий суды в праве защищать от навязывания несправедливых условий коммерсантов. Этот шаг, совпадающий с нашими выводами и сформулированной в информационном письме Президиума ВАС РФ N 147 позицией, следует полностью приветствовать. Как мы уже отмечали, хотя степень допустимого патернализма и интенсивность применения данного режима контроля в отношении коммерсантов должны быть ниже, чем в отношении некоммерческих контрагентов, нельзя игнорировать того, что в ряде случаев слабой стороной договора, заслуживающей патерналистской защиты от несправедливости навязываемых условий, может быть и коммерсант.

Во-вторых, вместо нормы нынешнего п. 3 предлагается включить в данную статью следующее правило: "Правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора".

Если данное изменение будет принято, то оно будет представлять собой для отечественного права подлинную революцию в области контроля справедливости договорных условий и реализацию искомой идеи устранения фактора стандартизации условий как необходимого для применения ст. 428 ГК. При этом предлагается использовать описанный нами выше и в принципе допустимый вариант скрытого исключения критерия стандартизации. Понятие договора присоединения как договора, заключенного на стандартных условиях, останется неизменным, но при этом сама возможность применения предусмотренного данной статьей механизма контроля справедливости более не будет поставлена в зависимость от квалификации соглашения в качестве договора присоединения. В качестве основания для применения данной статьи будет достаточно самого факта неравенства переговорных возможностей, в результате которого одна из сторон не могла существенно влиять на содержание договорных условий, выставленных другой стороной.

При реализации этой реформы более не будет иметь значения, являлись ли спорные условия стандартными либо были составлены для данного конкретного случая. Кроме того, отсутствие в данной новелле указания на принятие предложенных условий "в целом" и наличие в ней упоминания о затруднительности согласования иного содержания "отдельных условий договора" означает, что судебный контроль не будет зависеть от того, присутствуют ли в договоре условия, которые были предметом переговоров или определялись индивидуально для данного договора. Главное, чтобы соответствующее оспариваемое условие было выставлено одной стороной, а другая сторона не имела реальной возможности существенно повлиять именно на его содержание в силу неравенства переговорных возможностей.

Таким образом, в случае принятия предлагаемой поправки одна из основных проблем, связанных с существующим режимом договора присоединения, будет устранена.

При этом само понятие договора присоединения, сохранившееся в п. 1 ст. 428 ГК РФ, видимо, потеряет какое-либо самостоятельное значение. Дело в том, что, по сути, предлагаемая норма расширяет сферу судебного контроля настолько, что это снимает всякую необходимость предварительной квалификации договора в качестве договора присоединения как договора, содержащего стандартные условия, и все связанные с этим сложности в доказывании стандартизированности условий. Для применения данного режима контроля будет достаточно доказать, что некие несправедливые условия были навязаны "слабой стороне", т.е. стороне, чьи слабые переговорные возможности лишили ее реальных шансов существенно повлиять на содержание контракта. Ситуация, упомянутая в п. 1 ст. 428 ГК (заключение договора на стандартных и заранее утвержденных одной из сторон условиях, при котором другая сторона была лишена возможности вести переговоры), будет выступать лишь в качестве частного случая ситуации неравенства переговорных возможностей, упомянутой в п. 3 указанной статьи. Таким образом, сфера действия нормы п. 3 ст. 428 ГК в значительной степени, если не полностью, поглотит сферу действия режима договора присоединения.

Следует заметить, что данное предлагаемое в рамках реформы ГК РФ изменение сферы применения ст. 428 Кодекса в одном нюансе расходится со сделанными нами de lege ferenda предложениями.

В предлагаемой проектом для включения в ст. 428 ГК норме сохраняется указание на то, что спорные условия должны быть определены той стороной, в чью пользу соответствующее условие и составлено. Это означает, что при буквальном прочтении данной нормы стороне, пытающейся оспорить несправедливое условие, для демонстрации оснований для применения режима контроля, предусмотренного ст. 428 ГК, придется доказывать, что спорное условие было определено контрагентом, а не включено в договор по ее собственной инициативе. Вполне очевидно, что в практическом плане слабой стороне (например, потребителю) доказать это может быть достаточно сложно. Причем эта сложность особенно очевидна именно тогда, когда договор не носит стандартный характер. Доказать в суде, что инициатива включения спорного условия исходила от другой стороны, посредством предъявления электронной переписки, не заверенной ЭЦП, крайне проблематично, а свидетельским показаниям российские суды не очень доверяют. Из указанного следует, что наиболее надежным доказательством являлось бы предъявление "пострадавшей" стороной образцов договоров, заключаемых контрагентом на таких же условиях с другими клиентами. Но именно в ситуации заключения нестандартизированного договора найти такие образцы будет невозможно.

Соответственно, если суды будут "считывать" данную норму буквально, у слабой стороны договора могут возникнуть определенные проблемы в доказывании наличия оснований для применения данного режима контроля. Этот редакционный недостаток было бы разумно устранить. Если этого не произойдет, проблема могла бы быть отчасти разрешена на уровне судебной практики. Высшие суды могли бы указать на то, что в случае наличия в договоре явно несправедливых условий и установленного факта неравенства переговорных возможностей следует презюмировать, что инициатива включения таких условий исходила от стороны, в чью пользу такие условия были направлены, с возложением бремени доказывания обратного на последнюю. Если не считать этих замечаний, предложения проекта в части модификации сферы применения ст. 428 ГК следует оценить в целом положительно. Предусмотренные им новации позволят признать норму указанной статьи в качестве предусматривающей режим умеренно-интенсивной защиты слабой стороны договора в рамках реализуемой в российском праве многокомпонентной модели контроля справедливости договорных условий.

 

Критерии несправедливости договорного

условия на основании ст. 428 ГК РФ

 

В п. 2 ст. 428 ГК в качестве критериев несправедливости договорного условия закрепляются три фактора:

1) условие лишает присоединяющуюся сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида;

2) условие исключает или ограничивает ответственность стороны, его предложившей, за нарушение обязательства;

3) условие в силу иных причин явно обременительно для присоединяющейся стороны настолько, что она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы его при наличии у нее возможности участвовать в его определении.

При буквальном прочтении данного пункта возникает видимость того, что три этих фактора соотносятся в альтернативном формате. Может показаться, что для оспаривания условий договора достаточно наличия хотя бы одного из трех признаков несправедливости договорных условий. На это на первый взгляд указывает использование законодателем при их перечислении союзов "или" и "либо".

