в) Культурные ценности во время вооруженных конфликтов
145. Международно-правовая защита культурных ценностей в период войны <416> исторически сформировалась раньше, чем согласие по поводу регулирования в мирное время. Причина заключалась в том, что культурные ценности подвергались опасности в случае ведения военных действий, а также в случае захвата произведений искусства противника как выражения права на трофеи, которое признавалось в течение долгого времени. Еще Гроций отмечал, что вывоз произведений искусства победителем вызывает у побежденного стойкое чувство унижения и тем самым влечет за собой потенциальную опасность для будущего <417>. Наполеон в своих захватнических походах организовал похищение произведений искусства; широкий показ этих произведений во французских музеях должен был "иллюстрировать европейское единство под началом Франции на примере объединенных трофеев" <418>. Однако уже тогда такие намерения противоречили правосознанию европейского сообщества государств, и Франции пришлось согласиться с требованиями пострадавших государств о реституции <419>.
--------------------------------
<416> О международном гуманитарном праве см. Раздел 8. Боте. Абзац 56 и след.
<417> См.: Fiedler (Fn 325) 212. На той же идее основывалась деятельность американских и британских офицеров подразделения охраны памятников, произведений искусства и архивов после беспрецедентного в новейшей истории расхищения произведений искусства национал-социалистами. Об этом см. Висбаденский манифест: Wyss (Fn 324) 88f; Nicholas. Der Raub der Europa, 1995. См. также Процесс против военных преступников в Международном военном трибунале 9Bd I, 1947, 267ff).
<418> Wyss (Fn 324) 3.
<419> См.: Fiedler (Fn 325) 203ff; Wescher. Kunstraub unter Napoleon, 2. Aufl 1978.
146. Начало современной системе многосторонних международных договоров о защите культурных ценностей в случае вооруженных конфликтов положила Гаагская конвенция о законах и обычаях сухопутной войны 1907 года <420>. Положения о запрете присвоения и уничтожения собственности врага, нападения на незащищенные города или строения и особенно - об осуждении мародерства (ст. 22 и след.) обретают большое значение даже без прямого упоминания культурных ценностей. Защита культурных ценностей тесно связана с требованием уважения частной собственности и соответствующим запретом конфискации или грабежа (ст. ст. 46, 47); к частной собственности приравнивается собственность церковных, благотворительных, образовательных, художественных и научных учреждений (ст. 56). Гаагская конвенция и сегодня остается в силе. По разным причинам она не достигла своих целей в обеих мировых войнах, в частности вследствие недостаточно конкретного обозначения объектов охраны <421>. Во время Второй мировой войны германское нацистское руководство организовало в нарушение Гаагской конвенции систематическое расхищение чужих произведений искусства, особенно принадлежавших евреям, украшая ими свои служебные и жилые помещения. После Второй мировой войны советские военнослужащие и частные лица вывезли из Германии в Советский Союз около 200000 предметов и экспонатов, захваченных во время войны и оккупации, и в течение десятилетий отрицали их существование; в 1997 году Россия предприняла попытку конфисковать эти предметы на основании закона. Российский Конституционный Суд в 1999 году нашел возможность, вопреки Гаагской конвенции и двум российско-германским соглашениям, эти меры оправдать как "компенсаторную реституцию" <422>. В дипломатической среде к предметам, вывезенным нацистами, применяется собирательное понятие "похищенное искусство" ("Raubkunst"), а к предметам, вывезенным в Советский Союз, - понятие "трофейное искусство" ("Beutekunst") <423>.
--------------------------------
<420> RGBl 1910, 107f; речь идет о Положении о законах и обычаях сухопутной войны - приложении к IV Гаагской конвенции. О Гаагской конвенции 1899 г. и дальнейшем развитии см.: 
. Zum Kulturbegriff der Haager Konventionen von 1899 bis heute, 
1998, 985ff; Herdegen. Der 
im 
// 
(Fn 331) 161ff; 
. Der kriegsrechtliche , FS Jeserich, 1994, 333ff; Wolfrum. Protection of Cultural Property in Armed Conflict, IYHR 32 (2002) 305ff.
<421> Buhse. Der Schutz von Kulturgut im Krieg, 1959.
