Присоединение - вопрос права или факта?

Одной из отправных точек для определения сферы применения положений ГК РФ о договоре присоединения является решение вопроса о том, что является ключевым фактором при отнесении того или иного соглашения к договору присоединения: абсолютная невозможность в принципе заключить подобный договор иными способами, кроме как путем присоединения к его условиям в целом, либо же относительная невозможность для отдельно взятой присоединившейся стороны изменить условия данного конкретного договора, устанавливаемая судом в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела и переговорных возможностей сторон в частности.

В настоящее время доминирующим в литературе является первый подход. Как отмечает В.В. Витрянский, "Кодекс исключает случаи, когда любая коммерческая организация разработает свои стандартные формы, и потребителям останется не вырабатывать условия договора, а только присоединиться либо не присоединиться. Особенно это касается монополий или естественных монополий. Дело в том, что к договору присоединения относятся только такие договоры, которые не могли быть заключены иначе чем путем присоединения одной стороны к стандартным условиям, предложенным другой стороной" <1>. В другом месте В.В. Витрянский пишет: "...основным признаком типовой конструкции договора присоединения является не фактический способ заключения договора (когда предложенный одной стороной и подписанный другой текст договора представлял собой стандартный формуляр, разработанный одной из сторон), а то обстоятельство, что условия этого договора могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (п. 1 ст. 428 ГК). Однако ни законодательство, ни банковская практика не исключают возможности заключения сторонами кредитного договора путем выработки его условий по совместному волеизъявлению сторон" <2>. Из данных утверждений можно сделать вывод, что, по мнению В.В. Витрянского, для квалификации соглашения в качестве договора присоединения необходимо, чтобы позитивное право исключало возможность сторон вести переговоры по условиям договора.

--------------------------------

<1> Витрянский В.В. Гражданский кодекс о договоре // Вестник ВАС РФ. 1995. N 10. С. 108.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Договоры о займе, банковском кредите и факторинге. Договоры, направленные на создание коллективных образований. М.: Статут, 2006. С. 390, 391.

По существу аналогичное мнение высказывает и О.Р. Зайцев, отмечая, что "если нет нормы права, исключающей возможность для присоединяющейся стороны изменять стандартную форму, то само по себе заключение договора по стандартной форме для другой стороны не делает этот договор договором присоединения" <1>. Б.М. Сейнароев также, по-видимому, относит квалификацию соглашения как договора присоединения к вопросам права. Он отмечает, что "способом присоединения, по нашему мнению, могут быть заключены различные договоры, в том числе договоры на энергоснабжение, газоснабжение, перевозки транспортом общего пользования, гостиничного обслуживания и т.п., если такой способ заключения договора будет закреплен соответствующим нормативным актом" <2>.

--------------------------------

<1> Зайцев О.Р. Договор доверительного управления паевого инвестиционного фонда. М.: Статут, 2007. Справедливости ради необходимо отметить, что данный автор признает, что de lege ferenda концепция договора присоединения должна быть иной, позволяющей обеспечить защиту лиц, которые не по юридическим, а по экономическим причинам не могут участвовать в выработке условий сделки.

<2> Сейнароев Б.М. Соотношение публичного договора с договором присоединения // Вестник ВАС РФ. 1999. N 10.

Из недавних публикаций стоит упомянуть также статью Р.С. Бевзенко, который de lege lata отмечает, что положения ст. 428 ГК РФ о договоре присоединения могут быть применены только в тех случаях, когда заключение договора осуществляется путем подписания предложенного одной из сторон проекта договора в ситуации, когда у другой стороны нет юридической (а не фактической!) возможности влиять на его содержание <1>.

--------------------------------

<1> Бевзенко Р.С. Порядок погашения требований кредитора по денежному обязательству: частный вопрос проблемы несправедливых договорных условий // Вестник ВАС РФ. 2010. N 12. С. 60.

В результате развития этого взгляда в научной доктрине многие суды перестали применять правила ст. 428 ГК к тем случаям, в которых договор заключался путем навязывания контрагенту стандартной проформы, но не имелось закона, который формально исключал бы возможность вести переговоры по условиям такого договора. Для некоторых судов то, что присоединяющаяся сторона была потребителем или по иным причинам была лишена реальных шансов заставить своего контрагента отступить от заранее разработанных им стандартных условий, не имеет никакого значения. Если теоретически потребитель был вправе инициировать переговоры по отдельным условиям, тот факт, что это скорее всего не дало бы никаких результатов из-за его низких переговорных возможностей, уже не имеет значения для квалификации. Для таких судов если нет нормы закона, прямо или косвенно указывающей на то, что конкретный договор заключается по модели присоединения, нет и договора присоединения <1>.