Тем не менее, думается, эти три критерия носят разнородный характер. По сути, общим и ключевым является третий критерий (явная обременительность), который, иными словами, закрепляет принцип справедливости договорных условий как идею сбалансированности прав и обязанностей сторон (т.е. справедливость как равенство прав). Первые же два критерия носят скорее иллюстративный характер, демонстрируя некоторые примеры и признаки несправедливости.

От того, согласна ли правовая система с такой интерпретацией этих трех критериев, при которой первые два являются лишь иллюстрациями применения более общего третьего, зависят ответы на следующие вопросы: достаточно ли наличия признаков того, что спорное условие соответствует одному из двух первых критериев, чтобы оно могло быть оспорено на основании данной статьи, или суду в любом случае необходимо оценивать его с учетом общего третьего критерия явной обременительности и являются ли критерии необычности условия и его направленности на ограничение или освобождение от ответственности самодостаточными и абсолютно закрепляющими его несправедливость (т.е., пользуясь европейской терминологией, формируют короткий "черный" список несправедливых условий) или они лишь намекают суду на некоторые возможные признаки несправедливости, но не предопределяют вывод о несправедливости (т.е. являют собой "серый" список несправедливых условий)?

Для нас ответ очевиден. Признать критерии необычности и направленности на ограничение и исключение ответственности, как априори свидетельствующие в пользу несправедливости условия, нельзя. Далеко не всякое необычное условие, отличающееся от того, что обычно практикуется на рынке или закреплено диспозитивными нормами договорного права, может быть признано несправедливым. Условие может лишать присоединяющуюся сторону некого права, обычно ей предоставляемого диспозитивными нормами закона или распространенными в практике условиями договоров данного типа, но при этом не быть существенным, т.е. не быть явно обременительным. Кроме того, договор в целом может вполне компенсировать это "лишение" предоставлением присоединяющейся стороне неких "зеркальных" преимуществ. Право не может столь грубо блокировать развитие договорной практики и экономического оборота.

При этом необычность ограничения прав может действительно рассматриваться как один из факторов, свидетельствующих в пользу несправедливости условия. Но этот фактор не может иметь абсолютно определяющее значение, исключающее анализ условия на предмет соответствия общему критерию явной обременительности.

То же можно сказать и о критерии направленности условия на ограничение или освобождение от ответственности. Нормы п. п. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ о невиновности или обстоятельствах непреодолимой силы как основаниях освобождения от ответственности имеют диспозитивный характер. Прямо закрепленная в норме п. 3 ст. 401 ГК ее диспозитивность допускает, например, указание в договоре на то, что коммерсант освобождается от ответственности не только в силу обстоятельств непреодолимой силы, но и в случае отсутствия признаков виновности. Статья 15 ГК прямо допускает установление в договоре ограничения принципа полного возмещения убытков, а п. 1 ст. 394 Кодекса - согласование сторонами исключительной неустойки, которая ограничивает права пострадавшего от нарушения кредитора только взысканием согласованной суммы неустойки. Норма п. 2 ст. 400 ГК жестко запрещает оговаривать ограничение ответственности в договоре присоединения, в котором кредитором является потребитель, и только тогда, когда объем этой ответственности предусмотрен в законе "для данного вида обязательств" (т.е. в специальных нормах закона об отдельных видах договоров) и само такое соглашение заключается заранее. Соответственно, применительно к договорам между юридическими лицами указание в договоре ограничения объема ответственности прямо законодательством не запрещено и, по сути, при толковании п. 2 ст. 400 ГК a contrario санкционировано. И этот либерализм вполне оправдан. Специфика отдельных видов договоров может предопределить разумность условий об ограничении или освобождении от ответственности, которые в контексте конкретного договора, его цели и общего содержания могут и не носить явно обременительный характер.

В то же время такого рода оговорки об ограничении или освобождении от ответственности, безусловно, являются первыми претендентами на особо подозрительное отношение со стороны судов тогда, когда договор носил характер договора присоединения или в целом заключался при явном неравенстве переговорных возможностей, лишавшем одну из сторон реальных шансов существенно влиять на его содержание.

Таким образом, оба этих специальных критерия должны признаваться не альтернативными по отношению к общему критерию явной обременительности, а лишь указывающими на "подозрительность" условия договора. Соответственно, цель их указания в законе примерно та же, которой руководствуются и европейские законодатели, предусматривая "серые" списки несправедливых условий. Эта цель состоит в указании тех условий, которые хотя и не являются ex ante запрещенными, но должны привлекать особое внимание судов.

В принципе допустима и такая интерпретация, при которой соответствие спорного условия одному из этих двух специальных критериев будет означать презумпцию его несправедливости, перекладывающую бремя доказывания обратного на сильную сторону договора, подпадающего под действие ст. 428 ГК. Как мы видели, такой подход к определению статуса условий, закрепленных в "сером" списке, известен и европейскому праву. Это же решение можно было бы реализовать и в российской судебной практике, оставаясь в рамках толкования действующего законодательства.

В любом случае ключевой критерий несправедливости, согласно ст. 328 ГК, - явная обременительность условия, которая должна оцениваться судом с учетом обстоятельств конкретного спора, степени неравенства переговорных возможностей, всего содержания договора в целом, его цели и других факторов.

Более подробно вопрос об оценке несправедливости договорных условий будет проанализирован нами в отдельном параграфе данной главы.

 

Последствия признания судом условия несправедливым

 

Если в силу указанных выше критериев условие признано несправедливым в контексте применения ст. 428 ГК РФ, право допускает ограничение договорной свободы. Но какова механика реализации этого ограничения?

Статья 428 ГК РФ указывает два возможных последствия квалификации условия в качестве несправедливого - судебное изменение или расторжение договора.

Представляется, что такой инструментарий средств защиты не в полной мере отвечает существу отношений, возникающих в связи с судебным контролем справедливости договорных условий. Что касается расторжения договора, то оно является малоэффективным, так как присоединившаяся сторона в большинстве случаев нуждается в соответствующем товаре или услуге, именно это и вынудило ее в свое время заключить договор на крайне несправедливых условиях. Поэтому расторжение договора в таких случаях чаще всего означает не решение проблемы, а создание для слабой стороны новых сложностей.