<422> Перевод решения на немецкий язык (с примечаниями) см.: 
. Wem 
die Beutekunst? Zum zweiten Beutekunst-Urteil des russischen Verfassungsgerichts, Osteuropa-Recht 2000, 29ff; Dolzer. "Kompensatorische Restitution"? NJW 2000, 560ff; v. Schorlemer (Fn 375) 317ff; Stumpf. im internationalen Recht unter besonderer 
der deutsch-russischen Beziehungen, 2003; Schoen. Der rechtliche Status von Beutekunst, 2004; Baufeld. Beutekunst - Versuch einer neuen juristischen Deutung, Osteuropa-Recht 2005, 207ff; allgemein zum Zweiten Weltkrieg Kowalski. Restitution of Works of Art Pursuant to Private and Public International Law, RdC 288 (2001) 154ff; Fiedler. 
als Kriegsbeute? 1995; Jenschke. Der 
auf in Kriegszeiten widerrechtlich verbrachte , 2005.
<423> Eitel (Fn 375) 191.
147. Несмотря на такого рода злоупотребления, в рамках Женевских конвенций 1949 года не удалось согласовать специальные нормы об охране культурных ценностей. Это осуществилось только в 1954 году с помощью Гаагской конвенции о защите культурных ценностей в случае вооруженного конфликта <424>. При этом были учтены механизмы регулирования так называемого Вашингтонского договора, который был разработан государствами Американского континента в 1935 году <425>. Развитие договоренностей 1907 года продолжено Гаагской конвенцией 1954 года, которая конкретизировала объекты охраны (ст. 1). "Общие нормы о защите" (ст. ст. 2 - 7) содержат ряд превентивных мер, которые стороны принимают в мирное время в целях охраны культурных ценностей: например, обозначение культурных ценностей отличительным знаком; введение уставов и инструкций для военнослужащих. Во время вооруженного конфликта ст. 4 предписывает сторонам не допускать использования культурных ценностей в военных целях (за исключением случаев крайней необходимости), краж, грабежей, незаконного присвоения или актов вандализма, реквизиции и репрессивных мер в отношении культурных ценностей; также прямо запрещена конфискация с целью репарации (абз. 3 ст. 4). Специальная защита предусмотрена в отношении тех культурных ценностей, которые внесены в Международный реестр Генеральным директором ЮНЕСКО (ст. ст. 8 - 12); запрещены любые враждебные действия, направленные против таких ценностей, любое их использование в военных целях, если командир дивизии не примет решение о "неизбежной военной необходимости". Обязанности оккупирующего государства закреплены в Протоколе <426> 1954 года; согласно указанному Протоколу оно, в частности, обязано предотвращать вывоз культурных ценностей с оккупированных территорий. Кроме того, Гаагская конвенция 1954 года была дополнена ст. 53 и абз. 4 [d] ст. 85 Дополнительного протокола I, а также ст. 16 Дополнительного протокола II 1977 года к Женевским конвенциям 1949 года, которые запрещают осуществление враждебных действий, направленных против культурных ценностей и мест отправления культа, а также их использование с целью содействия военным усилиям или применение к ним репрессивных мер в международных конфликтах <427>. Однако названные правила требуют ограничительного толкования, поскольку не существует возможности оправдания мер на основании "неизбежной военной необходимости".
--------------------------------
<424> BGBl 1967 II, 1235; подробнее см.: Toman. Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict, 1996; Desch. Der Schutz von Kulturgut bei bewaffneten Konflikten nach der Konvention von 1954, HV-I 1999, 230ff.
<425> "Пакт Рериха". См. 
16 (1955/56) 78f.
<426> BGBl 1967 II, 1100.
<427> BGBl 1990 II, 1551; BGBl 1990 II, 1637.