--------------------------------

<1> Так, можно привести решение, в котором суд, отвергая квалификацию спорного договора кредита в качестве договора присоединения, отметил, что "форма договора потребительского кредита (заявление, условия по кредитам, тарифы по кредитам) и форма договора о предоставлении и обслуживании банковской карты (заявление, условия по картам, тарифы по картам) разработаны для удобства клиентов. Указанный способ заключения договора упрощает и облегчает процедуру оформления договорных отношений, при этом тиражирование банком трафаретных бланков отнюдь не исключает изменения и согласования изложенных в них условий путем направления гражданином в банк своего варианта оферты" (это решение было оставлено в силе Постановлением ФАС Московского округа от 29 октября 2008 г. N КА-А40/9960-08). В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 4 декабря 2009 г. N А45-14083/2009 содержится схожая мысль: "...то обстоятельство, что соглашение о подсудности включено в текст типового договора, еще не свидетельствует о том, что соответствующий пункт договора не может быть изменен при заключении конкретного договора между банком и заемщиком". Показательной является также аргументация ФАС Московского округа, который в одном из дел не признал договор поставки электроэнергии, заключенный с ОАО "Территориальная генерирующая компания N 10", договором присоединения, указав, что договор "заключен по результатам конкурса, добровольно с акцептом заявителем всех условий договора, что исключает наличие признаков договора присоединения" (см.: Постановление ФАС Московского округа от 18 ноября 2009 г. N КГ-А40/5778-09-П).

С позицией сторонников описанной выше точки зрения, согласно которой квалификация договора в качестве договора присоединения является вопросом права, а не факта, мы согласиться не можем.

Во-первых, такое ограничительное применение положений о договоре присоединения никоим образом не вытекает из буквального толкования нормы п. 1 ст. 428 ГК РФ, которая не содержит в качестве необходимого условия квалификации договора в качестве договора присоединения обязательность наличия в позитивном праве специальных положений о порядке заключения соответствующего договора, а равно вытекающую именно из закона невозможность ведения переговоров.

Во-вторых, описанный подход противоречит самой идее выделения договора присоединения в качестве самостоятельной конструкции, заключающейся в защите "слабой" стороны договора от злоупотреблений <1>, которые может допустить другая сторона договора, в одностороннем порядке разрабатывающая условия договора и не предусматривающая возможность ведения по ним переговоров. Если исходить из того, что договор присоединения имеет место только в тех случаях, когда сторонам правовой нормой прямо предписано заключать договор только в таком порядке (т.е. исключена возможность выработки его условий обоюдным волеизъявлением сторон), то такой подход полностью игнорирует эту идею, так как исключает анализ отношений сторон с точки зрения их положения на рынке, установления "сильной" и "слабой" стороны, имевшей место процедуры заключения договора и выводит тем самым из-под действия ст. 428 ГК РФ большую часть договоров, которые фактически могут быть заключены лишь путем присоединения к предложенным более сильной стороной условиям.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2003. Книга первая: Общие положения. С. 259.

Все-таки основанием для особого контроля над стандартными формами, которое, видимо, подразумевалось законодателем в данной статье, является не то, что в силу позитивного права договор данного типа мог быть заключен сторонами "не иначе как путем присоединения", а то, что условия конкретного спорного договора фактически могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к ним. А это уже совсем другой подход, который, скорее всего, и имелся в виду при разработке ст. 428 ГК РФ, но был утрачен вследствие ограничительной ее интерпретации.

Действительно, во всех тех случаях, когда нет закона, исключающего возможность вести переговоры, стандартная проформа теоретически может быть изменена под одного из контрагентов. Как отмечает Л.Г. Ефимова, "типовые формы банковских договоров утверждаются, как правило, на уровне правления или совета соответствующего банка. По общему правилу условия таких договоров остаются неизменными для большинства потребителей банковских услуг. Исключение делается только для отдельных крупных и надежных клиентов" <1>. Данная ситуация присуща не только отношениям между банком и клиентом, но характерна в принципе для любой сферы коммерческой деятельности... Здесь следует задать себе вопрос: насколько оправданно лишать большую часть клиентов возможности защитить свои права в рамках режима договора присоединения из-за наличия теоретической возможности того, что компания отойдет от своих стандартных условий при заключении договора с некоторым особо ценным или аффилированным клиентом? Думается, что это вряд ли можно признать разумной интерпретацией ст. 428 ГК РФ.