Изменение договора в этом плане гораздо более логично, так как позволяет суду нейтрализовать конкретное спорное условие, оставив договор в силе в части остальных условий. Но и этот инструмент не вполне удачен.

Изменение договора в контексте российской догматики договорного права может иметь эффект лишь на перспективу. То есть все неблагоприятные последствия соответствующего условия, уже возникшие у присоединившейся стороны в связи с действием данного условия в течение всего периода до вступления в силу судебного решения об изменении договора, не отменяются ab initio.

Например, представим, что договор присоединения (или договор, при заключении которого одна из сторон была лишена реальной возможности существенно влиять на его содержание) предусматривал формально законное, но явно несправедливое условие, дающее сильной стороне право на применение той или иной меры одностороннего характера. Полагаясь на это условие, такая сторона соответствующую меру осуществила. Столкнувшись с применением данного договорного условия, слабая сторона обращается в суд и по истечении долгих месяцев судебных разбирательств добивается вынесения судебного решения об изменении договора посредством исключения спорного условия. Исходя из сложившегося в России понимания института судебного изменения договора это будет означать, что договор изменен на будущее, но легитимность реализации указанного условия в период до вынесения данного решения не ставится под сомнение. К моменту вступления в силу судебного решения договор может быть давно уже исполненным и прекращенным. Решение суда не лишит договорного основания соответствующую одностороннюю меру на момент ее реализации.

Такой результат вряд ли можно признать разумным, а предусмотренную в ст. 428 ГК механику защиты прав слабой стороны договора - эффективной.

При этом имеется и более существенная проблема действующей редакции названной статьи в части описания механики защиты присоединяющейся стороны. Закон предполагает, что требование о расторжении и изменении договора должно быть заявлено слабой стороной договора в суд и при этом лишь после соблюдения досудебного порядка рассмотрения спора (ст. 452 ГК). На практике большинству контрагентов, имеющих характеристики слабой стороны договора (в особенности потребителю), просто крайне сложно соблюдать досудебную процедуру, инициировать такие судебные процессы, уплачивать государственную пошлину, нанимать юристов и т.д. Такому контрагенту гораздо проще заявить в ответ на иск сильной стороны, основанный на соответствующем спорном условии, устное или письменное ходатайство о признании условия несправедливым (возражение).

С учетом издержек на инициирование судебного процесса и вероятности пропуска срока исковой давности при режиме судебного расторжения или изменения значительно снижается процент вероятности оспаривания слабой стороной договора (особенно потребителем) несправедливого условия. В то же время эта вероятность имеет колоссальное превентивное значение. Чем мощнее и эффективнее режим защиты слабой стороны договора, тем меньше у сильной стороны стимулов включать в договор явно несправедливые условия и тем в итоге меньше судебных споров. Когда же закон эту вероятность снижает путем избыточного усложнения процедуры инициации применения ст. 428 ГК, он снижает и вероятность оспаривания, а следовательно, и стимулы к добросовестному контрактированию для сильной стороны.

По этим же причинам вариант с применением режима оспоримости как возможная de lege ferenda замена признанных в ст. 428 ГК сейчас инструментов также не является идеальным. Его преимущество состоит в том, что он позволяет (в отличие от судебного расторжения или изменения) аннулировать несправедливое условие ab initio. Но, как и режимы судебного расторжения и изменения, оспоримость (в российской версии данного института) предусматривает возложение на слабую сторону бремени возбуждения судебного процесса и, кроме того, предполагает необходимость соблюдения укороченного срока исковой давности. В то же время слабая сторона может быть во многих случаях лишена возможности подать такой иск сразу же после заключения договора. Дело в том, что многие явно несправедливые условия рассчитаны на применение в будущем при возникновении тех или иных заранее не предопределенных ситуаций (например, ограничение ответственности на случай нарушения сильной стороной договора). Договор же может носить долгосрочный характер. Соответственно, слабая сторона, даже осознавая явную обременительность данного условия, может не инициировать оспаривание договора в течение года после заключения договора, не желая вступать в конфликт с контрагентом в ситуации, когда основания для применения соответствующего условия к этому времени не возникли и, вероятно, не возникнут и в будущем. Но представим, что по прошествии нескольких лет сильная сторона нарушает договор и отказывается нести ответственность, ссылаясь на данное условие. В этом случае возможность защиты от несправедливости данного условия у слабой стороны при применении режима оспоримости будет заблокирована истечением срока давности.

Конечно, острота этой проблемы могла бы быть снижена за счет введения по голландскому образу правила о том, что срок давности на оспаривание начинает исчисляться не с момента заключения договора, а с момента реализации спорного условия. Но при этом сохраняется основной недостаток данного механизма - необходимость подачи искового заявления в суд. Подобного рода бюрократизация процесса защиты явно не будет способствовать защите интересов слабой стороны.

Соответственно, было бы разумно принять эти замечания во внимание и принципиально снять для слабой стороны необходимость обязательной подачи искового заявления для оспаривания несправедливого условия. Практически ни в одной изученной нами стране слабая сторона не вынуждается к подаче судебного иска для оспаривания несправедливых условий договора.

Опыт зарубежных стран и анализ догматики российского права предлагают нам несколько теоретически возможных моделей решения этой проблемы.

Первый вариант - это вариант ничтожности несправедливого условия (Германия). В таком случае слабая сторона могла бы как подать иск с просьбой признать факт ничтожности данного условия, так и заявить об этом в суде в качестве возражения на иск сильной стороны. Сильная же сторона должна осознавать, что в случае попытки злоупотребить своими переговорными преимуществами явно несправедливые условия просто не будут признаны действительными. Другой вариацией данного подхода можно считать признание соответствующего условия несуществующим подобно тому, как это имеет место во Франции <1>.

--------------------------------

<1> EC Consumer Law Compendium. Comparative Analysis / Ed. by Prof. Dr. Hans Schulte-Nolke. 2007. P. 391.

 

Второй вариант известен праву ряда других стран (например, Голландии) и актам международной унификации договорного права, предусматривающим право слабой стороны оспорить несправедливое условие путем одностороннего заявления, действующего с обратной силой. Соответствующее заявление может быть сделано сразу после заключения договора, в ходе его исполнения и даже в судебном процессе, инициированном на основании спорного условия сильным контрагентом. В последнем случае это заявление будет, по сути, иметь характер возражения. Право заявить об отказе от спорного условия утрачивается, только если слабая сторона добровольно спорное условие исполнила. В этом случае она должна терять право заявлять об отказе от спорного условия. С другой стороны, этот вариант все-таки будет оставлять за слабой стороной столь важный в некоторых случаях выбор.