148. В случае нарушения положений Гаагской конвенции 1954 года договаривающиеся стороны должны применить уголовно-правовые или дисциплинарные меры (ст. 28). Однако Гаагская конвенция подвергалась критике, поскольку не предусматривала непосредственной уголовной ответственности <428>. Поэтому меры, обеспечивающие соблюдение Конвенции, были расширены Протоколом II к Гаагской конвенции, принятым в 1999 году и вступившим в силу в 2004 году <429>. Протокол II был согласован также с учетом военных событий в бывшей Югославии. Обстрел Старого города в Дубровнике, включенного в перечень объектов Всемирного наследия ЮНЕСКО, разрушения (как средство ведения войны) в Мостаре, Вуковаре и Сараево совершались также с целью систематического уничтожения культурного наследия этнических групп. Устав Международного трибунала по бывшей Югославии 1993 года содержит под заголовком "Нарушение законов или обычаев войны" состав ущерба, причиненного культурным ценностям (ст. 3 [d]) <430>. Согласно ст. 8 Римского статута Международного уголовного суда 1998 года причинение ущерба культурным ценностям также относится к военным преступлениям <431>. Юрисдикция "чрезвычайных палат" в судах Камбоджи по преступлениям режима красных кхмеров 1975 - 1979 годов согласно ст. 7 Закона об учреждении чрезвычайных палат распространяется на нарушения Гаагской конвенции 1954 года <432>. Тем не менее состав "культурный геноцид" пока не признан <433>.
--------------------------------
<428> См.: Partsch // Fleck (Hrsg), Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, 1999, 377 (403).
<429> ILM 38 (1999) 769; немецкий перевод см. HV-I 2003, 35ff; см.: Henckaerts. New Rules for the Protection of Cultural Property in Armed Conflict, HV-I 1999, 147ff; Penkny. Der Schutz von 
bei bewaffneten Konflikten im Lichte 
Entwicklungen, HV-I 2003, 27ff.
<430> См.: Francioni (Fn 329) 1215ff.
<431> О международном уголовном праве см. Раздел 7. Шредер. Абзац 37 и след.
<432> Создание палат связано с соглашением между ООН и Камбоджей, текст которого является приложением к Резолюции ГА ООН от 22.05.2003 57/228; немецкий перевод см. HV-I 2005, 59.
<433> Cassese. International Criminal Law, 2003, 96f.
149. Война в Ираке 2003 года наглядно продемонстрировала, что соответствующие нормы не утратили своего значения и в наше время <434>. Еще в 2001 году разрушение талибами двух гигантских статуй Будды в афганском Бамияне вызвало возмущение во всем мире и послужило поводом для принятия Декларации ЮНЕСКО, касающейся преднамеренного разрушения культурного наследия, в 2003 году <435>. Что касается действия норм международного военного права как международных обычаев, то оно должно определяться с помощью анализа практики государств в каждом отдельном случае. Однако в последнее время все большее признание получает точка зрения, согласно которой основные нормы уже действуют как международные обычаи <436>.
--------------------------------
<434> В связи с разграблением Иракского национального музея, Национальной библиотеки, археологических раскопок и иракских учреждений после свержения Саддама Хусейна в апреле 2003 г. Совет Безопасности ООН призвал государства вернуть предметы в Ирак и пресечь торговлю предметами, в отношении которых существует подозрение: см. п. 7 Резолюции 1483 (2003) от 22.05.2003; см.: Phuong. The Protection of Iraqi Cultural Property, ICLQ 53 (2004) 985ff; Sandholtz. The Iraqi National Museum and International Law, Colum J Transnat'l L 44 (2005) 185ff; Gerstenblith. From Bamiyan to Baghdad: Warfare and the Preservation of Cultural Heritage at the Beginning of the 
Century, GJIL 37 (2006) 245ff.
<435> Francioni/Lenzerini. The Destruction of the Buddhas of Bamiyan and International Law, EJIL (2003) 619ff; Goy. La destruction intentionelle du patrimoine culturel en droit international, RGDIP 109 (2005) 273ff.
<436> См.: v. Schorlemer (Fn 345) 297ff; Henckearts/Doswald-Beck (Hrsg). Customary International Humanitarian Law, Vol I, 2005, 127ff; см. также: Francioni (Fn 376) 14.