--------------------------------

<1> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М.: НИМП, 2001. С. 72.

В-третьих, если исходить из того, что договором присоединения является лишь тот договор, по которому в силу закона исключена возможность ведения переговоров, то сфера действия ст. 428 ГК РФ будет неоправданно узкой. Если под подобными положениями законодательства подразумевать только прямые отсылки к тому, что тот или иной договор является договором присоединения, перечень договоров присоединения сведется к договорам розничной купли-продажи (ст. 493 ГК РФ), лицензионным договорам на программы для ЭВМ, заключаемым по модели "оберточной" лицензии (п. 3 ст. 1286 ГК РФ); договорам об оказании информационных услуг, заключаемым с бюро кредитных историй (п. 2 ст. 5 Федерального закона "О кредитных историях"); договорам доверительного управления имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд (п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об инвестиционных фондах"), и, возможно, нескольким иным договорным типам. Но даже если мы вслед за Конституционным Судом РФ <1> признаем, что в качестве договора присоединения подразумевается любой публичный договор, по которому в силу ст. 426 ГК РФ не могут быть установлены дискриминирующие условия, а следовательно, ведение индивидуальных переговоров имплицитно правом ограничено, сфера применения ст. 428 ГК РФ все равно окажется неоправданно узкой.

--------------------------------

<1> В Постановлении от 23 февраля 1999 г. N 4-П КС РФ признал, что договор банковского вклада, заключаемый с гражданином, в силу своей природы является договором присоединения, так как условия такого договора определяются в стандартных формах банка. Суд признал, что раз договор вклада является в силу закона публичным и обычно оформляется на основе стандартных форм, он признается договором присоединения.

Например, нет никаких разумных оснований в этом вопросе по-разному относиться к договору банковского вклада, по которому вкладчиком является гражданин и который в силу закона является публичным (п. 2 ст. 834 ГК), с одной стороны, и договору потребительского кредита, в отношении которого такой законодательной отсылки нет - с другой. По сути, в обоих случаях подавляющее большинство договоров будет заключаться по модели присоединения без каких-либо шансов для гражданина сколько-нибудь существенно повлиять на большинство условий таких договоров. И с точки зрения политики права нет никаких оснований проявлять активный патернализм в одном случае и воздерживаться от него в другом только на том основании, что в случае с потребительским кредитом банк теоретически может какому-то одному из тысяч своих заемщиков пойти по тем или иным причинам навстречу.

В-четвертых, такое узкое понимание договора присоединения противоречит позиции Конституционного Суда РФ. Практика Конституционного Суда показала, что наличие какой-либо нормы закона, которая указывала бы на публичный характер договора, не рассматривается судом в качестве необходимого условия для того, чтобы признать заключенный контракт договором присоединения. Так, в Определении Конституционного Суда РФ от 21 октября 2008 г. N 661-О-О суд признал договором присоединения заключенный банком с гражданином договор кредита, несмотря на то что в отличие от договора банковского вклада в законодательстве нет указаний на то, что договор кредита является публичным. В другом Определении Конституционный Суд РФ отмечает, что п. 1 ст. 428 ГК РФ "сам по себе лишь устанавливает способ упрощения порядка достижения соглашения в отношении условий договора и не указывает на то, какие виды договоров могут быть заключены подобным способом" <1>.

--------------------------------

<1> Определение КС РФ от 17 июня 2010 г. N 888-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Бабкиной Татьяны Георгиевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 статьи 428 Гражданского кодекса Российской Федерации".