Третий вариант - признание условия необязательным для слабой стороны договора. Этот вариант встречается в DCFR и в некоторых правопорядках (например, Италии <1>), имплементировавших Директиву ЕС 1993 г. В ряде случаев такой подход встречается и в российском законодательстве <2>. В таком гибком формате несправедливое условие признается действительным, но не обременяющим слабую сторону. Она может ссылаться на данное условие, если того пожелает, но сильная сторона такой возможности лишается. В принципе такой вариант также вполне приемлем. Он оставляет вопрос о применении условия на усмотрение слабой стороны договора, но не требует от нее подачи каких-либо исков.

--------------------------------

<1> Статья 36 (3) итальянского Потребительского кодекса закрепляет концепцию "протективной ничтожности" (nullita di protezione), согласно которой определенное условие является ничтожным только в той степени, в которой это соответствует интересам потребителя.

<2> См.: п. 4 ст. 943 ГК РФ: "Страхователь (выгодоприобретатель) вправе ссылаться в защиту своих интересов на правила страхования соответствующего вида, на которые имеется ссылка в договоре страхования (страховом полисе), даже если эти правила в силу настоящей статьи для него необязательны".

 

Четвертый вариант - отказ в защите права (по сути - отказ в судебном признании спорного условия). Сторона, навязывающая слабой стороне те или иные условия, реализует тем самым свое право на определение условий договора. Если контрагент в силу явного неравенства переговорных возможностей существенно ограничен в возможностях влиять на определение договорных условий, то другая сторона должна в соответствии с принципом добросовестности учесть, хотя бы и в минимальной степени, разумные интересы слабого партнера и воздерживаться от очевидного злоупотребления своей властью <1>. Если же, несмотря на это, сильная сторона включает в состав своих условий явно несправедливые, "репрессивные" условия, то она злоупотребляет своим правом, вытекающим из свободы договора. Соответственно, суд в ответ на это может отказать в защите права, основанного на соответствующей спорной оговорке. При этом такой отказ может быть осуществлен как в том случае, когда сильная сторона пытается добиться применения спорного условия в суде, так и в том случае, когда в суд с тем или иным иском обращается слабая сторона. В последнем случае в ответ на возражение ответчика, ссылающегося на спорное условие договора (например, об ограничении ответственности), суд может это возражение отвергнуть и тем самым отказать в защите вытекающего из этого условия права <2>.

--------------------------------

<1> Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 149. Включение в договор присоединения условий, явно обременительных для присоединяющейся стороны, рассматривает в качестве формы злоупотребления правом и М.В. Кратенко. См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М., 2010. С. 29.

<2> Использование ст. 10 ГК не только в качестве "щита", но и в качестве "меча" не является чем-то принципиально невозможным. Так, например, согласно проекту реформирования ГК РФ злоупотребление правом в соответствии со ст. 10 ГК будет давать пострадавшей стороне возможность взыскивать убытки.

 

Такой вариант не заставляет слабую сторону обращаться в суд с иском и при этом оставляет вопрос об оспаривании спорного условия на усмотрение пострадавшего. Ведь без его инициативы (не обязательно оформленной в виде иска) суд отказывать контрагенту в праве как минимум по патерналистским мотивам в условиях состязательного процесса не может.

Иначе говоря, любой из четырех вариантов (ничтожность, односторонний отказ с ретроспективной силой, необязательность и отказ в защите права) лучше, чем судебное расторжение или изменение договора, которые предусмотрены в действующем законодательстве. В принципе с точки зрения политики права все четыре варианта являются в общем и целом приемлемыми, хотя и обладают теми или иными техническими преимуществами и недостатками.

Проблема с вариантами одностороннего ретроспективного отказа и необязательности несправедливого условия заключается в том, что введение таких новых для российской догматики гражданского права институтов, видимо, невозможно осуществить, оставаясь в рамках действующего законодательства.

Остаются два варианта: ничтожность и отказ в защите права. Оба этих варианта способны быть реализованными при реформе законодательства, не требуют от слабой стороны подачи исковых заявлений для оспаривания спорного условия, предусматривают его неприменение ab initio и в целом более традиционны и понятны для российского права.

Но какой из них оптимален с точки зрения действующего законодательства?

Что касается варианта ничтожности, то следует напомнить, что последняя практика ВАС РФ по применению ст. 10 ГК РФ допускает ничтожность сделки в качестве санкции за злоупотребление правом <1>. Но серьезный минус этого варианта состоит в том, что подчас слабая сторона может быть не заинтересована в ничтожности спорного условия. Как мы дальше покажем, иногда слабая сторона будет заинтересована не в аннулировании спорного условия, а в изменении такового (например, когда спорное условие носит существенный характер и его аннулирование не может быть восполнено диспозитивными нормами и влечет незаключенность всего договора). С логической точки зрения сложно исходить из базовой идеи об изначальной ничтожности явно несправедливого условия и одновременно допускать право слабой стороны пойти в суд и потребовать его изменения. Ведь такая возможность будет означать, что суд, прежде чем изменить спорное условие, задним числом отменяет его ничтожность. В принципе ничего невозможного в догматике права нет, и институт конвалидации ничтожной сделки не новость для континентально-европейского гражданского права <2>. Но такая конвалидация для целей ретроспективного изменения спорного условия, думается, вряд ли является самым удачным решением. Напомним, что в Германии, где закреплена ничтожность несправедливого условия, суд не вправе его адаптировать. В тех же странах, где признается право суда на модификацию несправедливого условия, чаще всего предусматривается не ничтожность этого условия, а либо вариант необязательности, либо вариант односторонней отмены.

--------------------------------

<1> В п. 9 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации" отмечено, что, "поскольку при заключении договоров купли-продажи покупателем было допущено злоупотребление правом, данные сделки признаны судом недействительными на основании пункта 2 статьи 10 и статьи 168 ГК РФ".

<2> Тузов Д.О. Конвалидация ничтожных сделок в российском гражданском праве // Вестник ВАС РФ. 2004. N 7. С. 145 - 165.