г) Регулирование в мирное время
150. Только в 1970 году было принято первое специальное соглашение об охране в мирное время: Конвенция о мерах, направленных на запрещение и предупреждение незаконного ввоза, вывоза и передачи права собственности на культурные ценности <437>. Особенно страны третьего мира настаивали на введении правил, позволяющих эффективно бороться с нелегальным вывозом культурных ценностей в будущем. Конвенция обязывает все договаривающиеся стороны ввести запрет на вывоз культурных ценностей, на которые не выдано свидетельство о разрешении (ст. 6). Не существует аналогичного общего запрета на ввоз в случае нелегального вывоза; только в случае кражи из государственного учреждения государство-импортер обязано на основании заявления принять меры по получению и возвращению культурных ценностей. Это правило действует и в случае промежуточного добросовестного приобретения, но в сочетании с обязанностью государства-экспортера выплатить приобретателю соразмерную компенсацию (абз. 2 [b] ст. 7). Если кражи в государстве-экспортере не было, то из Конвенции не вытекает безусловная обязанность возвращения; однако Конвенция ссылается на национальное право государства-импортера, которое может ограничивать применимость норм лишь случаем приобретения культурных ценностей государственными учреждениями страны-импортера, как, например, в США <438>. Согласно ст. 3 ввоз, вывоз и передача собственности считаются незаконными, если они совершены в нарушение правил, принятых государствами-участниками в соответствии с Конвенцией. Споры вызывает вопрос о непосредственной применимости ст. 3, что можно предположить на основании дословного текста <439>. ФРГ в 2007 году одобрила Конвенцию, хотя и отметила в ней ряд недостатков (в частности, широкое понятие культуры, избыточное влияние на торговлю предметами искусства и антиквариатом, большую нагрузку на таможенную службу) <440>. И все же Федеральный верховный суд в 1972 году вынес решение, согласно которому Конвенцию можно принимать во внимание при конкретизации понятия добрых нравов, указанного в § 138 ГГУ <441>; решение подверглось критике в соответствующей литературе <442>.
--------------------------------
<437> См. абз. 138.
<438> Streinz (Fn 343) 89f.
<439> Иного мнения придерживается Штрайнц, ссылаясь на историю создания: Streinz (Fn 343) 88.
<440> Blumenwitz, Rechtliche Schwierigkeiten bei der 
rechtswidrig nach Deutschland verbrachter 
an die Herkunftsstaaten und 
, FS Ress, 2005, 3 (11ff).
<441> BGHZ 59, 82.
<442> Siehr, Nationaler und internationaler - Eingriffsnormen und der internationale Kunsthandel, FS Lorenz, 1991, 525ff.
151. В отличие от Конвенции 1970 года, Конвенция ЮНЕСКО об охране всемирного культурного и природного наследия 1972 года <443> не касается юридических проблем, она направлена на защиту определенных культурных ценностей от разрушения по традиционным причинам, а также от воздействия социальных и экономических факторов; влияние окружающей среды угрожает культурным ценностям в возрастающей прогрессии <444>. Неудивительно, что названную Конвенцию, в отличие от Конвенции 1970 года, ратифицировало большинство государств (183 по состоянию на 1 марта 2007 года). В соответствии с Конвенцией к культурному наследию относятся памятники, ансамбли и достопримечательные места, "представляющие выдающуюся универсальную ценность" (ст. 1). Следует отметить, что каждое государство обязуется по возможности принимать меры по выявлению, защите и сохранению культурного и природного наследия (ст. 5). Государства-участники представляют Комитету Всемирного наследия ЮНЕСКО перечень культурных и природных ценностей для включения в Список всемирного наследия, причем решение о включении в Список зависит от того, насколько репрезентативным является объект в группе определенного типа культурных форм <445>. Комитет также выносит решение о мерах финансовой поддержки из фонда, которым он управляет; однако средства фонда достаточно скромные. Сегодня в список входят 830 объектов из 138 государств-участников (из них 32 в Германии по состоянию на 1 марта 2007 года); в Список всемирного наследия, находящегося под угрозой входит 31 памятник <446>. В последнее время возникли конфликты, связанные с локальными мероприятиями по развитию городской инфраструктуры в Германии, которые, по мнению Комитета ЮНЕСКО, нарушают целостность охраняемых памятников. Кельнский собор в июне 2006 года вновь был вычеркнут из Списка наследия, находящегося под угрозой, после того как городская администрация сократила проекты строительства в его окрестностях. В том же году Комитет принял решение о внесении Дрезденской долины Эльбы в Список наследия, находящегося под угрозой, в связи с проектированием нового моста. Следует отметить, что включение памятника в Список всемирного наследия ЮНЕСКО юридически не считается основанием для абсолютного запрета новых инфраструктурных проектов. В свете обязанностей государств-участников согласно ст. ст. 4, 5 включение в указанный Список является только фактором оценки. Статья 6 можно интерпретировать как не более чем обязанность сотрудничества с Комитетом <447>. Примечательно, что памятник, однажды включенный в Список, еще никогда не исключался навсегда.