В-пятых, как было показано ранее, столь ограничительное понимание сферы применения механизма контроля над справедливостью условий в стандартизированных договорах не соответствует существующим в зарубежном праве подходам к контролю над стандартными условиями договора и устоявшемуся в мире понятию договора присоединения. Как мы видели, контроль над стандартными условиями договора там, где он выделяется в законодательстве развитых стран (Германия, Голландия), никак не увязан с наличием в позитивном праве указания на невозможность ведения переговоров. Кроме того, нигде в мире не считают, что договор присоединения имеет место только при наличии в законе вышеуказанной оговорки. Как мы показали выше, понятие договора присоединения было введено в начале XX в. во французскую доктрину именно для выделения договоров, которые заключаются на стандартных условиях, безальтернативно навязываемых контрагенту фактически, а не в силу какого-либо законодательного предписания. Именно так данное понятие используется до сих пор во всем мире. Так, в частности, в США договором присоединения (contract of adhesion) признается стандартизированный договор, подготовленный одной из сторон и предлагаемый к подписанию слабой стороне (обычно потребителю), которая присоединяется к условиям такого договора, не имея реального выбора в отношении навязываемых условий <1>. В тех редких странах, в которых понятие договора присоединения кодифицировано (например, ст. 1379 ГК Квебека), также речи о том, что невозможность избежать принятия предлагаемых условий должна обязательно вытекать из положений закона, не идет. Было бы странно предположить, что российский законодатель скопировал данное понятие из зарубежного права и одновременно придал ему столь странное и сугубо ограничительное значение.

--------------------------------

<1> Black's Law Dictionary. 2004. P. 341. См. также: Farnsworth E.A. Contracts. 1999. P. 296, 297.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о необоснованности доминирующего в российской науке и встречаемого в практике некоторых судов подхода. Разумнее считать, что в ст. 428 ГК РФ de lege lata подразумевается квалификация в качестве договора присоединения соглашения, в котором одна из сторон предлагает другой стороне присоединиться к заранее разработанным ею (или третьими лицами) стандартным (т.е. рассчитанным на многоразовое применение) условиям, а присоединяющаяся сторона с учетом конкретных обстоятельств была лишена реальной возможности существенно влиять на содержание заключаемого договора и была вынуждена принять такие условия.

И этот подход не будет новостью для российской правовой науки. Он поддерживается рядом ученых. Так, например, Н.И. Клейн отмечает, что "правила о договоре присоединения могут быть использованы при заключении многих видов договоров, и ГК не содержит норм, трактующих тот или иной вид договора как договор присоединения. Не может быть установлено также другим законом или иными правовыми актами, что договор определенного вида заключается только в порядке, установленном для договора присоединения" <1>. Хотя, как мы видим, вопреки мнению Н.И. Клейн законодатель изредка прописывает в специальных законах, что тот или иной договор является договором присоединения, следует полностью согласиться, что это вещь ненормальная и не может быть положена в основу заложенной в данной статье квалификации такого вида договоров. Судя по всему, аналогичного мнения придерживается и Ю.В. Романец, который отмечает, что "в ст. 428 ГК РФ сформулированы унифицированные положения, применимые к любому обязательству, которое может быть квалифицировано в качестве договора присоединения. При этом не имеет значения, к какому типу или виду обязательств оно относится" <2>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (3-е издание, исправленное, переработанное и дополненное).

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 965.

<2> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 160.

С учетом того что подход к квалификации договора присоединения в качестве вопроса права, а не факта, очевидно, противоречит здравому смыслу, мы были бы вынуждены с ним смириться de lege lata, только если бы он был недвусмысленно отражен в тексте закона. Но, как уже отмечалось, в ст. 428 ГК РФ нет ни единого намека на то, что договором присоединения может быть признан лишь договор, прямо поименованный в законодательстве в качестве такового или являющийся по своей природе публичным. Соответственно, нет не только политико-правовых, но и формально-догматических оснований для такого странного вывода.

Итак, представляется, что договором присоединения с позиций действующего законодательства должен признаваться всякий договор, который был в отдельно взятом случае заключен путем присоединения к стандартным условиям, сформулированным одной из сторон для многократного применения, в ситуации, когда присоединяющаяся сторона в силу ограниченных переговорных возможностей не имела реальных шансов существенно повлиять на содержание выставленных условий. Таким образом, договоры купли-продажи, аренды, займа, возмездного оказания услуг, коммерческой концессии, банковского вклада, банковского счета <1>, залога <2>, договоры о задатке при проведении торгов, лицензионные договоры и любые другие договоры могут быть квалифицированы в качестве договоров присоединения при условии соответствия их вышеуказанным критериям.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<2> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 160.

Иначе говоря, мы считаем, что упомянутая в ст. 428 ГК РФ невозможность заключить договор иначе как путем присоединения должна выводиться судом из фактических обстоятельств дела и оценки реальных переговорных возможностей сторон.