 

Возникновения этой логической проблемы можно было бы избежать, если исходить из того, что при адаптации спорного условия суд не меняет ничтожное несправедливое условие, а на самом деле заполняет образующийся в связи с этой ничтожностью пробел путем определения содержания условия по своему усмотрению. Последнее отнюдь не является экзотикой в рамках действующего законодательства: схожая ситуация имеет место при рассмотрении судом преддоговорных споров (ст. 446 ГК). Тем не менее без внесения в ГК РФ соответствующих уточнений реализация такого варианта de lege lata с формально-логической точки зрения, возможно, не является оптимальным решением.

Другой вариант, который можно реализовать в условиях действующего законодательства, состоит в применении предусмотренного в ст. 10 ГК РФ механизма отказа в защите права. Он позволяет уйти от логического противоречия, возникающего при применении режима ничтожности: условие формально действительно, но по заявлению слабой стороны договора лишается правового эффекта. Такой вариант не требует подачи отдельного иска об оспаривании спорного условия (заявление может быть выдвинуто и в качестве простого возражения) и снимает со слабой стороны договора соответствующие издержки. И самое главное - он опирается на букву действующего законодательства. При парном применении норм ст. 428 (в части критериев допустимости контроля) и ст. 10 ГК о недопустимости злоупотребления правом (в отношении следствия включения несправедливого условия) суды уже сейчас могут дополнить предусмотренные в ст. 428 ГК, но неэффективные инструменты (расторжение и изменение договора) адекватной с политико-правовой точки зрения санкцией. По крайней мере до изменения закона такое решение является вполне допустимым.

При этом для реализации последнего варианта необходимо право, в защите которого суд отказывает на основании применения ст. 10 ГК, понимать не узко (как некое вытекающее из договора субъективное право требования или секундарное право), а широко (как право ссылаться на условие договора, вытекающее из принципов свободы договора и pacta sunt servanda). Это важно подчеркнуть, так как спорное условие вполне может предусматривать не право сильной стороны, а ее обязанность (например, по выплате мизерной исключительной неустойки). В таких случаях суд отказывает в защите не субъективного права требования или секундарного права сильной стороны, а права ссылаться на несправедливое условие договора.

В любом случае было бы логичнее, если бы законодатель прямо изменил ст. 428 ГК в части последствий выявления несправедливых условий и прямо закрепил бы один из двух вышеуказанных вариантов неприменимости спорного условия ab initio (отказ в судебном признании или ничтожность).

Как в случае ничтожности, так и при отказе в судебном признании спорного условия вместо него подлежит применению соответствующая диспозитивная норма закона <1>. Например, если условие договора присоединения, исключающее ответственность предлагающей эти условия стороны за случаи, когда нарушение вызвано действиями третьих лиц, будет признано по просьбе слабой стороны договора несправедливым в контексте применения ст. 428 ГК, то вместо этого условия будет действовать общее правило п. 3 ст. 401 Кодекса, устанавливающее, что предприниматель освобождается от ответственности только в случае непреодолимой силы.

--------------------------------

<1> Не исключена также возможность применения вместо данного условия положений обычая делового оборота при его наличии.

 

При этом не следует забывать, что, как уже было отмечено, в некоторых исключительных ситуациях изменение спорного договорного условия ab initio может быть более предпочтительным, нежели лишение его юридической силы. В частности, такая ситуация возникает, когда баланс интересов сторон в принципе не может быть восстановлен путем признания условия недействительным (например, в тех ситуациях, когда спорное договорное условие является существенным и его отсутствие может лишить договор жизнеспособности). В таких случаях, которые, видимо, будут носить исключительный характер, защита интересов слабой стороны договора могла бы быть более эффективной, если бы суд по ее просьбе не аннулировал, а модифицировал спорное условие. Такая модификация должна быть направлена на приведение условия к такому содержанию, которое бы соответствовало принципам разумности, справедливости и добросовестности.

Поэтому законодателю следовало бы обратить внимание при реформе механики применения защиты, предусмотренной в ст. 428 ГК, на необходимость предоставления суду возможности по просьбе слабой стороны модифицировать спорное условие с ретроспективным эффектом.

Остается только напомнить, что при реализации законодателем варианта ничтожности спорного условия с точки зрения формальной логики следует скорее говорить не об изменении условия как таковом (ведь ничтожного условия попросту нет), а об определении договорного условия по воле суда.

Нам могут возразить, что возможность использования судом данного инструмента адаптации несправедливого условия может несколько снизить стимулы для сильной стороны к формулированию справедливых условий ex ante, поскольку она будет рассчитывать на то, что такие условия, если что, поправит суд. Но в реальности острота проблемы значительно снижается, если модификация условия будет являться не единственным, а лишь факультативным режимом защиты, выбираемым по инициативе слабой стороны. В таких условиях сильная сторона определить заранее, какой способ защиты выберет контрагент, зачастую не сможет. И проблема морального риска и снижения стимулов к формированию справедливых договорных условий становится менее серьезной.

В качестве примера можно вспомнить § 2-302 ЕТК США, который дает суду право не только отказать в придании судебной защиты контракту или отдельному его условию, но и "так ограничить применение такого условия, чтобы избежать недобросовестного результата". Напомним также, что право на модификацию несправедливого договорного условия предоставлено судам и скандинавским законодательством, и Принципами УНИДРУА, и Принципами европейского контрактного права, и DCFR.

Возможно ли вывести право суда на модификацию несправедливого условия из действующего законодательства, не меняя закон? В принципе это возможно. Напомним, что ст. 428 ГК РФ сейчас говорит об изменении договора, в котором содержатся несправедливые условия. Высшим судебным инстанциям достаточно истолковать эту норму таким образом, что суд вправе изменить именно само спорное условие, приведя его в соответствие со стандартами справедливости, честной деловой практики и добросовестности, и уточнить, что это изменение может быть осуществлено как перспективно, так и ретроспективно (ab initio). В принципе лаконичное упоминание в указанной статье изменения договора оставляет высшим судам достаточный простор для телеологического толкования.