--------------------------------
<443> BGBl 1977 II, 215. Fitschen. Internationaler Schutz des kulturellen Erbes der Welt // Fiedler (Hrsg), Internationaler und deutsche Frage, 1991, 183ff; Francioni (Fn 376) 13ff.
<444> v. Schorlemer. Der internationale Schutz von gegen 
// Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 225ff.
<445> См.: v. Schorlemer (Fn 345) 135f.
<446> Памятники в Германии, включенные в Список всемирного наследия ЮНЕСКО, а также Список культурных ценностей, находящихся под угрозой, опубликованы в приложении (Sart II N 410); полные списки опубликованы в интернете на сайте (http://whc.unesco.org/en/list).
<447> Francioni (Fn 376) 25f.
152. Несмотря на обязанность защищать культурные ценности, очевидно, что Конвенция придает большое значение государственному суверенитету (ст. 6), хотя в преамбуле речь идет о "всеобщем наследии человечества" <448>. Без согласия государства Комитет не может принимать меры даже в случае прямой опасности, угрожающей культурным ценностям; государство не обязано подавать заявку о помощи (ст. 19). Государства оказывают помощь по просьбе других государств (ст. 6); в межгосударственных отношениях запрещены лишь преднамеренные действия, которые могут нанести ущерб объектам охраны. С позиций права культурных ценностей и экологического права указанное регулирование считается неудовлетворительным. Очевидно, что культурное наследие не подлежит доверительному управлению мирового сообщества <449>; может ли государство на основании Конвенции рассматриваться как "доверительный управляющий общими культурными ценностями", представляется сомнительным в свете подчеркнутой ведущей роли суверенитета <450>. Представление о всемирном наследии всего человечества пробуждает юридические ожидания, которых содержание Конвенции не оправдывает. Это касается также района морского дна и его недр как общего наследия человечества <451>.
--------------------------------
<448> Francioni (Fn 376) 18.
<449> См.: Streinz (Fn 343) 79.
<450> Streinz (Fn 343) 79 со ссылками на литературу.
<451> См. Раздел 5. Граф Витцтум. Абзац 72, а также абз. 144 наст. разд.
153. В связи с очевидными недостатками Конвенции 1970 года, не позволяющими многим государствам ее признать, в 1990-е годы была предпринята новая попытка создать международный порядок, нацеленный на предотвращение нелегального вывоза культурных ценностей; так называемая Конвенция УНИДРУА о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 года <452> направлена на согласование между государствами-участниками минимальных стандартов при обработке запросов о возвращении и реституции незаконно вывезенных культурных ценностей. Национальные нормы многих государств, применявшиеся до сих пор, разрешали, например, добросовестное приобретение похищенного имущества и предусматривали регламентацию в отношении предметов, вывезенных незаконно (но не похищенных). По существу Конвенция УНИДРУА 1995 года направлена на создание специальных норм о трансграничном перемещении культурных ценностей; при этом проводится дифференциация между похищенными и "лишь" незаконно вывезенными культурными ценностями.
--------------------------------
<452> ZVglRWiss 95 (1996) 214ff (не подписана ФРГ); см.: Prott. nach der UNIDROIT-Konvention und nach der UNESCO-Konvention, ZVglRWiss 95 (1996) 188ff; Reichelt. Die UNIDROIT-Konvention 1995 
gestohlene oder unerlaubt 
- 
und Zielsetzungen // ders (Hrsg), Neues Recht zum Schutz von Kulturgut, 1997, 550ff.