Радует, что такая позиция, не привязывающая квалификацию сделки в качестве договора присоединения к наличию в законе специального указания на сей счет, иногда поддерживается и судами <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Постановления ФАС Московского округа от 11 сентября 2008 г. N КГ-А40/7514-08 по делу N А40-57673/07-56-478; ФАС Северо-Западного округа от 18 января 2008 г. по делу N А56-10170/2007; ФАС Московского округа от 21 июля 2010 г. N КГ-А40/7804-10 по делу N А40-73828/09-53-492); ФАС Северо-Кавказского округа от 21 июля 2009 г. по делу N А32-17917/2008.

Наконец, остается приветствовать тот факт, что в принятом 13 сентября 2011 г. информационном письме N 146 Президиум ВАС РФ отказался от доминировавшей ранее и отвергнутой нами позиции о том, что квалификация договора присоединения есть вопрос права, а не факта. В п. п. 3 и 6 данного письма Президиум ВАС РФ признал договор потребительского кредита договором присоединения в силу того, что договор носил типовой характер, его условия были заранее определены банком, с заемщиком не обсуждались и в силу внутренних правил банка изменению по предложению контрагентов не подлежат, из-за чего заемщик был фактически лишен возможности влиять на содержание договоров. По сути, это разъяснение знаменует торжество позиции, согласно которой договором присоединения является договор, заключенный на разработанных одной из сторон стандартных условиях, которые другая сторона была вынуждена принять, не имея фактически, а не юридически возможности существенно влиять на содержание договора. Это означает, что правила ст. 428 ГК РФ о возможности судебного контроля справедливости договоров наконец приобретают разумный политико-правовой смысл и могут применяться для защиты слабой стороны договора, а само понятие договора присоединения будет синхронизировано с тем, что под данным понятием понимают во всем мире.

Соответственно, в случаях, когда законодатель применительно к какому-нибудь договорному типу прямо указывает на то, что он является договором присоединения, а также в случае публичного характера договора, контракт считается договором присоединения без необходимости доказывания такой квалификации с точки зрения вышеуказанных общих критериев. Но это отнюдь не исключает того, что другие договоры, отвечающие закрепленным в ст. 428 ГК РФ признакам договора присоединения, не подпадают под действие данной статьи <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

<1> Схожая ситуация складывается и с публичными договорами: наличие в позитивном праве указаний на то, что тот или иной договор является публичным, не исключает возможности квалификации в качестве публичного любого договора, который отвечает признакам, закрепленным в ст. 426 ГК РФ. См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2003. Книга первая: Общие положения. С. 252. Подробнее см.: Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. N 4.

Переговорные возможности.

При принятии вышеизложенного подхода к интерпретации ст. 428 ГК РФ для того, чтобы в рамках действующего законодательства признать договор заключенным по модели присоединения, необходимо зафиксировать, что у присоединившейся стороны не было реальной возможности существенно повлиять на содержание условий договора и избежать заключения договора путем вынужденного присоединения.

Как было показано в т. 1 книги, феномен переговорных возможностей (bargaining power, дословный перевод - "переговорная сила"), проблема их неравенства и вытекающее из этого неравенства выделение сильной и слабой стороны договора давно известны и активно обсуждаются зарубежными юристами и экономистами. Эти вопросы, хотя и на самом общем уровне, изредка упоминаются и российскими цивилистами, которые достаточно часто отмечают необходимость защиты интересов слабой стороны договора, в том числе и путем ограничения свободы договора <1>. Так, например, В.В. Витрянский пишет, что "участники имущественного оборота, вступающие в договорные отношения, располагают различными средствами и возможностями влияния на формирование обязательства... иногда указанные различия достигают степени несопоставимости, когда один из участников договора не располагает никакими возможностями оказывать какое-либо влияние на контрагента... и, напротив, другая сторона, располагая всеми реальными возможностями, в состоянии диктовать партнеру по договору свою волю" <2>. Как справедливо отмечает А.С. Комаров, "содержание конкретных коммерческих договоров определяется не столько удовлетворением взаимных интересов контрагентов, сколько возможностями и желаниями экономически более сильного партнера и необходимостью, которую диктует конкретная ситуация более слабому участнику сделки" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Вавилин Е.В. Осуществление и защита субъективных прав слабой стороны в гражданском правоотношении // Российское правосудие. 2007. N 6. С. 31 - 37; Славецкий Д.В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: Дис.... канд. юрид. наук. Самара, 2004. С. 30; Мечетин Д.В. Слабая сторона в договоре присоединения // Гражданское право. 2010. N 2. С. 39, 40.