При этом такой факультативный формат защиты слабой стороны договора естественным образом предполагает необходимость подачи этой стороной иска об изменении договора. Если слабую сторону не устраивает базовое последствие несправедливости (отказ в защите права или как альтернативный вариант de lege ferenda - ничтожность) и она хочет добиться изменения спорного условия (его замены), то, видимо, у нее нет другой альтернативы, кроме как обратиться в суд. Этот иск может быть как основным, так и встречным и, судя по всему, если и должен подчиняться правилу об общем сроке исковой давности, то с одной оговоркой. Начало течения срока давности в отношении такого требования при реформе данной статьи на голландский манер необходимо привязать не к моменту заключения договора, а к моменту, когда спорное условие было реализовано или возникли основания для его реализации. При этом разумно предположить, что слабая сторона в иске должна указывать на то, требует ли она адаптации спорного условия ab initio или только на будущее.

Таким образом, уже в рамках действующего законодательства можно при желании вывести из телеологического толкования ст. ст. 10 и 428 ГК в их взаимосвязи следующие наиболее адекватные последствия навязывания несправедливых условий слабой стороне договора присоединения. Во-первых, это отказ в защите права сильной стороны ссылаться на несправедливое условие договора (или ничтожность). Во-вторых, это судебная модификация спорного условия по иску слабой стороны договора на будущее или ab initio. Законодателю лишь стоит посоветовать этот инструментарий прямо закрепить в ст. 428 ГК и, возможно, решить некоторые технические вопросы (например, об исковой давности по искам об изменении несправедливых условий).

Здесь следует отметить, что согласно внесенному в Государственную Думу РФ на момент верстки настоящей книги тексту законопроекта о реформе ГК РФ предполагается уточнить предусмотренный в ст. 428 ГК РФ инструментарий защиты присоединяющейся стороны путем фиксации следующего правила: "Если иное не установлено законом или не вытекает из существа обязательства, в случае изменения или расторжения договора судом по требованию присоединившейся к договору стороны договор считается действовавшим в измененной редакции либо, соответственно, недействовавшим с момента его заключения".

Данная новелла решит одну из проблем действующего режима (сугубо перспективный эффект расторжения или изменения): согласно новой редакции судебное решение об изменении условий договора будет иметь ретроспективный эффект и менять или прекращать договор ab initio. Этот шаг следует в целом приветствовать. Тем не менее мы не считаем такое решение оптимальным с точки зрения вышеприведенных de lege ferenda соображений, так как новая редакция ГК (если в итоге именно такой текст данной новеллы станет частью действующего законодательства) все равно сохраняет для присоединяющейся стороны бремя возбуждения судебного процесса. Соответственно, необходимость дальнейшей оптимизации инструментария защиты остается. Напомним, что этот шаг можно осуществить как в условиях действующего законодательства, так и при принятии новой редакции ст. 428 ГК за счет парного применения данной статьи (в части оснований для судебного вмешательства) и ст. 10 ГК (в части инструментария защиты). Такой механизм защиты мог бы дополнить те последствия (в виде судебного изменения или расторжения договора с ретроспективным эффектом), которые станут частью действующего законодательства при принятии новой редакции ст. 428 ГК РФ.

 

Итоговые замечания

 

После предпринятого рассмотрения ряда проблем интерпретации ст. 428 ГК РФ ответ на поставленный в начале статьи вопрос о причинах незначительной практики ее применения становится более очевидным. Равно как и очевидным становится заблуждение А.Н. Кучер, считающей, что "с теоретической точки зрения положения о договоре присоединения сформулированы квалифицированно", а отсутствие практики споров по такого рода договорам обусловлено соображениями целесообразности, поскольку присоединившаяся сторона не хочет тратить время и средства на споры с экономически более сильной стороной <1>.

--------------------------------

<1> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 313.

 

На самом деле предусмотренный в ст. 428 ГК режим контроля справедливости договорных условий, особенно в той его интерпретации, которая доминирует в доктрине и до последнего времени встречалась в судебной практике, является крайне неудачным и неэффективным. Этот режим, как мы постарались показать, отнюдь не "свидетельствует о сближении российского законодательства с правом Евросоюза", как на то ошибочно указывают некоторые авторы <1>. Именно неточности законодательного регулирования и сугубо ограничительная практика судов и приводят в совокупности к тому, что указанная статья до сих пор в полную силу не заработала. В совокупности с тем, что не вполне эффективно работают и некоторые иные инструменты ex post контроля (не вполне последовательно и транспарентно - ст. 16 Закона о защите прав потребителей и крайне спорадически - ст. ст. 10 и 179 ГК), это состояние дел, сложившееся в отношении ст. 428 ГК, способствует тому, что вся система ex post контроля справедливости договорных условий не функционирует так, как это происходит в развитых странах и как она должна была бы функционировать в российских реалиях.

--------------------------------

<1> См.: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М., 2010. С. 73.

 

Некоторый прогресс наметился только в рамках появившейся в 2011 г. судебной практики Президиума ВАС РФ и идущей сейчас реформы гражданского законодательства.

Безусловно, предсказать с абсолютной точностью то, как суды начнут применять открываемые данными реформами возможности, сложно. Остается надеяться, что у них хватит благоразумия не злоупотреблять ими и использовать ст. 428 ГК только в тех случаях, когда на то будут действительно серьезные основания. Опыт применения аналогичных инструментов ex post контроля справедливости договорных условий в зарубежных странах показывает нам достойный пример.

Конечно, нам могут возразить, что российская судебная система далека от тех высоких стандартов, которые характерны для развитых правопорядков, и это возражение следует принимать со всей серьезностью. Безусловно, некоторых эксцессов избыточного патернализма здесь не избежать. Но активное участие высших судов в направлении развития судебной практики, характерное для современного российского права, думается, способно стабилизировать правоприменение и сформировать нужные ориентиры. Кроме того, не следует забывать, что и сейчас российские суды ограничивают свободу договора в патерналистских целях достаточно активно, только делают это нетранспарентно, постоянно прикрываясь искусственными ссылками на смысл законодательства, используя лицемерные ссылки на применение императивных норм, зачастую не имеющих никакого отношения к рассматриваемому вопросу, тем самым избегая открытого приведения политико-правовых аргументов, обосновывающих ограничение свободы договора. Вряд ли такое положение вещей можно назвать идеалом правового регулирования.

Проблема не может и не должна быть решена принципиальным отказом от контроля справедливости формально законных договорных условий. Поэтому единственное и соответствующее опыту ведущих зарубежных стран решение состоит в таком совершенствовании механизмов ex post контроля, предусмотренных в ст. 428 ГК, при котором суды смогут реализовывать данную задачу прямо и транспарентно, приводя в решениях те истинные политико-правовые аргументы, которые кладутся в основу ограничения договорной свободы.