154. В отношении похищенных ценностей, как и в германском праве, добросовестное приобретение в принципе невозможно; владелец, обязанный вернуть вещь, имеет право на компенсацию, если он проявил надлежащую осмотрительность при приобретении. Установленное таким образом перенесение бремени доказывания могло бы усложнить нелегальную торговлю. Срок давности требования о возвращении истекает через три года с момента получения информации о местонахождении (ценности) и владельце. В отношении незаконно вывезенных ценностей, к которым относятся также временно вывезенные, но, вопреки договоренности, не возвращенные культурные ценности, государство происхождения может требовать возврата только при наличии определенных предпосылок. В случае нелегального вывоза оно должно доказать причинение конкретного ущерба предмету: его материальной сохранности, целостности и традиционному либо ритуальному использованию аборигенами или племенами (абз. 3 ст. 5).
155. За этим компромиссом скрывается давно обсуждаемый принципиальный вопрос: в какой мере и при каких условиях государства должны признавать публичное право третьего государства в целом и экспорт культурных ценностей в частности при транснациональных операциях и объявлять его применимым на основании своего национального права. Здесь не существует общепризнанных международных обычаев. Традиционная практика, согласно которой в принципе не подобает применять иностранное публичное право в рамках своего внутреннего правопорядка ("мы не прислужники чужого государства") <453>, уже не отвечает духу времени, по крайней мере в отношении культурных ценностей. С другой стороны, государство и в этой области колеблется в части применения любого иностранного публичного права. "Золотая середина", найденная Конвенцией УНИДРУА, в основном отражает современный международный уровень развития дискуссии.
--------------------------------
<453> См.: Herdegen (Fn 20) § 2 Rn 52, 74ff.
156. На европейском уровне Совет Европы заключил Европейскую культурную конвенцию в 1954 году <454>. Конвенция основывается на идее "общего культурного наследия Европы", которое связано не только с поощрением изучения языков, истории и цивилизации других стран-участниц, но и с облегченным порядком свободного перемещения лиц и обмена культурными ценностями (ст. ст. 2, 4). Обозначенные в Конвенции цели в наше время также актуальны, как и в 1954 году, в том числе в контексте сотрудничества Южной, Центральной и Восточной Европы <455>. Совет Европы принял 27 октября 2005 года дополнительную Рамочную конвенцию о значении культурного наследия для общества <456>.
--------------------------------
<454> BGBl 1955 II, 1128.
<455> В отношении Американского континента в 1976 году в Сан-Сальвадоре была согласована конвенция, которая учитывала постколониальные притязания стран Центральной и Южной Америки в сфере государственности и культуры (ILM 15 [1976] 1350). Об этом см. также: Мюллер-Катценбург (примеч. 399), 95 и след. США заключали двусторонние договоры, образцом для которых служил договор с Мексикой (ILM 9 [1970] 1028ff).
<456> Конвенция еще не вступила в силу (по состоянию на 2007 год); ФРГ пока не ратифицировала ее (CETS N 199).
д) Возвращение культурных ценностей
157. За общей темой "возврата" культурных ценностей скрывается множество юридических обстоятельств, положений и вопросов, которые так или иначе связаны с требованием возвращения со стороны государства происхождения после незаконного или даже правомерного перемещения <457>. Ответ на этот вопрос в конкретном случае определяется международным частным правом государства, в котором находится ценность, а в случае применимости норм международного права (например, при перемещении в результате военных действий) - положениями применимых международных договоров или обычаев <458>. Если перемещение считается правомерным по праву страны происхождения на момент перемещения, по современным нормам международного права страна происхождения не вправе требовать возвращения ценностей. Такое правило действует и тогда, когда страна происхождения может доказать, что указанный предмет относится к национальным культурным ценностям. По этому принципу осуществляется юридическая оценка "мраморной коллекции Элджина" ("Elgin Marbles" - английское обозначение скульптур Парфенона в афинском Акрополе), вокруг которой велись длительные дискуссии <459>.
--------------------------------
<457> См.: Greenfield. The Return of Cultural Treasures, 3. Aufl 2005; Palmer (Hrsg). The Recovery of Stolen Art, 1998; Prott/OKeefe. Law and the Cultural Heritage, Bd II, 1989, 814ff; Freytag (Fn 375) 175ff; Weber (Fn 375) 357ff; Wyss. 
illegal // Fechner/Oppermann/Prott (Fn 326) 201ff. См. также: Hailbronner. Frachtgut gesunkener Schiffe und vor deutschen Gerichten, JZ 2002, 957ff.