КонсультантПлюс: примечание.

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2003. Книга первая: Общие положения. С. 793.

<3> Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 34.

Понятие неравенства переговорных возможностей нами подробно разбиралось в т. 1 настоящей книги. Поэтому более детальный анализ здесь не требуется. Достаточно напомнить, что несопоставимость переговорных возможностей может быть следствием монопольного положения одного из контрагентов, ситуативной рыночной власти, возникшей из-за чрезвычайности поводов к заключению договора или иных подобных причин, информационной или профессиональной асимметрии, потребительского статуса одного из контрагентов, а также может вытекать из иных оснований, лишающих одного из контрагентов реальной возможности существенно влиять на содержание контракта.

Таким образом, наличие возможности у присоединяющейся стороны заключить конкретный договор иным способом, кроме как путем присоединения к предложенным другой стороной условиям, определяется в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств дела, при оценке которых суду следует стремиться оценить степень сопоставимости переговорных возможностей сторон. При этом отнюдь не обязательно, чтобы для одной из сторон имела место полная невозможность влияния на содержание договора. Для признания сделки договором присоединения достаточно того, чтобы положение присоединяющейся стороны было настолько слабым, что ее реальные возможности влияния на содержание договора были существенно ограничены.

Также следует уточнить еще одну важную деталь. При определении факта неравенства переговорных возможностей суд, безусловно, может и должен принять во внимание тот факт, что у присоединяющейся стороны не был ограничен выбор контрагентов, а также то обстоятельство, что при заключении договора с другими контрагентами эта сторона могла бы относительно легко избежать принятия спорного условия. При отсутствии ограниченного круга предложений и наличии многообразия встречающихся в сфере заключения таких договоров условий один из факторов, свидетельствующих в пользу слабых переговорных возможностей присоединяющейся стороны (а именно рыночная власть), будет отсутствовать. Это, в свою очередь, должно подталкивать суд к отказу от признания спорного договора договором присоединения в ситуации, когда у присоединившейся стороны была свобода выбора контрагента и контрактных условий.

Этот фактор будет иметь особое значение применительно к сделкам между предпринимателями. Думается, что наличие достаточной конкуренции на рынке и относительно легкой возможности найти контрагента, предлагающего иные, более справедливые условия договора, может действительно служить сильным свидетельством в пользу отсутствия фактора вынужденности присоединения к стандартным условиям. В то же время применительно к потребительским договорам ситуация отличается. Во-первых, отсутствие ограниченности выбора контрагентов само по себе не может предопределить отказ суда от блокирования несправедливых условий потребительского договора. Тот факт, что потребитель мог легко найти других контрагентов на рынке, может иметь определенное значение при вынесении финального решения суда. Тем не менее, как уже отмечалось ранее, даже в условиях развитой конкуренции предприниматели, осознавая неспособность потребителей осуществлять детальное сопоставление всех предлагаемых условий, часто концентрируются лишь на ценовой конкуренции, используя в остальном похожие стандартные условия. Поэтому свобода выбора контрагента отнюдь не всегда означает, что у присоединяющейся стороны имелись реальные возможности добиться иных условий при заключении договора с другой компанией. Во-вторых, даже тогда, когда установлено, что, обратившись к конкурентам, гражданин мог получить лучшие условия, очевидно, что асимметрия информации и профессионализма в случае потребительского договора, как правило, носят настолько мощный характер, что было бы неоправданным ригоризмом наказывать потребителя за то, что он не провел адекватный поиск конкурентных предложений и не смог сопоставить условия конкурентов в их соотношении с ценой и всей структурой прав и обязанностей, подразумеваемой сравниваемыми версиями стандартных условий.

Тем не менее вряд ли стоит идти настолько далеко, чтобы вовсе исключать какое-либо значение данного фактора в контексте потребительских договоров. В сочетании с иными факторами (например, высокой профессиональностью опытного финансиста, привлекающего крупный ипотечный кредит на приобретение загородного дома) наличие широкого выбора контрагентов и возможности избежать включения спорного условия при обращении к конкурентам, видимо, может иметь определенное значение и препятствовать признанию конкретного договора договором присоединения.