Более того, как ни парадоксально это покажется, в случае оптимизации норм ст. 428 ГК и появления такого универсального "корректора" свободы договора, который сможет обеспечить суды эффективным режимом умеренно-интенсивного ex post контроля, будут созданы условия для либерализации договорного права в целом. Когда законодатель или суды будут осознавать, что отдельные злоупотребления могут пресекаться за счет эффективного инструментария ex post контроля справедливости договорных условий, потребность в значительном числе ex ante императивных норм значительно ослабнет, и право сможет более уверенно расширять сферу диспозитивности норм договорного права. Отказ от жесткой презумпции императивности норм договорного прав и тем более переход к презумпции их диспозитивности оправданны только с одновременным повышением эффективности системы ex post коррекции договорной свободы, центральным звеном которой и должна стать ст. 428 ГК РФ.

 

§ 3. Иные механизмы судебного ex post

контроля справедливости договорных условий

 

Кабальные сделки

 

Основания для применения доктрины кабальности.

Другой инструмент судебного ex post контроля справедливости договорных условий, признанный в ГК РФ, формируют правила о кабальных сделках. В соответствии с п. 1 ст. 179 ГК РФ сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств "на крайне невыгодных" для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего. При этом с учетом ст. 180 ГК РФ такая сделка может быть признана судом недействительной как целиком, так и лишь в части соответствующих несправедливых условий.

Итак, какие основания открывают возможность для ex post блокирования договорной свободы на основании данной статьи?

Во-первых, вынужденное заключение одной из сторон договора под давлением стечения тяжелых обстоятельств. Этот критерий является аналогом использованного в п. 2 § 138 ГГУ критерия "стесненного положения" и фиксирует ситуацию явного неравенства переговорных возможностей из-за ситуативной рыночной власти одной из сторон, возникшей в связи с чрезвычайными для другой стороны обстоятельствами заключения договора (например, в условиях угрозы жизни).

Во-вторых, знание сильной стороной о стечении для контрагента тяжелых обстоятельств и недобросовестное использование этой ситуации. Речь идет о том, что одно лицо (1) знает о сложном положении и экстренной нужде в заключении договора другой стороны и своей случайно возникшей переговорной силе, (2) использует свою переговорную силу "по-максимуму" и диктует крайне несправедливое разделение кооперативного излишка, прижимая жертву обстоятельств "к стенке". Иначе говоря, здесь мы имеем все признаки злоупотребления правом фактически диктовать договорные условия.

Наконец, в-третьих, тот факт, что в результате стечения тяжелых обстоятельств заключенный договор содержит явно несправедливые условия. Здесь следует сразу уточнить, что буквально ст. 179 ГК РФ говорит о невыгодности условий кабального договора. Для нас очевидно, что с содержательной точки зрения это терминологическая ошибка. Дело в том, что заключение любого кабального договора (например, приобретение умирающим от жажды в пустыне стакана воды по цене московской квартиры) влечет улучшение по Парето. Это означает взаимовыгодность договора. Недобросовестная сторона от ее исполнения, безусловно, выигрывает, но сделка оказывается выгодной и слабой стороне: иначе бы она попросту ее не заключила. Отказ страдающего от жажды от покупки "золотого" стакана воды стоил бы ему жизни. Поэтому, как ни странно и цинично это может звучать на первый взгляд, такая покупка выгодна обеим сторонам. Это не значит, что право не может такую сделку блокировать в принципе. Но с точки зрения точности законодательного текста речь в данной статье должна идти о противодействии навязыванию не невыгодных, а явно несправедливых условий. В идеале это уточнение было бы желательно отразить в тексте ст. 179 ГК РФ.

Следует также акцентировать внимание на том, что закон говорит о явной невыгодности (читай - явной несправедливости) договорных условий. Это ориентирует суды на осторожное отношение к применению данной статьи только в случаях грубого попрания в содержании договора принципов коммутативной справедливости. Частное право не может и не должно требовать от участников оборота альтруизма. Поэтому конечно же сам по себе факт эксплуатации сильной стороной своей переговорной силы не является порочным. И этот тезис верен даже тогда, когда речь идет о стечении тяжелых обстоятельств. Случайно образовавшуюся власть над содержанием договора сильная сторона вполне может использовать таким образом, чтобы добиться более выгодного содержания договора, чем то, которое, скорее всего, было бы согласовано в обычных условиях. Тем не менее, как и у любой свободы, у свободы сильной стороны эксплуатировать слабые переговорные возможности своего контрагента имеется предел, за которым поведение сильной стороны может быть признано недобросовестным. Пересечение этого условного порога означает злоупотребление правом.

При этом доктрину кабальности следует четко отличать от таких пороков воли, как заключение договора под влиянием угрозы или насилия, которые упомянуты в п. 1 ст. 179 ГК РФ как основания для оспаривания договора наряду с критерием кабальности. Насилие или угроза обусловливают принуждение к заключению договора и согласно данной статье дают право на оспаривание договора независимо от справедливости или несправедливости содержания договора. Когда имеет место столь грубый порок воли, сделка не может быть оставлена в силе, если лицо, воля которого была деформирована, решает сделку оспорить, и вопрос о справедливости условий просто не актуален. В случае же кабальности речь идет не о пороке воли, а об инструменте ex post контроля справедливости договора. Поэтому применение данной доктрины возможно только в ситуации, когда эксплуатация стечения тяжелых обстоятельств приводит к навязыванию явно несправедливых условий.

Но в реальности разделение двух данных групп оснований для оспаривания договора не столь однозначно. Когда речь идет об угрозах или насилии, исходящих от другой стороны по договору, ситуация достаточно проста. Это повод для применения доктрин насилия или угрозы и оспаривания договора независимо от справедливости содержания договора. Но как быть, если угрозы или насилие исходили не от будущей стороны по договору, а от третьих лиц? К сожалению, описанный случай в российских реалиях является достаточно распространенным. Предприниматели нередко вынуждаются продавать принадлежащий им бизнес под незаконным давлением третьих лиц. Не секрет, что иногда этими третьими лицами являются правоохранительные органы. Покупатель же использует факт заключения продавцом договора под давлением и соглашается приобрести соответствующий актив (зачастую, хотя и не всегда, на достаточно "льготных" условиях или просто даром). Идет ли здесь речь о кабальном договоре или судам следует применять правила о насилии или угрозе? С точки зрения действующего ГК РФ разница в том, что в первом случае доказыванию подлежит знание "бенефициаром" о соответствующих обстоятельствах, а также в наличии крайней несправедливости условий. Во втором же случае ни то ни другое как минимум при буквальном прочтении закона не имеет значения.

Для того чтобы решить проблему возможности применения доктрины кабальности к таким случаям, потребуется смоделировать две ситуации.

Во-первых, представим, что контрагент, с которым жертва насилия или угрозы была принуждена заключать договор, не знал и не должен был знать о данном пороке воли. В этом случае достаточно очевидно, что сделка не может быть никак оспорена на основании правил о кабальности, так как последние предполагают недобросовестное использование стечения тяжелых обстоятельств. Вопрос о том, может ли сделка в этом случае быть оспорена на основании правил о насилии или угрозе (т.е. независимо от справедливости или несправедливости условий договора), вызывает в зарубежном праве серьезные расхождения. Недавние компаративные исследования показывают, что в одних странах (например, во Франции, в Бельгии, Италии) допускают такое оспаривание, считая, что интерес жертвы насилия или угрозы в аннулировании договора должен иметь приоритетную защиту перед интересом добросовестного контрагента, не знавшего об этих обстоятельствах. В других же (например, в Англии, Голландии, Австрии) считают стабильность оборота более важной ценностью <1>. Мы не имеем возможности здесь детально анализировать данный вопрос, так как он явным образом относится к проблематике пороков воли, которая выходит за рамки настоящей работы.

--------------------------------

<1> Подробный компаративный обзор по данной проблематике см.: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. DCFR. Full Edition / Ed. by C. von Bar and E. Clive. 2009. P. 500 - 507, 515 - 520.

 

Во-вторых, представим ситуацию, когда контрагент знал или должен был знать о том, что другая сторона заключает договор под давлением насилия или угрозы, или тем более ситуацию, когда первая сторона имеет к этому давлению то или иное отношение (например, оказывали давление через "агентов"). Может ли с точки зрения политики права суд в таких случаях воздержаться от признания сделки недействительной на основании того, что сами ее условия носят сбалансированный характер? Безусловно нет. В описанных обстоятельствах сделка должна по иску жертвы признаваться недействительной независимо от ее содержания. И это позволяет сделать доктрина насилия или угрозы, которая, видимо, здесь и должна применяться.

В итоге мы приходим к выводу, что в ситуации, когда тяжелыми обстоятельствами являлись действия третьего лица, в форме насилия или угрозы принуждающего "жертву" к заключению договора с соответствующим контрагентом или даже без указания желательного контрагента, с точки зрения политики права нет оснований для применения доктрины кабальности. Вопрос об ограничении свободы договора в такой ситуации должен так или иначе решаться в рамках сферы применения концепции пороков воли и доктрин насилия и угрозы.

Безусловно, применение доктрины кабальности может быть вызвано стечением тяжелых обстоятельств, спровоцированных действиями или бездействием третьих лиц. Так, человек может оказаться на грани жизни и смерти из-за преступления, совершенного третьим лицом, и тем самым быть вынужден заключать кабальную сделку (например, с врачом). Но в данном случае действия третьих лиц не были специально направлены на принуждение контрагента к заключению договора. Соответственно, здесь для оспаривания сделки на основании правил о насилии или угрозе нет оснований, и речь может идти именно о применении или неприменении доктрины кабальности.

Практика применения.

Анализ доступной судебной практики показывает, что доктрина кабальности для целей ex post контроля справедливости договоров в России практически не применяется. Среди огромного числа постановлений Президиума ВАС РФ, вынесенных с момента вступления в силу ГК РФ, имеется всего семь, в которых аргумент о кабальности сделки был предметом спора, и нет ни одного, в котором суд однозначно поддержал бы оспаривание сделки по причине кабальности. Еще более странная картина наблюдается в практике Верховного Суда РФ. Как известно, данный суд осуществляет надзор в отношении решений судов общей юрисдикции, в которых разбирается большинство споров с участием граждан, где, казалось бы, очень часто могут возникать основания для применения ст. 179 ГК. Но анализ опубликованной практики Верховного Суда РФ показывает, что в актах этого суда ссылка на кабальность сделки фигурирует лишь в 17 актах, из которых только в трех суд однозначно поддержал признание сделки кабальной <1>. И хотя в практике нижестоящих арбитражных судов и судов общей юрисдикции примеры успешного оспаривания условий договора по причине кабальности изредка встречаются, общая картина достаточно очевидна <2>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 3 ноября 2000 г. N 5-В00-178.

<2> См., напр.: Постановление ФАС Московского округа от 30 декабря 2008 г. N КГ-А40/12186-08.

 

Здесь нет возможности подробно останавливаться на причинах такого состояния дел. Думается, в большой степени это связано с тем, что ст. 179 ГК предусматривает такое странное для частного права последствие, как реституция всего полученного в доход государства. Возможно, суды смущает непропорциональность этой санкции тяжести проступка сильной стороны, воспользовавшейся крайней нуждой контрагента. И это в итоге сдерживает готовность судов активно применять правила о кабальных сделках. Все же отказ от солидарности и милосердия к проблемам ближнего с точки зрения общественной морали есть существенно менее серьезный проступок, чем упомянутые в той же ст. 179 ГК обман, насилие или угроза, на которые реституция в доход государства также распространяется.

Другая причина носит объективный характер и связана со сложностями, которые возникают у слабой стороны при доказывании (1) самого факта стечения тяжелых обстоятельств и того, что этот факт вынудил слабую сторону заключить "невыгодный" договор, (2) умысла контрагента недобросовестно воспользоваться этой возможностью и (3) крайней степени "невыгодности" договорных условий <1>.

--------------------------------

<1> Для применения правил о кабальности условия договора должны быть не просто невыгодными, а крайне невыгодными, на что специально обращал внимание Верховный Суд РФ в Определении от 29 апреля 2002 г. N 25-В02-7.

 

Как бы то ни было, законодательный режим института кабальных сделок на настоящий момент в полной мере не "заработал", несмотря на то что, судя по нашим субъективным ощущениям, в реальной жизни примеров заключения договоров на крайне несправедливых условиях вследствие стечения тяжелых обстоятельств очень много.